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quarta-feira, 11 de fevereiro de 2015

Os principais paradigmas do pensamento jurídico


Por mais que se critique o positivismo na atualidade, a proposta da cientificidade do Direito ainda é a mais razoável.


Foi com enorme prazer que me ofereci para ser Professor de Introdução ao Estudo de Direito do UDF – Centro Universitário do Distrito Federal. Tenho trabalhado em minhas pesquisas com direitos humanos, garantias constitucionais na processualística criminal, execução criminal, teoria do crime e teoria da pena, mas a propedêutica jurídica é algo fascinante, estando a me inquietar constantemente, o que me levou a tentar consolidar alguns conhecimentos acerca do assunto.
1. FINALIDADE

Pensei em adotar um livro texto, sendo que considero excelente a obra de Paulo Nader,[1] bem como poderia utilizar qualquer outra, tais quais as sempre atuais Lições Preliminares do Direito.[2] Porém, optei por me exercitar e adotar textos compatíveis com o plano de ensino do UDF, os quais serão estruturados na forma de artigos.
Neste primeiro artigo, diremos o que é a Introdução ao Estudo do Direito e depois passaremos para uma discussão essencial e fundamental acerca, inicialmente, do Direito e da religião, depois um pouco da evolução jusfilosófica, em uma síntese que se estenderá do jusnaturalismo às perspectivas sistêmicas da atualidade.
Não envidaremos qualquer esforço para transformar o presente artigo em um texto de Filosofia do Direito, eis que se destina às abordagens introdutórias das relações do Direito com a religião e as inferências possíveis, por meio das suas relações com a jusfilosofia.

2. O QUE SE DEVE ENTENDER POR “PRINCIPAIS PARADIGMAS DO PENSAMENTO JURÍDICO”

A primeira unidade do plano de ensino do UDF tem esse título, sendo que a palavra provém do grego paradigma e exprime o sentido de exemplo ou modelo, sendo que está estabelecida no plano de ensino no sentido de referenciais ideológicos orientadores do pensamento jurídico, passando por Sociologia Jurídica, Filosofia do Direito e religião.

3. A DISCIPLINA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

3.1 GRAUS DO CONHECIMENTO

Considero fundamental alertar para o fato de que o conhecimento é amplo e, de certo modo, único. Todavia, como é impossível ao ser humano, que é limitado, conhecer a tudo, visto que a amplitude do conhecimento é infinita, cedemos à delimitação do conhecimento em graus ou níveis, a saber: vulgar, científico, filosófico e teológico.
O que denomino de conhecimento vulgar, Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida, dizem ser senso comum, que é formado por noções superficiais, gerais e assistemáticas sobre o mundo, absorvidas pelo homem no seu dia-a-dia.[3] Todavia, entendemos que o Direito é ciência e propomos que o conhecimento a ser desenvolvido venha a superar esse nível, buscando a conhecer a essência, a natureza do nosso objeto de estudo.
Ocorre que não entendemos que os ramos do Direito são dotados de autonomia que permitam vislumbrar diversas ciências jurídicas. A Introdução ao Estudo do Direito sequer se apresenta como ramo autônomo do Direito, é uma visão global que procura apresentar ao iniciante diversos aspectos que não podem ser alcançados através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica.[4]
Em 11.8.1827, quando se instituiu os cursos jurídicos no Brasil (São Paulo e Olinda), a Introdução ao Estudo do Direito era estudada como Filosofia do Direito, então denominada de Direito Natural. Daí, termos que transcender e ultrapassar a fragmentariedade do conhecimento científico para alcançarmos o conhecimento filosófico.
O nível do conhecimento filosófico é mais amplo em grau de abstração e generalidade, mas é fundamental para entendermos muitos aspectos da axiologia jurídica (estudo de alguma espécie de valor, especialmente dos valores morais), bem como para podermos conjugar os conhecimentos científicos.
Não poderemos deixar de fazer algumas incursões no conhecimento teológico, que é aquele que nos é dado pela fé, haja vista a presença da religião, desde os primórdios, em diversas instituições jurídicas e na coercibilidade do Direito.

3.2 A OBRIGATORIEDADE DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO


Em 1877 já se propunha substituir o Direito Natural por Sociologia Jurídica, mas foi em 1895 em que se desmembrou a matéria em Filosofia do Direito e História do Direito, ficando a primeira como introdutória e a segunda como intermediária, a ser ministrada no quinto semestre.
Paulo Nader apresenta adequadamente a história da Introdução ao Estudo do Direito nos cursos jurídicos, a partir da sua inserção como Direito Natural, em 1827. Depois, com a Proclamação da República, em 1891, os cursos jurídicos foram restruturados e a matéria passou a se chamar Filosofia e História do Direito, a ser cursada em três semestres.
Em 1911 adveio a Reforma Rivadávia Correia e com ela foi instituída a disciplina Enciclopédia Jurídica, a ser cursada nos três primeiros anos do curso. Porém, em 1915 sobreveio a Reforma Carlos Maximiliano e a Filosofia do Direito voltou a ser a disciplina introdutória.
A denominada Reforma Francisco Campos (1931) lançou a Filosofia do Direito para o último semestre do curso e cursos de pós-graduação, inserindo Introdução à Ciência do Direito como matéria introdutória. Somente em 2.2.1972 que o então Conselho Federal de Educação alterou a nomenclatura para Introdução ao Estudo do Direito (Resolução n. 3), sendo que a Portaria n. 1886, de 30.12.1994, confirmou a obrigatoriedade da disciplina de IED, o que ficou mantido pelas Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito (Resolução CNE/CES n. 9, de 29.9.204), visando a assegurar aos acadêmicos “sólida formação geral, humanística e axiológica, capacidade de análise, domínio de conceitos e da terminologia jurídica, adequada argumentação, interpretação e valorização dos fenômenos jurídicos e sociais”.[5]

4. SISTEMAS DE IDEIAS GERAIS DO DIREITO

4.1 FILOSOFIA DO DIREITO

A Filosofia do Direito é fundamental. Insisto em meus escritos em reafirmar a importância desse conhecimento, sendo que cito Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida para dizer que pertencem ao campo da jusfilosofia: (a) proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades dos juristas; (b) avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte reflexivo ao legislador; (c) avaliar o papel desempenhado pela ciência jurídica e o próprio comportamento do jurista ante ela; (d) investigar as causas da desestruturação, do enfraquecimento ou da ruína de um sistema jurídico; (e) depurar a linguagem jurídica; (f) investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua atuação social e seu compromisso com as questões sociais, relativamente aos indivíduos, aos grupos, à coletividades e às preocupações humanas universais; (g) esclarecer e definir a teleologia do Direito, seu aspecto valorativo e suas relações com a sociedade e os anseios culturais; (h) resgatar origens e valores fundantes dos processos e institutos jurídicos; (i)por meio da  crítica conceitual institucional, valorativa, política e procedimental, auxiliar o juiz no processo decisório.[6]

4.2 TEORIA GERAL DO DIREITO

A Teoria Geral do Direito surge com o positivismo, tendo em vista minimizar as abstrações do pensamento filosófico e emprestar maior cientificidade ao Direito e seus postulados básicos. Para Carnelutti (1879-1965), a investigação preliminar da Teoria Geral do Direito torna indiferente ser um jurista ou um estudioso de qualquer outro aspecto da vida.[7]
Conforme alerta Miguel Reale, “Teoria”, do grego theoresis, significa a conversão de um assunto em problema, sujeito a indagação e pesquisa, a fim de superar a particularidade de casos isolados, para englobá-los em uma forma de compreensão, que correlacione entre si as partes e o todo.[8]
A Teoria Geral do Direito falhou totalmente ao pretender fazer sucumbir todo conhecimento jurídico-filosófico, o que se apresentou evidente já no final do Século XIX. Hoje, mais do que antes, é forte a influência dos estudos filosóficos nos pensamentos jurídicos.[9]

4.3 SOCIOLOGIA DO DIREITO

Isidore Auguste Marie Françoies Xavier Comte (1758-1857) viveu em uma França que já estava sofrendo influências de pensamentos sociológicos, tal qual o de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), sendo que a Sociologia do Direito nos permite ver e analisar melhor os fenômenos sociais, mas não supre todas as lacunas dos estudos jurídicos.
Houve um sociologismo jurídico na virada do Século XIX para o Século XX (propunha uma sociedade ditada unicamente por normas sociais), sendo que pensamentos como os dos estadunidenses Talcott Edgar Frederick Parsons (1902-1979) e Robert King Merton (1910-2003) têm influenciado fortemente o Direito atual, especialmente por intermédio dos germânicos Niklas Luhmann (1927-1998) e Jürgen Habermas (nascido em 18.6.1929).

4.4 ENCICLOPEDIA JURÍDICA

Enciclopédia é uma palavra que decorre do grego encyclios paidéia, correspondendo a um conjunto variado de conhecimentos indispensáveis à formação cultural do cidadão grego. Ao se referir à enciclopédia jurídica, tem-se em vista a formulação de uma síntese do conhecimento jurídico, mediante a apresentação de classificações, esquemas, acompanhadas de uma numerosa terminologia.
Foi uma disciplina obrigatória nos cursos jurídicos, mas que cedeu lugar à melhor denominação, Introdução ao Estudo do Direito. Aqui, denominaremos de enciclopédia jurídica a classificação que se faz em Direito interno e externo, bem como público e privado, cujo exame mais detalhado será feito noutro artigo.

5. DIREITO E RELIGIÃO

Devo esclarecer que não teremos a pretensão de tratar de todas as religiões existentes no mundo, destacando unicamente as que se dizem monoteístas abraâmicas, as quais tem maior influência no mundo ocidental e na construção do nosso Direito, ou seja, trataremos do judaísmo e das duas principais religiões decorrentes dele, quais sejam: islamismo e cristianismo.
Não negamos a existência de outras religiões importantes no mundo, tais quais: (a) hinduísmo, que é um monoteísmo não-abraâmico; (b) politeísmo; (c) teísmo indefinido, que encontra vertentes no satanismo, no luciferianismo e no ocultismo; (d) não-teístas, por exemplo, budismo e confucionismo.
Em razão do ponto central do estudo objetivado, entendemos que as três religiões anteriormente mencionadas serão suficientes para compreensão do que pretendermos expor.
Embora pesem muitas críticas à Fustel de Coulanges, entendo que a sua obra, intitulada a Cidade Antiga, ainda é um bom referencial teórico para abordamos o tema relativo à influência da religião no pensamento jurídico ocidental, a partir da sua formação, tanto na Grécia quanto em Roma.[10]
 No livro intitulado o Martelo das Feiticeiras, fica evidente as dificuldades encontradas pelas mulheres para alcançarem liberdades e se posicionarem como pessoas.[11] Na “santa inquisição”, elas eram acusadas de copularem com o demônio, sendo que a história da religião ocidental tende a isso desde os primórdios.
Engels ensina que a origem da família se dá mediante a poliandria feminina.[12] Outros registros levam à ideia de que, em uma fase mais antiga, a mulher merecia grande respeito porque era capaz de gerar em si uma criança, o que o homem não era capaz de realizar. No entanto, a partir do judaísmo, bem como do islamismo, que decorre daquele, a dominação masculina é crescente e a linguagem “sagrada” é tipicamente machista, prestando-se a monogamia feminina à dominação, até porque ela é cobrada em maior grau da mulher (não se olvide que o islamismo admite a poligamia masculina).
Os deuses monstros, inimigos dos homens, predominaram e somente em uma fase mais avançada da humanidade podemos verificar o Deus de amor que fez o homem à sua imagem e semelhança.
Proclamamos que somos monoteístas. Mas, ao modelo grego, temos três deuses superiores (pai, filho e espírito santo), relembrando, respectivamente os grandes deuses gregos, Zeus, Poseidon e Hades. Nossa religiosidade não ficou isenta do politeísmo grego, até porque os santos têm status elevados (semideuses) e Dionísio, o deus da fartura e do vinho, foi morar entre os bacos, transformando-se em “um forasteiro que um dia irá de voltar”.
A relação de Jesus Cristo com muitos deuses pagãos já foi feita pelos franceses durante o iluminismo, fazendo emergir a “teoria do mito de Jesus”, que curiosamente, tem como data comemorativa do seu nascimento a data do deus-sol ou Baal, 25 de dezembro. O início da quaresma, por sua vez é marcada pela lua da fartura, relembrando Díonísio. De qualquer modo, foi por meio da religião que os judeus e os gregos estabeleceram as suas leis, o que influenciou os romanos.
Cristo nasceu entre os anos 7 e 4 a.C., mas muitos negam a sua existência histórica, até porque Flávio Josefo, o único historiador antigo que teria se referido a ele, nasceu aproximadamente 5 anos após a sua morte e os escritos do Novo Testamento, na maioria, não decorrem de discípulos, mas de apóstolos. Ademais, as poucas linhas do livro de Flávio Josefo (Guerras Judaicas) que se referem a Cristo foram, comprovadamente, alteradas/enxertadas por líderes religiosos da Idade Média.
Deve-se destacar que Jesus escolheu 12 discípulos, remontando a Mesa dos 12 Deuses, que está exposta no Museu do Louvre e remonta a mitologia grega. Curiosamente, Baco (Dionísio) não consta das imagens da mesa, cujos assentos seriam de Júpiter, Vênus, Marte, Diana, Ceres, Vesta, Mercúrio, Vulcano, Netuno, Juno e Apolo e Minerva.[13] Ora, Jesus é o 13º ficando fora da estrutura da Mesa dos 12 Deuses, o que vem a ser considerada semelhança, não apenas mera coincidência, entre as religiosidades judaica, romana e grega.
O cristianismo surgiu como uma seita judaica (assim como o islamismo surgiu). Atribui-se a sua origem à descida do espírito santo, durante a festa judaica do pentecostes (50 dias após a páscoa) ligada ao festival judaico da colheita, em que se comemora a entrega dos Dez Mandamentos a Moisés no Monte Sinai (após a páscoa do êxito).
O Imperador Constantino, em 19.6.325 reconheceu o cristianismo como religião, a fim de evitar conflitos eclesiásticos. Porém, foi o imperador bizantino Teodósio que tornou o cristianismo religião oficial em Roma, isso em 27.2.380.
A proximidade de Roma com a igreja se intensificou até encontrar o seu ápice na Idade Média. Porém, a partir do racionalismo, até o positivismo, as tentativas de desenvolver pensamentos fundamentados na racionalidade humana, afastadas das crenças religiosas, vieram a propiciar o estabelecimento de Estados laicos, mas que não se tornam completamente isentos das influências religiosas.

6. ALGUMAS PROPOSIÇÕES FULCRAIS DO PENSAMENTO JURÍDICO

Não faremos aqui longa digressão sobre a evolução do pensamento jurídico, marcada pela evolução jusfilosófica, mas que se estabeleceu, desde os primórdios, fundamentada no transcendentalismo, seja ele dado por um Direito Natural teológico ou metafísico.
A metafísica se ocupa das questões últimas da filosofia, procurando dizer se há um sentido último para a existência do mundo. Porém, afasta-se de concepções teológicas, aproximando-se da ontologia (investigações sobre as categorias básicas do ser e como elas se relacionam umas com as outras) e da cosmologia (estudo da totalidade de todos os fenômenos do universo). Afastando-se, no entanto, dos conhecimentos teológicos, os quais constituíram outra vertente do jusnaturalismo.
Somente na primeira metade do Século XVII é que se iniciaram os pensamentos racionalistas, a partir de René Descartes, o que deu suporte às propostas do Século XVIII (Iluminismo ou Século das Luzes), no qual surgiram os grandes positivistas, a partir do criticismo de Immanuel Kant, passando pelo idealismo hegeliano, o positivismo social, de Comte, e até chegarmos à Teoria Pura do Direito, de Kelsen.
Kelsen se destacou no Século XX e percebeu o denominado sociologismo jurídico, que se desenvolveu no fim do Século XIX, dizendo ser ele utópico e metafísico, até porque propunha uma sociedade livre de normas jurídicas (as normas sociais, por si mesmas, bastariam).
Os pensamentos positivistas (filosóficos, sociológicos e políticos, segundo Comte, buscam a afastar os fundamentos jurídicos da metafísica e da teologia) foram os mais diversos, sendo que um positivista brasileiro, Miguel Reale, desenvolveu uma teoria que aduzia que todo fato enunciaria um valor ou desvalor perante determinada norma jurídica. Com isso, desenvolveu a sua teoria seria tridimensional, pela qual o Direito seria fato, valor e norma. Todavia, parece-me mais adequado o positivismo jurídico de Kelsen, o qual entende que a inserção de valores em uma ciência a desnaturará e a tornará imprecisa.
Na Itália, na segunda metade do Século XX, houve um movimento dos Juízes pela lei e pela ordem, buscando a inclusão de muitos cidadãos que não seriam amparados pelo sistema jurídico formal. Esse movimento chegou ao Brasil com a denominação de Direito Alternativo, como sendo a proposta de um Direito que atenderia os excluídos do sistema jurídico formal e, no âmbito da Universidade de Brasília, preferiram denominá-lo de Direito Achado na Rua.
Pensamentos sistêmicos foram desenvolvidos desde o início do Século XX, encontrando suporte inicial em Émile Durkheim e Vilfredo Pareto, mas que foi largamente estruturados pelo sociólogo estadunidense Talcott Parsons. A posição deste acabou influenciando o pensamento jusfilosófico germânico por intermédio de Niklas Luhmann e Jürgen Habermas.
Os pensamentos sistêmicos propõem que os (sub)sistemas existentes na sociedade global se comunicam entre si, independentemente do que pensam as pessoas que aos integram. Em Parsons, essa comunicação se dá em um processo de input e output, em que a reflexifidade decorrerá da existência natural entre os diversos (sub)sistemas existentes na sociedade.
O pensamento de Habermas tende ao de Parsons, mas com forte influência dos pensadores da linguística, bem como do romantismo germânico do Século XIX e do marxismo que lhe veio por intermédio de Adorno. De outro modo, Luhmannn, que pensava semelhantemente, migrou para o pensamento sistêmico da biologia, adotando os postulados desenvolvidos pelos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, tendo desenvolvido a tese da autopoiese do Direito.
Habermas nega o status de científico ao conhecimento jurídico, classificando-o como um simples “saber”. De outro modo, Hegel dizia que o conhecimento jurídico era uma parte do filosófico. O sociologismo jurídico, por sua vez, pretenderia classificar o conhecimento jurídico como uma parte da Sociologia.

5. CONCLUSÃO

Concebemos o Direito como ciência única, mas que tem uma estrutura semelhante à de uma árvore, em que a Introdução ao Estudo do Direito se ocupará de aspectos comuns aos diversos ramos do Direito (daquilo que seria o tronco da árvore), sendo uma disciplina propedêutica, obrigatória e que não tem o status de ramo autônomo do Direito, mas que permitirá ao iniciante no estudo do Direito ter uma visão geral da enciclopédia jurídica, bem como perceber a importância de outros conhecimentos para os estudos específicos, a serem desenvolvidos em estágio mais avançado do curso.
A influência das evoluções dos pensamentos jusfilosófico e sociológico são inegáveis para a consolidação do Direito da atualidade, sendo que a abstração do conhecimento teológico vem encontrando resistência no âmbito jurídico, visto que ainda predominam aqueles que tendem a classificar o conhecimento jurídico como sendo científico, embora não se possa olvidar que as lições positivistas vêm sendo colocadas em xeque, estando em crescimento as proposições que classificam o conhecimento jurídico como um simples “saber”. De qualquer modo, por mais que se critique o positivismo na atualidade, entendo que a proposta da cientificidade do Direito ainda é a mais razoável.

NOTAS

[1] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
[2] REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
[3] BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001. p. 26.
[4] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 3.
[5] Esta seção foi desenvolvida tomando por base: NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 7.
[6] BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001. p. 44-45. In MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 44.
[7] CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Lejus, 1999. p. 13.
[8] REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 18.
[9] SOUZA, Daniel Coelho de. Introdução à ciência do direito. 5. ed. São Paulo: Saravia, 1988. p. IX.
[10] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
[11] KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1993.
[12] ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 2. ed. São Paulo: Escala, 1985. p. 42.
[13] MÉNARD, René. Mitologia greco-romana. São Paulo: Fitipaldi, 1985. p. 26: “Há, todavia, deuses que aqui não figuram e cujo poder não é absolutamente inferior ao dos grandes deuses. Baco e Hércules têm grandíssima importância mitológica, e Baco, notadamente, é talvez o deus que mais aparece nos monumentos figurados”


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