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terça-feira, 20 de janeiro de 2015

Políticas públicas sociais e Judiciário.


Contribuições para uma aproximação teórica


O cenário político-social dos países da América Latina está marcado pela desigualdade ali apresentada. Sob essa perspectiva, o presente artigo propõe uma aproximação teórica à relação entre políticas públicas sociais e a atuação do Poder Judiciário.


A trajetória peculiar das políticas de bem estar em países periféricos como o Brasil, marcadas por sua incompletude ou, em alguns casos, por sua inexistência (CARVALHO, 2008; FARIA, 1998; DRAIBE, 1990) faz com que o desfrute dos direitos de cidadania e, sobretudo, dos direitos econômicos e sociais, não alcance uma grande porcentagem da população que habita os centros urbanos.
1. INTRODUÇÃO

Diante de uma relativa inoperância dos Poderes Executivo e Legislativo na construção e implementação de políticas públicas efetivas para uma parcela da população, torna-se cada vez mais relevante o papel do Poder Judiciário como arena para maximização da proteção aos direitos de cidadania.
No Brasil, o Judiciário possui força considerável no que concerne à sua atuação frente às questões envolvendo políticas públicas, visto que “os agentes do Judiciário podem dar apoio a políticas que considerem relevantes ou adiar as consequências objetivas que a estas poderiam advir em razão do indeferimento dos recursos interpostos” (ROCHA, 2010: 25). Assim, o presente artigo tem como objetivo trazer uma aproximação teórica à relação entre as políticas públicas sociais e o poder judiciário em cenários com déficit de gozo de direitos sociais. Para isso, o texto está dividido em quatro partes. A primeira é esta parte introdutória do artigo. A segunda parte aborda a discussão sobre o Estado de Direito e a construção da cidadania social no Brasil. A seguir, apresentaremos a discussão sobre a judicialização das políticas públicas sociais e, por fim, trazemos algumas notas conclusivas.

2. ESTADO DE DIREITO E A CONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE CIDADANIA SOCIAL NO BRASIL

Em linhas gerais, a noção de Rule of law, ou Estado de Direito, corresponde a um sistema legal construído a partir de três premissas centrais: as leis são de conhecimento público, são claras em seu conteúdo e são aplicadas uniformemente a todos (CAROTHERS, 2012: 63). Portanto, um sistema assim caracterizado pode efetivamente viabilizar o exercício dos direitos e a observância dos deveres dos cidadãos dentro de determinada sociedade.
É inegável que a consolidação do Estado de Direito, através da implantação de instituições sólidas, constituídas por uma burocracia cada vez mais profissionalizada e consequentemente mais preocupada com a observância das normas, mostra-se como recurso efetivo contra o autoritarismo ainda presente e tentativas de enfraquecimento da ordem constitucional, principalmente no que diz respeito à vida das novas democracias, em especial as latino-americanas.
Já no que atine às políticas públicas, é relevante trazer à discussão o seu significado, entendendo-as no sentido exposto por Rocha (2010: 21) como sendo “o conjunto de atos e não atos que uma autoridade pública decide pôr em prática para intervir (ou não intervir), em um domínio específico, por exemplo, políticas econômicas, financeiras, sociais, de educação, tecnológicas, etc”.
Uma vez apresentados estes conceitos básicos, é importante ter claro que um dos elementos-chave para adentrar no debate sobre o Estado de Direito e políticas públicas é o conceito de cidadania e, especialmente, de cidadania social.  
A cidadania é um conceito que sempre esteve atrelado ao longo da História à concepção de democracia. Surgiu inicialmente atrelado a um viés passivo, em que os cidadãos “estariam subordinados a uma obrigação de obediência a algumas regras supremas, o que limitava sua soberania política individual” (FERNADEZ, 2012: 22). Ao longo dos séculos, o conceito passou por um processo de transformação, até chegar ao seu estágio atual, influenciado principalmente pelas Revoluções Francesa e Americana do Século XVIII. Dessa forma, o conceito moderno de cidadania compreende como premissas básicas a liberdade, a igualdade e o direito adquirido.
Uma das construções teóricas essenciais para a compreensão do conceito de cidadania é o construído por Marshall (1998), o qual o desenvolve a partir de três dimensões: cidadania civil, cidadania política e cidadania social. A primeira das dimensões leva em consideração a gama de direitos civis necessários a qualquer cidadão, como a liberdade individual, a liberdade de pensamento e religião, o direito de firmar contratos e o de acesso à justiça[1]. Como segunda dimensão, o autor traz a cidadania política, que corresponde ao direito de participar do exercício do poder político, seja através da participação direta da disputa política ou mesmo do exercício do sufrágio. Por seu turno, a terceira dimensão foca no elemento social, na preocupação com o necessário para que o indivíduo possua um mínimo de bem-estar na sociedade.

No Brasil, a concepção do conceito de cidadania passou por uma construção diversa daquelas observadas em outras democracias contemporâneas. É de considerar que houve uma inversão na sequência histórica das dimensões, com a cidadania política sendo assegurada antes mesma da cidadania social (CARVALHO, 2008). Relativamente à cidadania social, esta só vem efetivamente a constar como preocupação central do Estado após o processo de redemocratização, com a promulgação da Constituição Federal de 1988
[2].Para o autor, o conceito de cidadania é tão importante que, ao analisar aspectos relacionais entre cidadania e classe social, defende que a igualdade humana básica se revestiu de um formidável corpo de direitos, identificando-se claramente com o próprio status de cidadania. Dessa forma, defende que a desigualdade de sistema de classes seria aceitável, desde que fosse reconhecida minimamente a igualdade de cidadania (MARSHALL, 1998: 21).
Esta realidade traduz um padrão observado nas novas democracias latino-americanas, conforme realçado por Fernandez, 2012 (apud Pinto y Flisfisch, 2011: 62):
(...) las sociedades latinoamericanas han vivido otra realidad. El orden cronológico que sucedió en las sociedades europeas no se dio de la misma forma en América Latina, es decir, en estos países la ciudadanía política se ha dado, muchas veces, antes mismo del desarrollo de unas condiciones que permitieron el disfrute de una ciudadanía civil y social. De este modo, aunque el reconocimiento de la ciudadanía política sea temprano seguida por el reconocimiento de la ciudadanía civil, en muchos contextos, el escenario social ha permanecido bajo una lógica oligárquica, estructurada por el binomio exclusión-inclusión que dificulta el arraigo de la ciudadanía social.
Alguns trabalhos apontam, no que concerne ao ponto de vista jurídico, que o próprio conceito de cidadania no país está exclusivamente atrelado a uma abordagem mais restritiva, ligada apenas aos direitos políticos. Dessa forma, as abordagens jurídicas deixam a desejar no que atine a “uma discussão mais ampla do conceito, dado que à condição de cidadão também correspondem direitos e deveres, o que parece exigir uma conceituação mais completa” (ROCHA, 2010: 21).
Por outro lado, há uma necessidade premente dos Tribunais ultrapassarem os limites formais existentes na legislação, valendo-se de uma interpretação político-sociológica sistêmica, baseada essencialmente nos princípios estabelecidos nas Constituições, a exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana, para proteger adequadamente os direitos voltados à perspectiva social.

3. A PROTEÇÃO JUDICIAL DA CIDADANIA SOCIAL: A JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Em linhas gerais, é perceptível que os Estados têm passado por um processo de alargamento do Direito, sobretudo daqueles que dizem respeito aos Direitos Humanos, elevando-se princípios como o da dignidade da pessoa humana a nível constitucional. Neste novo cenário, o Poder Judiciário tem assumido papel relevante para as democracias contemporâneas, sendo considerado como o grande redentor das questões públicas e privadas, especialmente no que concerne à maximização das políticas públicas sociais.
Neste sentido, o Poder Judiciário passa a ter participação significativa no controle das atividades estatais, denotando um processo nominado pelos cientistas políticos contemporâneos pelo termo judicialização da política, o qual se apresenta sob dois diferentes aspectos: há um primeiro aspecto, mais direto e que parece mais evidente, quando o Judiciário passa a tratar diretamente de assuntos estranhos à sua competência; já o segundo aspecto é mais indireto, sendo observado quando um "modus operandi" tipicamente judicial passa a ser incorporado por outras áreas, utilizando-se destas técnicas e procedimentos judiciais.
A literatura política contemporânea tem discutido nos últimos anos a importância do fenômeno em questão (SWEET, 2000; HIRSCHL, 2004), denotando-se a viabilidade do alargamento da esfera judicial diante de contextos políticos específicos, especialmente quando há déficits de atuação por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, especialmente em processos de tomada de decisão permeados por elevados custos políticos.
Os autores apresentam também que a ideia da judicialização da política baseia-se em um “novo constitucionalismo” que surgiu e foi amplamente difundido após o final da Segunda Guerra Mundial. Tal constitucionalismo é formado pelas seguintes características: a) presença de instituições estabelecidas e que possuem sua autoridade proveniente de uma constituição escrita; b) a constituição atribui um poder supremo ao povo através das eleições, c) o uso da autoridade pública, inclusive da autoridade legislativa, só é legal na medida em que respeita o direito constitucional; d) esta lei incluirá direitos e um sistema de justiça para defender estes direitos (SWEET, 2000). Neste sentido, considera-se que atualmente não dá mais para se pensar em sistema político sem levar em consideração o Poder Judiciário.
A discussão da judicialização da política torna-se extremamente relevante no contexto dos países latino-americanos, os quais passaram recentemente por um processo de redemocratização. Os Tribunais correspondem, como arena de resolução de conflitos, a estratégias políticas viáveis em torno dos processos de transformação política e social. Inclusive, é perceptível que a legitimação das novas democracias está atrelada à capacidade dos Estados de fortalecer de maneira convincente seu Estado de Direito, valendo-se dos processos de accountability (DOMINGO, 2009).
Neste novo cenário, os Tribunais são muitas vezes criados ou fortalecidos como instituições que viabilizam a accountability vertical e horizontal dos atos dos Poderes Públicos (POWELL, 2005), especialmente no que atine à proteção contra violações de direitos dos cidadãos. Waldron (2006) salienta que os defensores da revisão judicial apontam-na como a forma de se evitar resultados injustos e tirânicos que podem ocorrer nos processos democráticos majoritários. Mas como pode ser feita a revisão judicial da Carta de Direitos de forma que ela seja atemporal e atenda a todos os direitos individuais? O autor assevera que tal proposta segue a tradição norte-americana, baseada em uma interpretação e revisão constitucional por um Tribunal Constitucional, desautorizando-se a possibilidade de revisão pelo Parlamento.
Valendo-se de uma perspectiva social, podemos denotar que o conceito de judicialização da política é caracterizado pela maior presença judicial na vida política e social, ou seja, os conflitos políticos, sociais ou entre Estado e sociedade são resolvidos nos Tribunais. Paralelamente, nesta perspectiva, como o processo pelo qual atores políticos e/ou sociais recorrem aos Tribunais visando proteger ou promover os seus próprios interesses. Por fim, é concebido quando o protagonismo judicial volta-se a uma efetiva legitimidade do sistema político, correspondendo à capacidade do Estado democrático moderno de cumprir suas promessas do Estado de direito, de proteger os direitos do cidadão, de garantir o devido processo legal e os mecanismos de controle democrático (DOMINGO, 2009).
Existem alguns fatores que viabilizam este processo dentro de uma perspectiva social, tais como mudanças na cultura política e jurídica sobre o que é realmente o Estado de Direito, o lugar que ocupam os direitos de cidadania na sociedade e no imaginário público, a compreensão dos Tribunais como estratégia para promoção de certos direitos ou demandas sociais, bem como a necessidade de uma cidadanização do espaço político e do debate público (DOMINGO, 2009).
Portanto, para a devida operacionalização dos Tribunais como arena política, é necessária uma apropriação devida do discurso de direitos e seu impacto transformador nas relações políticas e sociais. Conforme frisado por Charles Epp (1999), são necessárias três dimensões para este processo: em primeiro lugar, um marco de normas ou constitucional para o devido acionamento dos Tribunais; paralelamente, uma certa medida de ativismo judicial, necessário ao processamento das demandas; por fim, a conscientização da importância da via judicial e a capacidade de conhecimento jurídico do indivíduo (ou da sociedade civil organizada). Aliada a estas dimensões, ressalte-se a construção sobre a dimensão legal do Estado de O´DONNELL (2004), caracterizada por uma presença minimamente legítima, acessível e confiável na sociedade.
Para Taylor (2008), a independência judicial exerce um papel central neste processo, pois viabiliza o controle do Executivo, a garantia dos direitos individuais e ainda cria condições plenas para o Estado democrático de direito. A possibilidade de agir de forma que diverge das preferências dos outros Poderes e, se necessário, a possibilidade de constrangê-los valendo-se da interpretação constitucional é característica marcante do Poder Judiciário.
Valendo-se de uma revisão da literatura, parece-nos que a efetiva independência judicial é responsável por uma maximização do Estado de Direito na democracia, visto que favorece o cumprimento das leis e a proteção dos direitos individuais e das minorias contra a atuação predatória das maiorias, além de conferir alguma dinâmica de estabilidade ao sistema, através da vigilância e até mesmo do constrangimento a possíveis desvios de conduta dos demais poderes.
É relevante pontuar que são desenvolvidas novas formas de ativismo judicial e novas expressões de apropriação do Direito e do discurso sobre direitos do cidadão. Taylor (2008) versa, por exemplo, que os Tribunais estão desempenhando um papel cada vez mais relevante nas disputas políticas, especialmente no que atine à definição das políticas públicas na América Latina.
A experiência brasileira mostra que o Judiciário tem desempenhado um papel extremamente relevante para a discussão e definição das políticas públicas no país. No contexto da revisão judicial, há ativismo significativo do Judiciário através do instituto do controle de constitucionalidade.
Em termos gerais, este controle “significa a possibilidade de se recorrer a um Juízo ou Tribunal em caso de não atendimento ao que está presente na Constituição, entendida como o topo do ordenamento jurídico de um país. Neste sentido, o controle de constitucionalidade é um instrumento de defesa do valor da Carta Magna, ou seja, dos direitos e prerrogativas nela estabelecidos” (BARBOSA, 2012).
Segundo a doutrina constitucionalista, o controle de constitucionalidade diz respeito à ideia da “Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”. Ao controlar a constitucionalidade, verifica-se a compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo à Carta Magna, verificando seus requisitos formais e materiais (MORAES, 2008).
Portanto, dentro da sistemática jurídica brasileira, o processo de judicialização da política é efetivado principalmente através do controle de constitucionalidade de forma abstrata, o qual possibilita a discussão de questões jurídicas e/ou políticas perante o Supremo Tribunal Federal (STF), instância máxima do Poder Judiciário do país, dando-se principalmente através das chamadas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI).
Contudo, diante do desenho institucional eleito no Brasil, este tipo de mecanismo é adstrito a um pequeno rol de atores, os quais possuem a legitimação para discussão constitucional das leis e atos normativos emanados pelos Poderes Públicos. Portanto, visualiza-se que este mecanismo não tem a amplitude necessária para explicar a proteção das políticas públicas dos atores, no que atine especificamente ao plano de proteção individual dos direitos de cidadania.
Por outro lado, existem outros instrumentos relevantes para assegurar vários direitos de cidadania a exemplo da ação popular e da ação civil pública. É através do instrumental das ações populares, por exemplo, que os cidadãos ou grupos sociais fiscalizam os atos de seus governantes que não atendam a seus interesses, demandando respostas aos Poderes estabelecidos. Devidamente provocado, o Poder Judiciário deve solucionar os casos concretos, garantindo aos cidadãos o acesso às políticas públicas, em suas diversas nuances (saúde, educação, habitação etc.). 

4. CONCLUSÕES INICIAIS

Inicialmente, é interessante pontuar que o principal debate que surge a respeito da judicialização e das políticas públicas sociais é sobre a presença do Judiciário e de discursos de legalidade e cidadania na América Latina versus a capacidade de transformação social destes processos. Em termos de políticas públicas, há a necessidade de novas formas de ativismo judicial e novas expressões de apropriação do Direito e do discurso sobre direitos do cidadão (DOMINGO, 2009).
No Brasil, o desenho institucional possibilita uma participação efetiva do Poder Judiciário nas principais questões do país. Particularmente, no que atine à questão das políticas públicas, há espaço para discussão judicial de temas relativos à proteção/efetivação destas, particularmente através de instrumentos jurídicos previstos formalmente na Constituição Federal de 1988, como é o caso das ações populares, previstas e disciplinadas pela Lei 4.717/1965, e ações civis públicas, previstas e disciplinadas pela Lei 7.347/1985.
 Assim, a aproximação teórica apresentada ao longo deste artigo sugere perguntas de pesquisa que poderão ser analisadas em futuras investigações. São elas: Qual o papel do Poder Judiciário nos diferentes estados da federação no processo de políticas públicas sociais? e Quais as questões prioritárias na agenda do Judiciário relativas a tais políticas?

REFERÊNCIAS

BARBOSA, L. F. A. (2012), Os donos do poder: a OAB e o seu papel na revisão judicial concentrada. Recife, UFPE.
CAROTHERS, T. (2003), Promotion the rule of law abroad: The problem of knowledge. Working paper. Rule of Law Series, n. 34.
______________. (2012), O renascimento do ‘Rule of Law’In: Revista Duc In Altum - Caderno de Direito, vol. 4, no 6, jul-dez. 2012.
CARVALHO, J. M. (2008), Cidadania no Brasil: O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira.
DOMINGO, P. (2009), Estado de Derecho: ciudadanía, derechos y justicia en América Latina. In REVISTA CIDOB D’AFERS INTERNACIONALS, n. 85-86, pp. 33-52.
DRAIBE, S. (1990), As Políticas sociais Brasileiras: diagnóstico e perspectivas. In IPEA, IPLAN. Prioridades de Políticas Públicas para a Década de 90. Brasília: IPEA/IPLAN.
FARIA, C. A. P. (1998), Uma genealogia das teorias e modelos do Estado de Bem-Estar Social. Boletim Bibliográfico de Ciências Sociais, n. 46, 2o, p. 41-
FERNANDEZ, Michelle Vieira. (2012), La ciudadanía incompleta: derechos económicos y sociales en la periferia urbana de Brasil. Salamanca: USAL. 445 pp.
HIRSCHL, R. (2004), Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of teh New Constitucionalism. Harvard University Press.
MARSHALL, T. H. (1998), Ciudadanía y clase Social. Madrid: Alianza Editorial.
MORAES, A. (2008), Direito constitucional. 23. ed. atual. até a EC nº 56/07. São Paulo, Atlas. 900 p.
O`DONNELL, G. (2004), Acerca del Estado en America Latina Contemporánea. Diez Tesis para discusión. In PNUD. A Democracia na América Latina.
TATE, C. N. e VALLINDER, T. (1995), The Global Explosion of Judicial Power. New York University Press, Nova Iorque e Londres.
ROCHA, A. F. O. (2010), Judiciário e Políticas Públicas: a concretização dos direitos fundamentais-sociais. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 27, p. 19-32.
WALDRON, J. (2006), The core of the case against judicial review, Yale Law  Journal,  115, 1347- 1406.

Documentos oficiais:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.
BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.

NOTAS

[1] Modernamente, o direito de acesso à justiça compreende o direito à ordem jurídica justa, revelada através dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
[2] Além de possuir capítulo próprio sobre os chamados “Direitos Sociais”, a Constituição Federal de 1988 trouxe a previsão de uma série de institutos e mecanismos jurídicos para sua defesa. É neste sentido que consideramos que a cidadania social passa a ser efetivamente preocupação do Estado brasileiro.


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