Aborto e anencefalia no Supremo Tribunal Federal.

Breve análise dos votos na ADPF nº 54/2004

A atipicidade do abortamento de fetos anencéfalos se demonstra nesta análise dos votos dos ministros do STF nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/2004.

INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro não trouxe nenhum dispositivo legal a respeito da possibilidade ou não de interrupção de gestação nos casos de má formação fetal, o que, por muito tempo, gerou insegurança jurídica. Entre as diversas anomalias, uma foi recorrente nos debates recentes sobre o abroto, a saber a anencefalia.

Movimentos antagônicos envolveram-se na discussão, ora pondo-se favorável a interrupção da gestação, ora posicionando de modo contrário. Sob argumentos diversos, teceram seus argumentos e posições e empreenderam batalhas judiciais em instâncias diversas, promovendo a produção de uma jurisprudência variada e instável, suscitando a propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 54/2004[1].

Em um primeiro argumento, buscou-se demonstrar que o intuito do questionamento ali tratado não dizia respeito ao aborto, uma vez que o procedimento da antecipação terapêutica do parto não se confunde com aquele:

[...] a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto tal como tipificado no Código Penal. O aborto é descrito pela doutrina especializada como 'a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção)'. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extrauterina do feto. Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da má-formação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos os 9 meses normais de gestação. (BARROSO, 2004, p. 8)

Na anencefalia, a antecipação do parto apresenta-se como tratamento mais eficaz para atenuar o sofrimento e riscos para a gestante, considerando a certeza científica quanto a impossibilidade de vida extrauterina para o feto anencéfalo. Destarte, a interrupção da gestação adquire contornos terapêuticos.

A ação trouxe pedido liminar pleiteando a suspensão do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que pretendessem aplicar ou tivessem aplicado as normas do Código Penal indicadas na arguição, nos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos. E ainda pediu pelo reconhecimento do “direito constitucional da gestante de se submeter ao procedimento” da antecipação do parto, e “do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado”, a ocorrência da anencefalia. Além disso, pleiteou a declaração de inconstitucionalidade de interpretação diversa daquela que garante a interrupção da gestação em casos de anencefalia, não incidindo sobre os envolvidos no procedimento as penas previstas no Código Penal (arts. 124 a 126), reconhecendo, portanto, “o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado” (BARROSO, 2004, p. 24).

Por se tratar de tema com ampla implicação moral, a ADPF n.º 54/2004 atraiu diversas instituições, que se manifestaram nos autos na condição de amicus curiae.

Uma liminar, da lavra do Ministro Relator Marco Aurélio de Mello, decidiu favoravelmente ao pleito formulado. Nessa decisão, reconheceu estarem presentes os requisitos autorizadores para concessão da medida, determinando a suspensão dos processos judiciais em curso de pedido de antecipação terapêutica do parto e decisões não transitadas em julgado referentes ao mesmo conteúdo. Consequentemente, assegurou a possibilidade da gestante realizar o procedimento de antecipação terapêutica do parto, desde que a anencefalia fosse atestada por laudo médico.

O argumento utilizado em sua decisão foi a demora da prestação jurisdicional diante dos pedidos para realização do procedimento, isso fica bem evidente a partir da leitura de trecho extraído do relatório do julgamento da arguição:

Constata-se, no cenário nacional, o desencontro de entendimentos, a desinteligência de julgados, sendo que a tramitação do processo, pouco importando a data do surgimento, implica, até que se tenha decisão final – proclamação desta Corte -, espaço de tempo bem superior a nove meses, período de gestação. Assim, enquadra-se o caso na cláusula final do § 1º em análise. Qualquer outro meio para sanar a lesividade não se mostra eficaz. [...] Preceitua a lei de regência que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões judiciais que não hajam sido cobertas pela preclusão maior, considera a recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. (MELLO, 2012, p. 12ss.)

A concessão liminar, como era esperado, provocou reações das mais diversas, suscitando críticas de instituições e indivíduos contrários a decisão, em especial, dos grupos religiosos. Em sentido oposto, também foi alvo de manifestações favoráveis, como o posicionamento do Ministério da Saúde que se manifestou quanto ao cumprimento imediato da determinação.

Entretanto, o período de vigência da liminar foi curto, de apenas três meses a contar de sua concessão – precisamente, em 20 de outubro de 2004 –, quando foi cassada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Com isso, a insegurança jurídica anterior retornou permanecendo nesse ínterim até a decisão definitiva aos juízos e tribunais a quo a decisão caso pela interrupção da gestação.

Entre 26 e 28 de agosto e 4 e 16 de setembro de 2008 foram realizadas audiências públicas, com o intuito de oitiva de entidades não governamentais, representantes de entidades governamentais e especialistas de variadas áreas do conhecimento, na condição de amicus curiae, promovendo um amplo e inédito debate nos anais do Supremo Tribunal Federal.

Os debates estenderam-se até o ano de 2012, quando no dia 12 de abril, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por oito votos a dois, pelo direito das gestantes de escolher quanto ao prosseguimento da gestação em casos de anencefalia. Votou favoravelmente o relator, o Ministro Marco Aurélio, que foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Ayres Brito, Gilmar Mendes, Celso de Mello e pelas ministras Rosa Weber e Cármem Lúcia. Em sentido contrário, votaram os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso.

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1 O DIREITO À VIDA NA ADPF N.º 54/2004

O direito à vida é considerado, por alguns, o mais importante de todos os direitos fundamentais. Amplamente tutelado pela ordem constitucional vigente (art. 5º, caput, da CF/88), constitui-se como pressuposto para a existência dos demais direitos. Entretanto, ao proteger a vida, o texto constitucional garante não apenas o direito de permanecer vivo, mas também o direito a uma vida digna. Nesse sentido, Diniz (2011, p. 49) afirma que

A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá sentido. Consequentemente, o direito à vida prevalecerá sobre qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade física ou mental etc. Havendo conflito entre dois direitos, incidirá o princípio do primado do mais relevante. Assim, por exemplo, se se precisar mutilar alguém para salvar sua vida, ofendendo sua integridade física, mesmo que não haja seu consenso, não haverá ilícito nem responsabilidade penal médica.

De fato, a vida é o bem mais precioso de todo ser humano, além de direito indisponível e imprescritível, porém o reconhecimento desses aspectos não significa que o mesmo é direito absoluto, uma vez que nenhum direito no nosso ordenamento jurídico o é.

Por sua vez, diante de algumas situações, o mesmo poderá dar espaço para que outros direitos prevaleçam, ou seja, na hipótese de haver conflito entre os direitos fundamentais, deve-se adotar o meio necessário e menos gravoso para se alcançar o objetivo visado, sendo permitido, pois, ser “sacrificado” a aplicação do direito à vida (ou qualquer outro), para salvaguarda de outro direito (princípio da proporcionalidade).

Outro aspecto relevante, é o de que não há uma delimitação específica quanto ao início da vida, ou melhor, quanto ao início de sua proteção jurídica (DINIZ, 2011). Dentre algumas teorias, recorte-se algumas. Na primeira, tem-se o início da vida com a fecundação. Para a Biologia, a fecundação origina um novo ser, porém compreender o início de sua proteção jurídica a partir da mesma, criminalizaria alguns métodos contraceptivos, que não impedem a fecundação, mas, em verdade, impedem a nidação. Essa teoria é amplamente defendida por grupos religiosos, como a Igreja Católica Apostólica Romana que prevê o sexo apenas para a procriação, condenando o uso de contraceptivos[2].

Uma segunda teoria afirma que a vida se inicia com a nidação, ou seja, com a fixação do embrião no útero materno. Essa teoria é a base da criminalização do aborto no Brasil, haja vista que o crime de aborto é comumente definido como a interrupção do desenvolvimento normal da gestação (FRAGOSO, 1981).

A terceira e última das teorias, defende o início da vida a partir do seu antônimo, ou seja, se a morte é determinada pelo término da atividade eletro-encefálica, a vida tem início quando do início de tal atividade. Com base nessa teoria, a interrupção da gestação de feto anencéfalo, seria ato atípico, uma vez que gozaria de tipicidade formal, mas carece de tipicidade material (LARA e WILHELMS, 2005).

A descoberta de uma gravidez na vida de uma mulher talvez seja um dos momentos mais especiais para a mesma e também para a sua família, é um instante de expectativas e muitos planos para o futuro de uma criança que em alguns meses nascerá. Entretanto o diagnóstico de anencefalia pode transformar esse sonho em um martírio.

O caso da gravidez de feto anencefálico guarda peculiaridades dramáticas, inexistentes no caso de uma gestação de feto viável, pois pode representar a dor de receber a triste notícia sobre a anomalia fetal, numa fase em que a gestante poderia estar fazendo planos sobre o nascimento do feto que só então saberá não vai viver. Difícil também é imaginar o instante em que essa mulher, após ter esperado por nove meses um bebê, tiver que voltar para casa sem o seu filho. Mais triste ainda será o fato de ter que lhe dar um nome e sobrenome, apenas para constar do túmulo e do registro funerário de um ser que, paradoxalmente, chegou a existir apenas por alguns breves instantes após o parto. (FERNANDES apud TEIXEIRA, 2010, p. 220s.)

Nesses casos, surge para a gestante a difícil escolha em dar continuidade ou interromper a gravidez. Assim, não seria razoável exigir da mulher que continue com a gestação de um ser sem possibilidade de desenvolver-se e transformar-se num indivíduo consciente.

O Ministro Marco Aurélio de Mello, em seu voto, procurou demonstrar que o anencéfalo é um natimorto cerebral, em conformidade com o declara o Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1752/2004), e, portanto, não poderia se falar em vida.

O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter batimento cardíaco não altera essa conclusão, até porque, como acentuado pelo Dr. Thomaz Rafael Gollop, a respiração e o batimento cardíaco não excluem o diagnóstico de morte cerebral. (MELLO, 2012, p. 46s.).

Para a Ministra Rosa Weber,

[...] o que importa não é o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas que viabilizem que o indivíduo possa minimamente ser parte do convívio social. Não há interesse em proteger a vida meramente orgânica. Até porque, sabe-se: sem o cérebro, o organismo não sobrevive por muito tempo e, ainda que sobrevivesse, não teria característica subjetiva alguma a ser partilhada intersubjetivamente. [...] O crime de aborto diz respeito à interrupção de uma vida em desenvolvimento que possa ser uma vida com algum grau de complexidade psíquica, de desenvolvimento da subjetividade, da consciência e de relações intersubjetivas. E, por tudo o que foi debatido nos autos desta ação de descumprimento de preceito fundamental, a anencefalia não é compatível com essas características que consubstanciam a ideia de vida para o Direito. Essa é a vida que a Constituição garante, de modo que a compreensão de “vida” como conceito nas demais esferas do Direito deve seguir essa delimitação.

Portanto, a interrupção da gravidez, ou a antecipação do parto em caso de anencefalia, é fato atípico, motivo pelo qual é de se dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal para excluí-la do âmbito de abrangência do conceito de aborto. (ROSA, 2012, p. 108ss.)

Portanto, conclui que a anencefalia é incompatível com qualquer dessas características que consubstanciam a ideia de vida para o direito.

Por sua vez, o Ministro Joaquim Barbosa Gomes afirmou:

A anencefalia, portanto, é considerada uma anomalia gravíssima, consistente na não-formação ou na formação parcial dos ossos que formam a calota craniana, que gera uma alteração no desenvolvimento da massa encefálica. Não é preciso ser um especialista no assunto para entender que sem o órgão vital que comanda as funções básicas do corpo humano e também os sentimentos e as emoções, é absolutamente impossível se falar em vida extrauterina independente. (GOMES, 2012, p. 147)

Em mesmo sentido, é o voto do Ministro Luiz Fux:

[...] a anencefalia é uma doença irreversível no atual estágio da humanidade, fulminando qualquer expectativa de cura. [...] Então, com base nesses dados colhidos, que foram aqui confirmados, é possível chegar-se a três conclusões lastimáveis: a expectativa de vida do anencéfalo fora do útero é absolutamente efêmera; o diagnóstico de anencefalia pode ser feito com razoável índice de precisão, a partir das técnicas hodiernamente disponíveis; e as perspectivas de cura dessa deficiência na formação do tubo neural são absolutamente inexistentes nos dias atuais. Por isso que neonato anencefálico tem uma expectativa de vida reduzidíssima. (FUX, 2012, p. 162)

Em seu voto, a Ministra Carmem Lúcia Rocha cravou o seu entendimento ao afirmar que no caso de gravidez de feto anencéfalo não existe bem jurídico a ser tutelado pela norma penal, complementou ainda afirmando que:

[...] neste caso há um feto que não tem perspectiva de vida; e outras vidas que dependem da decisão que possa ser tomada livremente por esta família, por esta mulher, por este pai, exatamente no sentido de garantir a continuidade livre de uma vida digna precisam ser relevadas e terem sua dignidade garantida. (ROCHA, 2012, 176-177)

O Ministro Carlos Ayres Britto afirmou que “Metaforicamente, o feto anencéfalo é uma crisálida que jamais, em tempo algum, chegará ao estágio de borboleta porque não alçará voo jamais” (BRITTO, 2012, p. 259). Portanto, corrobora a tese de inexistência do direito à vida.

Para o Ministro Celso de Mello Filho,

A atividade cerebral, referência legal para a constatação da existência da vida humana, pode, também, “a contrario sensu”, servir de marco definidor do início da vida, revelando-se critério objetivo para afastar a alegação de que a interrupção da gravidez de feto anencefálico transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito à vida, eis que, nesses casos, sequer se iniciou o processo de formação do sistema nervoso central, pois inexistente, até esse momento, a figura da pessoa ou de um ser humano potencial. (MELLO FILHO, 2012, p. 350)

Apesar de ser favorável ao direito à interrupção da gestação nos casos de anencéfalos, o Ministro Gilmar Mendes adotou posicionamento diverso, considerando ser incorreto considerar atípico o aborto na hipótese de gravidez de anencéfalo por entender existir proteção jurídica da vida do nascituro e também por acreditar que o reconhecimento da atipicidade configuraria ofensa à parcela da sociedade que defende a vida e dignidade desses fetos. Aduz o ministro:

É de se registrar que, não fosse a falta de consenso acerca da necessidade de se conferir proteção jurídica ao feto anencéfalo, não estaria o Supremo Tribunal perante julgamento tão delicado. Parece-me, portanto, que afirmar a atipicidade do aborto nesta hipótese é incorreto, ante a evidente proteção jurídica que se confere ao nascituro (e está documentado à exaustão que o feto anencéfalo pode nascer com vida, a qual terá maior ou menor duração, a depender de diversos fatores).

Além disso, em uma sociedade heterogênea e que tem por princípio constitucional o pluralismo político, parece-me também inadequado tratar o aborto do feto anencéfalo como fato atípico, pois tal postura afigurar-se-ia até mesmo ofensiva àquela parcela da sociedade que defende a vida e a dignidade desses fetos. (MENDES, 2012, p. 288)

Depreende-se que a maioria dos ministros no julgamento da ADPF 54 se posicionou quanto a não existência de vida do feto anencefálico, tal conclusão deve ser entendida no sentido de não haver uma expectativa de vida desse ser, pelo fato de ser acometido de uma anomalia que restringe a sua existência exclusivamente ao ambiente intrauterino e no máximo a alguns instantes fora do útero materno[3]. Tais argumentos demonstram a incongruência em adequar a questão do anencéfalo ao tipo penal do aborto, pois sendo a anencefalia uma má-formação que provoca a inviabilidade do feto, não há que se falar em ofensa ao bem jurídico vida.