Loading...

segunda-feira, 7 de setembro de 2015

Crítica à nova sistemática da incapacidade de fato segundo a Lei 13.146/15: Estatuto da Pessoa com Deficiência

As mudanças introduzidas pela Lei nº 13.146/2015, embora muito bem intencionadas, podem ter impactos desastrosos sobre a segurança jurídica esperada.

1 INTRODUÇÃO

O Estatuto da Pessoa com Deficiência é norma que implica diversos avanços no tratamento digno e igualitário de agentes com quaisquer tipos de deficiência. Representa, nesse ponto, um avanço. Ocorre, porém, que, no afã de avançar, eventuais alterações a um sistema logicamente concebido devem ser bem sopesadas, para não implicarem rupturas que muito podem dificultar a vida das pessoas que se buscava proteger.
As mudanças introduzidas pela Lei nº 13.146/2015, embora muito bem intencionadas, podem ter impactos desastrosos sobre a segurança jurídica esperada. Há no novo sistema uma confusão entre os termos incapacidade, interdição e curatela e seus limites, bem como questões relacionadas à validade dos atos praticados pelo deficiente para o qual não se nomeou curador. Do mesmo modo, a questão da relativa incapacidade daqueles que, por causa provisória ou permanente, não possam expressar sua vontade e ainda a questão da suspensão da prescrição e da decadência para o incapaz que devem ser analisadas dentro do novo sistema.
Mesmo com vigência apenas para o início de 2016, tais questão tem gerado debates com críticos e defensores das alterações inseridas.

2 O REGIME DAS INCAPACIDADES NOS TERMOS ORIGINAIS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O direito tem como função essencial a disciplina de relações jurídicas que podem ser conceituadas, em termos gerais, como “toda a situação da vida real (social) juridicamente relevante (produtiva de consequências jurídicas), isto é, disciplinada pelo direito”[1].  Nessas relações, há necessariamente sujeitos de direito envolvidos, não se podendo cogitar atualmente da existência de relação jurídica com uma coisa. Há necessariamente sujeitos de um e de outro lado da relação jurídica, podendo inclusive toda a coletividade fazer parte de um dos polos.
Aos envolvidos na relação jurídica, deve-se usar a expressão “sujeito de direitos”, na medida em que, ao menos no direito brasileiro, essa expressão é mais ampla abrangendo desde os sujeitos dotadas de personalidade jurídica (pessoas físicas e jurídicas) como aqueles entes despersonalizados (espólio, massa falida...). A diferença entre os dois tipos de sujeitos está na extensão da sua capacidade para fazer parte de relações jurídicas. Os entes despersonalizados têm capacidade de praticar atos, mas apenas o que for essencial ao cumprimento de sua função ou o expressamente autorizado[2]. De outro lado, os entes dotados de personalidade jurídica (pessoas) seriam aqueles dotados de uma “aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações”[3].
Naturalmente, é nesse último grupo que se inserem a maior parte das relações jurídicas, isto é, as pessoas são os principais sujeitos de direito que atuam no mundo jurídico. Dentro dessa realidade, estão inseridas as pessoas físicas ou naturais, mas também as pessoas jurídicas ou morais.
As pessoas físicas ou naturais são os seres humanos. A personalidade é um atributo indissociável do homem dentro da ordem jurídica, não depende da sua consciência ou vontade. Os outros seres vivos não têm personalidade, mesmo sendo protegidos por algumas normas, o direito não se lhes assegura personalidade. Nestes casos, o que é protegido é o sentimento humano. Constituído o direito por causa do homem, este, a princípio, centraliza todos os cuidados do ordenamento jurídico. O direito é estabelecido para fins humanos, mas não é apenas a pessoa física que pode ser sujeito de direitos,[4] existem outros entes que igualmente podem ser titulares de direitos e obrigações de forma genérica, como as pessoas jurídicas. No entanto, o objeto desse trabalho é relacionado às pessoas naturais, mais especificamente a sua capacidade.
A capacidade de fato é a medida da personalidade, é a extensão dada aos poderes de ação contidos na personalidade[5] por si mesmos. Esta capacidade, enquanto exercício de fato dos atos da vida civil, pressupõe historicamente a existência de consciência e vontade, ligados a determinados fatores objetivos (idade e estado de saúde).  A idade reduzida ou a falta do necessário discernimento, a princípio, conduzem à incapacidade civil que poderá ser absoluta ou relativa.
Os absolutamente incapazes podem exercer seus atos por meio dos representantes legais, que são pessoas que agem em seu nome, falam, pensam e querem por ele. Embora apareça mais e assine os atos, o representante do absolutamente incapaz pratica atos jurídicos em nome deste e para produzir efeitos na órbita jurídica deste.[6] O ato praticado pelo representante não é atribuído a este, mas ao representado, é como se o próprio representado estivesse praticando o ato. Nos seus efeitos jurídicos, o negócio é tratado como um negócio do próprio representado.[7]
Nos termos originais do Código Civil de 2002 são consideradas absolutamente incapazes: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.   Em todos os casos indicados, a vontade do sujeito não é considerada como suficiente para praticar os atos da vida civil por si mesmo, em razão da idade reduzida, de enfermidade ou qualquer outra causa que afete o seu discernimento a ponto de exigir a presença do representante.  
Também na redação original, o Código Civil considerava absolutamente incapazes: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e IV - os pródigos. Nestes casos, o discernimento é reduzido, mas não tanto, de modo que se relativiza a incapacidade, permitindo sua atuação jurídica com assistência. No caso dos relativamente incapazes, a lei não lhes retira a ingerência ou a participação na vida jurídica.[8] Eles praticam os atos em seu próprio nome, apenas exige-se a assistência para a validade do ato.
Percebe-se, pois, que inúmeras pessoas deficientes não eram tratadas como incapazes pelo Código Civil em sua versão original, por exemplo, cadeirantes, surdos, mudos, apenas para citar alguns casos. A deficiência por si só não era motivo de incapacidade, mas apenas questões relacionadas à expressão da vontade, ao discernimento.

3. ALTERAÇÕES NAS INCAPACIDADES DECORRENTES DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Os dispositivos do Código Civil de 2002 que definiam as incapacidades foram alterados pela Lei nº 13.146/2015, implicado na alteração das indicações dos absolutamente e dos relativamente incapazes. A título ilustrativo, podem ser feitos os seguintes quadro comparativos:
ABSOLUTAMENTE INCAPAZES
De acordo com a redação original do CC
ABSOLUTAMENTE INCAPAZES
De acordo com a redação do CC alterada pela Lei nº 13.146/2015
os menores de dezesseis anos;      
Os menores de dezesseis anos;
os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;      
os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade
RELATIVAMENTE INCAPAZES
De acordo com a redação original do CC
RELATIVAMENTE INCAPAZES
De acordo com a redação do CC alterada pela Lei nº 13.146/2015
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;  
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.
IV - os pródigos.
Houve uma redução no número das incapacidades.
A primeira alteração feita pelo Estatuto da Pessoa Deficiência é a redução do número de absolutamente incapazes, que passa a abranger agora apenas os menores de 16 anos. A segunda alteração envolve aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade que passam a ser relativamente incapazes. A terceira alteração envolve os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido que deixam de ser incapazes, relativa ou absolutamente para adquirirem capacidade plena. A quarta alteração envolve os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo que também passaram a ser completamente capazes.

4. A PESSOA COM DEFICIÊNCIA E A CAPACIDADE DE FATO

Ao editar o Estatuto da pessoa com deficiência entendeu o legislador que a referência a certas hipóteses de deficiências como causas incapacitantes importava cunho pejorativo, havendo por bem alterar a mencionada norma. Emblemática a leitura do parecer do projeto de lei (que deu origem ao Estatuto analisado) no Senado Federal[9]:
“Para facilitar a compreensão, optamos por fazer uma análise conjunta dos dispositivos constantes dos arts. 6º e 84, além de algumas das  alterações contidas no art. 114, uma vez que dispõem sobre a capacidade civil das pessoas com deficiência. Seu cerne é o reconhecimento de que condição de pessoa com deficiência, isoladamente, não é elemento relevante para limitar a capacidade civil. Assim, a deficiência não é, a priori , causadora de limitações à capacidade civil. Os elementos que importam, realmente, para eventual limitação dessa capacidade, são o discernimento para tomar decisões e a aptidão para manifestar vontade. Uma pessoa pode ter deficiência e pleno discernimento, ou pode não ter deficiência alguma e não conseguir manifestar sua vontade.
(...)
Nesse sentido, o art. 114 do SCD altera dispositivos do Código Civil que atualmente dispõem sobre a capacidade civil daqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, têm discernimento reduzido ou limitações na capacidade de exprimir sua vontade.
Entendemos, na linha da Convenção, que as pessoas com deficiência não podem sofrer limitações na sua capacidade civil. Assim, impõe-se a revogação de toda a legislação que dispõe em sentido contrário. Os institutos da tutela e da curatela têm sido empregados de modo retrógrado e draconiano, limitando exageradamente a capacidade das pessoas que deveriam ser suas beneficiárias. Com as alterações promovidas pelo SCD, apenas os menores de dezesseis anos seriam absolutamente incapazes, prevalecendo à capacidade relativa para os ébrios e os toxicômanos, além daqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. A curatela passa a considerar apenas os critérios de discernimento e capacidade de exprimir a vontade, deixando de considerar a existência de deficiência ou enfermidade. Às pessoas com deficiência, especificamente, seriam aplicáveis as regras previstas no s arts. 84 a 87 do SCD, e na nova redação dada ao art. 1.769 do Código Civil.”
É importante refutar os equívocos constantes do parecer acima transcrito. Em primeiro lugar, o Código de 2002 jamais fez uma automática associação entre uma deficiência e a incapacidade civil. Muito pelo contrário... na versão primeira de seu artigo 3o, ficava claro que apenas seriam considerados absolutamente incapazes os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, ao passo que, no artigo 4o estabelecia-se que seriam relativamente incapazes, apenas quanto a alguns atos ou a maneira de os exercer os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. A regra, portanto, era a capacidade e a exceção, a incapacidade, que deveria ser demonstrada e apenas quando constatada a impossibilidade de discernimento, é que seria decretada. Nesse aspecto, portanto, a nova lei levou à supressão de dispositivos que não representavam uma “draconiana” regra.
Enigmaticamente, prossegue o dito parecer: “a curatela passa a considerar apenas os critérios de discernimento e capacidade de exprimir a vontade, deixando de considerar a existência de deficiência ou enfermidade.” É de indagar-se: o discernimento e a capacidade de exprimir vontade já não eram os traços decisivos que, aliados à deficiência ou enfermidade, justificavam o reconhecimento da incapacidade? Então por que açodadamente alterar-se o Código Civil?
Repita-se: não era a legislação civil que deixava de proteger o enfermo mental... Quem não o fazia era o Estado omisso e parte de nossa sociedade, que se mantinha presa a velhos preconceitos. Alterar, portanto, o regime das incapacidades da Lei Civil não implica, por si, qualquer benefício ao deficiente. Felizmente o Estatuto do Deficiente não se limitou à despropositada alteração do Código Civil e bem andou a enfatizar os direitos dos deficientes.
Repita-se:  nas intervenções feitas no Código Civil, a nova legislação mostrou-se, em certa medida prejudicial aos interesses dos próprios incapazes. Em outros aspectos, rompeu a lógica interna do Código, o que demandará esforço exegético do magistrado (quase transformando o juiz em legislador) para evitar distorções.

5 CONFUSÃO ENTRE OS TERMOS INCAPACIDADE, INTERDIÇÃO E CURATELA E SEUS LIMITES.

O direito romano inaugurou o conceito de estado (status) civil. Tal instituto atravessou os séculos a ponto de ser incorporado pela pena dos mais abalizados juristas da modernidade. José de Oliveira Ascensão ensina:
76. Estados
I – Retomemos agora a noção de estado, que um pouco atrás anunciamos.
Os estados são posições ocupadas pela pessoa na vida social, de que resultam graduações da sua capacidade.
Nesta linha, os romanos distinguiram o status libertatis, status civitatis e o status familiae. De facto, estas três situações condicionavam a capacidade.
Perdeu sentido hoje o status libertais, pois é idêntica a situação de todas as pessoas no que respeita à liberdade. Mas a situação de nacionalidade e a situação familiar continuam a influir na capacidade.”
 Assim, hodiernamente, ensina Paulo Thompson[10] acerca dos estados civis:
“Como referenciado acima, considera-se para a identificação do estado pessoal de cada indivíduo, sua qualificação jurídica resultante da posição ocupada no âmbito político, no familiar e no individual. Daí emergirá seu estado político (status civitatis), estado familiar (status familiae) e estado individual (status personalis).”
Temos, pois, que o estado da pessoa oscila entre o estado político (nacionais e estrangeiros), estado familiar (solteiro, casado, separado judicialmente, parente) e estado individual (menor ou maior, capaz ou incapaz, homem ou mulher).
  A própria etimologia da palavra indica que ela vem do latim “status, -us”, podendo ser compreendida, entre outros possíveis significados, como posição de pé, postura, posição, estado, situação, condição[11]. Assim, o estado reflete uma situação momentânea, que pode ser cambiada, mas que, instantaneamente situa o indivíduo no seio de seu grupo social e de sua família. 
Logo, do ponto de vista lógico, a interdição não deveria criar uma situação de incapacidade, mas tão somente declará-la. Aliás, na vigência dos Códigos de 1916 e 2002, muito se discutiu acerca dos efeitos da interdição: para corrente que entendemos mais consistente ela apenas declararia estado prévio do agente (sendo, pois, ação meramente declaratória), ao passo que outros entendiam que ela criava relações ou estado jurídico novo para o interditado (sendo, assim, constitutiva).
Oportuno que apreciemos as razões advogadas pelas duas correntes. Assim, Pontes de Miranda[12] afirma ser a natureza da ação de interdição constitutiva. Vejamos o que o leva a assim ponderar:
“Quanto à ação de interdição, surge o problema de se tratar de ação constitutiva negativa, ou de ação constitutiva positiva, ou de ação declarativa. O elemento declarativo é alto, porém não preponderante. O estado da pessoa é declarado e o que se constitui é a incapacitação.”
Maria Berenice Dias[13] ratifica a tese de Pontes de Miranda:
“Muito se debate sobre a natureza jurídica da sentença que declara a interdição, tema que diz com a validade dos atos praticados pelo interditando antes do ato sentencial. Considerar que a sentença é declaratória seria conferir-lhe eficácia ex tunc, ou seja, retroativa, surgindo a possibilidade de se reconhecer a nulidade dos atos realizados antes mesmo da decisão judicial. De outro lado, atribuir à sentença carga eficacial constitutiva lhe confere efeitos ex nunc, ou seja, efeitos a partir de sua prolação, e somente os atos realizados depois da sentença seriam nulos.
O fato de dizer a lei (CC 1.773) apenas que a sentença ‘declara’  a interdição não significa que esta seja a eficácia da ação. Indubitavelmente, a sentença é constitutiva, pois diz com o estado da pessoa. Ainda que a incapacidade preceda a sentença, só depois da manifestação judicial é que passa a produzir efeitos jurídicos: torna a pessoa incapacitada para os atos da vida civil. Como bem refere Pontes de Miranda, a sentença de interdição, sem bem que constitutiva, não cria a incapacidade.
Como a incapacidade não passa a existir a paritr da sentença, possível a propositura de ação anulatória dos atos praticados em momento anterior. Quer para assegurar a segurança das relações jurídicas, quer para prestigiar o princípio da boa-fé, somente em casos muito excepcionais cabe a desconstituição de atos pretéritos.”
Por outro lado, Ernane Fidélis dos Santos[14] afirma que a interdição declara estado preexistente, “apenas fixando termo, a partir do qual os efeitos são revelados diversamente.” Carlos Roberto Gonçalves[15] entende ser este o posicionamento predominante. Vejamos:
 “Embora haja controvérsia a respeito da natureza jurídica da sentença que decreta a interdição, tem prevalecido o entendimento de que não é constitutiva, por não criar o estado de incapacidade, mas apenas declaratória da existência de uma situação. Tem, portanto, eficácia ex tunc. Como a incapacidade preexiste, entende-se possível intentar ação anulatória dos atos praticados anteriormente à sentença, devendo-se, no entanto, provar a incapacidade àquela época.
(...)
Como é a insanidade e não a sentença de interdição que determina a incapacidade, sustentam alguns que, estando ela provada, é sempre nulo o ato praticado pelo incapaz, antes da interdição. Outra corrente, porém inspirada no direito francês, entende que deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-fé, que contrata com o privado do necessário discernimento sem saber das suas deficiências psíquicas. Para essa corrente somente é nulo o ato praticado pelo amental se era notório o estado de loucura, isto é, de conhecimento público.”
A jurisprudência nacional mostra-se igualmente dividida quanto ao tema. Vejamos o voto proferido no julgamento da Apelação Cível 70040298879 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[16]:
“Em que pese não ter a sentença de interdição eficácia ‘ex tunc’, por possuir natureza constitutiva positiva, a teor do artigo 1.188 do CPC, nada obsta que se reconheça a nulidade dos negócios jurídicos firmados anteriormente, comprovada que a incapacidade adveio antes da sua decretação, já por conseqüência do acidente sofrido.”
Em sentido contrário, há, entre outros, o julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“A sentença de interdição possui eficácia predominantemente declaratória. Todavia, a retroatividade de seus efeitos ex tunc revela-se sob dois aspectos: no tocante à declaração de incapacidade em si há eficácia ex tunc imediata e irrestrita; em relação à anulação dos atos praticados anteriormente a sentença há eficácia ex tunc condicionada à ação de invalidação e à prova da existência da incapacidade quando da realização do negócio, conforme entendeu a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: (...)”
A razão de ser de tal discussão cinge-se a saber se os atos pretéritos, portanto antes da interdição, praticados pelos incapazes podem ser anulados. Como podemos depreender dos dois julgados transcritos,  tanto o primeiro (que entende ser constitutiva a sentença), quanto o segundo (que pugna ser declaratória) acatam a possibilidade de desfazimento dos negócios anteriores, desde que por meio de ações anulatórias específicas para cada ato impugnado. Logo, na prática, adeptos das duas correntes chegam à mesma conclusão.
Controvérsias à parte, ao menos segundo a redação original do Código de 2002, tínhamos que os efeitos da sentença de interdição eram predominantemente declaratórios, pois objetiva esta ação principalmente declarar que uma causa preexistente incapacitou o curatelado. No entanto, quanto ao desfazimento dos negócios anteriores, concordávamos com a teoria de que, mesmo preexistente a incapacidade, haveria que se resguardar o princípio da boa-fé e da segurança nas relações jurídicas, por meio dos quais, se terceiro entabulou negócio sem que fosse possível perceber, segundo parâmetros aplicáveis a pessoas medianamente diligentes, a causa incapacitante daquele que com ele celebrou tais avenças, não há razão para que se as desfaçam. Em linhas gerais, acatávamos a argumentação expendida exposta por Orlando Gomes[17], ao afirmar:
“Admite-se ainda a existência de uma incapacidade natural.
Tal é a incapacidade de entender e de querer, que não está judicialmente declarada.
Verifica-se, com maior frequência, quando o insano mental não está interditado, quer porque sua enfermidade ainda não foi reconhecida, quer porque o seu processo de interdição não foi instaurado. A doutrina aponta um paralelismo constante entre a capacidade legal de agir e a capacidade natural, e procura superar, desse modo, o problema da coordenação entre os regimes diversos a que se sujeita. A coincidência existe na medida em que a incapacidade legal subiste nas hipóteses nas quais há normalmente incapacidade de entender e de querer, mas a capacidade natural pode faltar sem haver incapacidade legal, como acontece quando o doente mental não está interditado. Quando a incapacidade natural não coincide com a incapacidade legal, o interesse de proteger o incapaz – permitindo-lhe anular o contrato – choca-se com o interesse da outra parte que ignorava estar a tratar com um insano mental, sendo necessário, para resolver o conflito, legitimar a faculdade de pedir a anulação com o preenchimento de três requisitos, exigidos na lei italiana e aceitos por alguns doutrinadores de outros países:
a)a incapacidade de entender ou querer;
b)a demonstração de que o agente sofreu grave prejuízo;
c)a má-fé do outro contratante.”
Os requisitos abraçados por Orlando Gomes, como mencionado, encontravam guarida no artigo 428 do Código Civil da Itália[18]:
“Art. 428 Atos realizados por pessoa incapaz de entender ou de querer
Os atos realizados por pessoa que se prove estar, por qualquer causa, ainda que transitória, incapaz de entender ou de querer, no momento no qual os atos foram realizados, embora não seja interditada, podem ser anulados a seu requerimento ou de seus herdeiros ou cessionários, caso se lhe resulte um grave prejuízo (1425 e seguintes).
A anulação dos contratos não pode ser pronunciada senão quando o prejuízo que se tenha decorrido, ou se possa decorrer em relação ao incapaz de entender ou de querer, resultar da má-fé do outro contratante (1425).
A ação prescreve no prazo de cinco anos do dia em cujo ato se realizou o contrato (2953)
Ressalvam-se as disposições legais em sentido contrário (120, 591, 775,1195; att. 130).”
Assim, um dos principais efeitos da interdição seria a oponibilidade. erga omnes do estado de incapacidade do interditado, efeito que se alcançaria em plenitude com o registro da respectiva sentença no Cartório do Registro de Pessoas Naturais. Demandas anulatórias futuras, acerca de atos ou negócios praticados solitariamente pelo curatelado, dispensariam provas outras de sua incapacidade. Havendo a intenção, porém, de se desconstituir avença celebrada antes de interditado o agente, seria necessário que se provasse já estar o interessado acometido do mal incapacitante ao celebrar o pacto contestado e que tal estado fosse perceptível aos olhos de qualquer agente medianamente diligente. Complementando o raciocínio encetado, Antônio Luís Câmara Leal adverte[19]:
“Nem seria razoável fazer a incapacidade e seus efeitos depender da interdição, quando esta, confiada a determinados parentes do psicopata e do Ministério Público, pode ser descuidade e omitida, não sendo justo que o incapaz venha a sofrer as consequencias de uma desídia para a qual não tenha podido concorrer e contra a qual não dispunha de meios para impedir.”
O sistema anterior parecia ser dotado de incontrastável lógica. Havia um encadeamento plausível entre os institutos: se incapaz o agente, a interdição declararia seu estado pretérito, para então se lhe nomear um curador. Com a alteração legislativa, a pessoa com deficiência mental ou intelectual não pode ser considerada incapaz, e nem poderá mais “ser interditada”. No lugar da interdição será movida ação com o fito não de se declarar qualquer estado, mas de excepcionalmente, repita-se, mesmo sendo plenamente capaz o deficiente, de se lhe nomear um curador. Qual a lógica disso?
Repita-se: no passado, os negócios praticados com alguém dotado de severos problemas psiquiátricos era nulo, estivesse ou não interditado. Com o novo regime, sequer há previsão de nulidade para os negócios jurídicos praticados pelo enfermo a quem ainda não se deferiu um curador. Ele estará, por ser considerado plenamente capaz, até que se lhe nomeiem um curador, entregue à própria sorte e vinculado a negócios que tenha celebrado com pessoas inescrupulosas. Em resumo: a nomeação de curador não decorre mais do estado incapacitante do agente. Passa a ter caráter nitidamente constitutivo e só surtirá efeitos para o futuro, deixando o passado do deficiente, justamente ele que precisa de mais ajuda, em perigoso limbo jurídico.
Questões outras se colocam quando constatamos que as funções do curador estão adstritas ao que determina o artigo 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a saber:
“Art. 85.  A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§ 1o  A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.”
Em outras palavras, o agente por mais severa que seja sua deficiência mental poderá casar-se, repita-se tenha ou não discernimento para praticar o ato, transformando, ipso facto, o cônjuge em seu herdeiro necessário e meeiro.
A nova lei, repita-se, buscou solução inversa à adotada na legislação revogada. O casamento, após a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, estará sempre permitido, seja isso ou não um bem para o deficiente (mesmo que o caso concreto indique que o deficiente esteja sendo exposto a pessoas inescrupulosas, que desejam participar de seu patrimônio, sem, de fato, amá-lo). O pior é que a nova lei se mostra contraditória: no parágrafo primeiro do artigo 85, ela taxativamente afirma que a definição da curatela não alcança o direito ao... matrimônio, ao passo que, no artigo 114, ela altera a redação original do parágrafo segundo do artigo 1550, a fim de permitir que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia possa contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou do...curador!!! É de indagar-se: como se falar em responsável pelo deficiente se ele não é mais incapaz?? E como pensar na manifestação de vontade pelo curador se, na definição de curatela, não se engloba o direito ao matrimônio? Há algo muito mal dimensionado na norma analisada...
E como ocorria no regime anterior? Entendemos que as coisas se davam de forma um pouco mais lógica. Tomemos o exemplo dos portadores de síndrome de down. Eles, após muitos anos de luta e de políticas de inclusão, têm demonstrado possuir o discernimento necessário para compreender a importância do matrimônio. Assim, o grau de incapacidade do portador de síndrome de down, como, de resto, de qualquer outra deficiência, deveria ser apurado caso a caso, no próprio processo de interdição. Nesse momento deveriam ser esclarecidos quais os limites de sua incapacidade, ou seja, em que hipóteses o incapaz necessitaria ou não da assistência do curador, inclusive para casar. Certamente o matrimônio não figuraria entre as restrições impostas ao interditado, se ele demonstrasse estar apto a compreender a importância do ato.
Achamos, em realidade, tão grave quanto generalizar a vedação ao casamento é  permitir que sempre ocorra... será que isso inexoravelmente representará o melhor interesse do incapaz? Será que alçar o cônjuge ao grau de herdeiro necessário e meeiro do deficiente não poderia expô-lo indevidamente à vilania de pessoas má intencionadas?
Não se pense, porém, que a intervenção legislativa se esgota aí, quanto aos problemas que ocasiona. Outros igualmente graves podem mostrar que a nova lei representou, em determinados aspectos, um retrocesso para o deficiente.

6. A questão da suspensão da prescrição e da decadência para o incapaz.

O artigo 198 do CC afirma que não corre prescrição contra os incapazes de que trata o artigo 3o do Código Civil (absolutamente incapazes). Assim, pela nova sistemática, a suspensão da prescrição deixaria de contemplar os deficientes, continuando a correr normalmente prescrição contra eles.
Estamos certos de que muitos magistrados, consternados pela injustiça da alteração, aplicarão analogicamente a suspensão da prescrição e da decadência (artigo 198) aos deficientes. Ocorre que as hipóteses de suspensão e interrupção de prescrição são taxativas, como se depreende das lições do maior especialista no tema que o Direito Brasileiro já conheceu – Antônio Luís da Câmara Leal. Assevera o festejado jurista[20]:
“Os intérpretes são unânimes em reconhecer que a enumeração das causas suspensivas da prescrição pelo Código é taxativa, e não exemplificativa.
Quer isso dizer que, sendo de direito estrito, não admitem ampliação por analogia.”
O seu raciocínio é dotado de irretorquível lógica. Ora, se violado o direito, nasce a pretensão, que, não exercida no prazo previsto, será encoberta pela prescrição (art. 189), é porque a fluência do mencionado lapso prescricional, por força de lei, é ininterrupta. Qualquer exceção a tal comando deve estar prevista em lei, pois, do contrário, a hipótese se subsumirá à regra geral (da fluência ininterrupta do prazo). O que buscamos dizer é que não há lacuna aqui a ser colmatada, porquanto, ou a fluência do prazo é ininterrupta, por força do artigo 189, ou pode ser obstada, suspensa ou interrompida, por força apenas de um dos dispositivos constantes do artigos 197 e seguintes. Não há limbo, não há lacunas... logo, não haverá analogia.
Mas e se o magistrado, tocado pela infelicidade da mutação legislativa, resolver analogicamente aplicar a regra suspensiva do artigo 198, I aos deficientes? Bem... ele estará a agir como legislador, inovando onde não há lacuna. O mais surreal, porém, é que o fim da suspensão da prescrição, derivada da deficiência mental ou intelectual, embora prejudicialíssimo a este, iguala-o aos não deficientes, contemplando da pior forma possível o pressuposto igualitário do Estatuto. O irônico é que talvez desigualar os atores jurídicos com deficiência, em algumas hipóteses, atendesse mais ao princípio da isonomia, no sentido material, do que dispensar regramento jurídico idêntico ao das pessoas sem deficiência, mormente quando a diferenciação está justificada pelo caráter protetivo.
Conhecendo, porém, a forma pouco científica, quase emotiva, como se trata o direito no Brasil, cremos, abismados, que, no futuro, os tribunais aplicarão analogicamente o artigo 198, I aos hoje (plenamente capazes) deficientes simplesmente por parecer-lhes o mais justo, seja isso técnico ou não.

7. A questão da relativa incapacidade daqueles que, por causa provisória ou permanente, não possam expressar sua vontade.

A inclusão da presente hipótese entre os casos de incapacidade relativa parece ser a mais absurda interferência do Estatuto da Pessoa com Deficiência no Código Civil. Não é necessário dispensar muitas linhas para se compreender o equívoco. Ora... se a pessoa NÃO pode expressar sua vontade, como demandaria a presença de um assistente (e não representante) que lhe acompanharia na prática dos negócios jurídicos. Repita-se: é imprescindível, nas hipóteses de assistência, que o assistido manifeste sua vontade, estando apenas acompanhado pelo curador, que lhe afere a oportunidade e a não lesividade. Fica quase impossível imaginar como alguém em coma profundo serpa assistido, por ser relativamente incapaz, e não representado, o que demandaria fosse enquadrado como absolutamente incapaz. Nesse aspecto, pode-se taxar como desastrosa a interferência legislativa.

8. A questão da validade dos atos praticados pelo deficiente para o qual não se nomeou curador.

Os artigos 166, I e 171, I  do Código Civil, respectivamente, taxam de nulos os atos praticados pelos absolutamente incapazes e anuláveis aqueles levados a cabo pelos relativamente incapazes.
Na sistemática originária do Código Civil, estando ou não interditado o agente, ele já era incapaz e os seus atos já eram inválidos. Ocorre que os deficientes não são mais considerados incapazes. Temos, portanto, que os atos por eles praticados são válidos. Caso seus pais, tutores, cônjuges, o Ministério Público ou o próprio deficiente entendam necessário, poderão solicitar a nomeação de curador, feito com caráter nitidamente constitutivo. A partir daí, os atos praticados pelo deficiente necessitarão da presença do curador cujos poderes, na forma do artigo 1.772, se circunscreverão aos limites impostos pelo artigo 1782, que determina:
“Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, EMPRESTAR, TRANSIGIR, DAR QUITAÇÃO, ALIENAR, HIPOTECAR, DEMANDAR OU SER DEMANDADO, E PRATICAR, EM GERAL, OS ATOS QUE NÃO SEJAM DE MERA ADMINISTRAÇÃO.”
(grifo não constante do original)
Mas e o curador – será representante ou assistente do deficiente? E os atos praticados sem a sua presença, serão nulos ou anuláveis? Novamente nada se indica na lei. Assim, somos obrigados a combinar o artigo 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência com o artigo 166, VII do Código Civil, pois, se atos negociais e patrimoniais devem contar com a presença do curador, a sua ausência, por não haver sanção disciplinada em expressamente em lei, haverá de ser a nulidade do ato. São esses, portanto, apenas alguns dos problemas que podemos vislumbrar pela açodada intervenção no Código Civil.
Um Código Civil representa um todo orgânico. A alteração de alguns artigos pode estabelecer a quebra de sistemas lógicos articulados, trazendo inúmeras perplexidades, não obstante a nobreza das intenções em jogo. Temo que o nosso Direito Civil esteja sendo reformulado de maneira inadequada. Pode-se afirmar, em resposta à crítica, que vivenciamos o alvorecer de nova era, em que a dignidade da pessoa humana suplanta anacrônicos textos. Se é assim, sugerimos um total revisão das nossas leis civis, para que sejam adaptadas de forma harmônica ao dito princípio. O problema é que as mutilações parciais do nosso Código criam um sistema híbrido e incoerente, remetendo ao intérprete a extenuante missão de harmonizar antinomias quase insuperáveis.

9. Conclusão

A título de conclusão, pode-se afirmar que a incapacidae de fato não tem e nunca teve uma conotação pejorativa, em termos jurídicos. Ela se refere apenas ao exercício dos atos da vida civil, por si só. A alteração do regime das incapacidades para afastar eventual caráter pejorativo de uma terminologia jurídica não pode ser o motivo para alterações tão profundas em temas tão fundamentais do direito como um todo. Há outros termos jurídicos, como incompetência, que, na linguagem quotidiana, também conotação pejorativa e nem por isso, seu regime jurídico foi alterado.
A livre manifestação do consentimento de certos sujeitos nem sempre é possível e, nestes casos, deve haver um regime de proteção aos sujeitos que não conseguem expressar sua vontade. O regime das incapacidades sempre foi uma dessas formas de proteção e sua alteração em nada vai contribuir para tal proteção.
As pessoas com deficiência merecem e devem ser protegidas, mas não é alteração do regime das incapacidades de fato que vai fazê-lo. Na verdade, tais alterações correm o risco de gerar insegurança e, eventualmente, causar prejuízo às pessoas com deficiência. O afastamento das pessoas com deficiência do regime das incapacidades, na forma das alterações inseridas pelo Estatuto, sem considerar as peculiaridades do caso concreto, não é uma garantia de proteção às pessoas com deficiência. Institutos como a incapacidade sempre existiram para proteção e não para punição do sujeito.

10. Referências

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Coimbra, 1997, v. 1.
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: RED, 1999.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. APC 70040298879. Voto do Desembargador Rubem Duarte. Acórdão publicado no DJ de 22/06/2011.
CÂMARA LEAL, Antônio Luíz da. Da Prescrição e da Decadência. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed. São Paulo: RT, 2006.
FLORES, Paulo Roberto Moglia Thompson. Direito Civil – Parte Geral. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – v. 6.8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil – tomo XVI. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil – v. 3.8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

Notas

[1] ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Coimbra, 1997, v. 1, p. 2.
[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 10.
[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1, p. 141.
[4] BEVILAQUA, Clóvis. Theoria geral do direito civil. Campinas: RED Livros, 1999, p. 147.
[5] BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: RED, 1999, p. 82.
[6] PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 535.
[7] LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 755.
[8] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1, p. 176.
[9] Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=167262&tp=1, acesso em 07/07/2015.
[10] FLORES, Paulo Roberto Moglia Thompson. Direito Civil – Parte Geral. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
[11] Disponível em http://www.priberam.pt/dlpo/estado, consultado em 09-07-2015.
[12] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil – tomo XVI. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 367/368.
[13] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed. São Paulo: RT, 2006, p 551.
[14] SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil – v. 3.8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p 437.
[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – v. 6.8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p 714.
[16] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. APC 70040298879. Voto do Desembargador Rubem Duarte. Acórdão publicado no DJ de 22/06/2011.
[17] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 171.
[18] Tradução livre da versão original do Código Civil Italiano, disponível em http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib1.htm, acesso em 6 de agosto de 2015.
[19] CÂMARA LEAL, Antônio Luíz da. Da Prescrição e da Decadência. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 164.
[20] CÂMARA LEAL, Antônio Luíz da. Da Prescrição e da Decadência. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 178.


Um comentário:

  1. Gostei muito do artigo. Parabéns. Sou estudante de direito e apreciei o artigo.

    ResponderExcluir