1. INTRODUÇÃO
Ainda será sentido o profundo impacto da Lei 13.146 de 06 de julho de 2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência -, a partir, especialmente, da jurisprudência que se formará ao longo dos próximos anos.
Esta Lei, como já tive a oportunidade de observar[1], nos termos do parágrafo único do seu art. 1º, tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3o do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno.
Pela amplitude do alcance de suas normas, o Estatuto traduziu uma verdadeira conquista social, ao inaugurar um sistema normativo inclusivo, que homenageia o princípio da dignidade da pessoa humana em diversos níveis.
A partir de sua entrada em vigor, a pessoa com deficiência - aquela que tem impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, nos termos do seu art. 2º - não deve ser mais tecnicamente considerada civilmente incapaz, na medida em que os arts. 6º e 84, do mesmo diploma, deixam claro que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa.
Ainda que, para atuar no cenário social, precise se valer de institutos assistenciais e protetivos como a tomada de decisão apoiada ou a curatela, a pessoa deve ser tratada, em perspectiva isonômica, como legalmente capaz.
Por óbvio, uma mudança desta magnitude - verdadeira "desconstrução ideológica" - não se opera sem efeitos colaterais, os quais exigirão um intenso esforço de adaptação hermenêutica[2].
Mas, certamente, na perspectiva do Princípio da Vedação ao Retrocesso, lembrando Canotilho, a melhor solução será alcançada.
O que não aceito é desistir desta empreitada, condenando o Estatuto ao cadafalso da indiferença em virtude de futuras dificuldades interpretativas.
2. O ESTATUTO E A CAPACIDADE CIVIL
Como salientei, com a entrada em vigor do Estatuto, a pessoa com deficiência - aquela que tem impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, nos termos do art. 2º - não deve ser mais tecnicamente considerada civilmente incapaz, na medida em que os arts. 6º e 84, do mesmo diploma, deixam claro que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa:
Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive[3] para:I - casar-se e constituir união estável;II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; eVI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
Esse último dispositivo é de clareza meridiana: a pessoa com deficiência é legalmente capaz, ainda que pessoalmente não exerça os direitos postos à sua disposição.
Poder-se-ia afirmar, então, que o Estatuto inaugura um novo conceito de capacidade, paralelo àquele previsto no art. 2º do Código Civil[4]?
Em meu sentir, não há um novo conceito, voltado às pessoas com deficiência, paralelo ao conceito geral do Código Civil.
Se assim o fosse, haveria um viés discriminatório que a nova Lei exatamente pretende acabar.
Em verdade, o conceito de capacidade civil foi reconstruído e ampliado.
Com efeito, dois artigos matriciais do Código Civil foram reestruturados.
O art. 3º do Código Civil, que dispõe sobre os absolutamente incapazes, teve todos os seus incisos revogados, mantendo-se, como única hipótese de incapacidade absoluta, a do menor impúbere (menor de 16 anos).
O art. 4º, por sua vez, que cuida da incapacidade relativa, também sofreu modificação. No inciso I, permaneceu a previsão dos menores púberes (entre 16 anos completos e 18 anos incompletos); o inciso II, por sua vez, suprimiu a menção à deficiência mental, referindo, apenas, “os ébrios habituais e os viciados em tóxico”; o inciso III, que albergava “o excepcional sem desenvolvimento mental completo”, passou a tratar, apenas, das pessoas que, "por causa transitória ou permanente, não possam exprimir a sua vontade"; por fim, permaneceu a previsão da incapacidade do pródigo.
Nesse contexto, faço uma breve reflexão.
Não convence inserir as pessoas sujeitas a uma causa temporária ou permanente, impeditiva da manifestação da vontade (como aquela que esteja em estado de coma), no rol dos relativamente incapazes.
Se não podem exprimir vontade alguma, a incapacidade não poderia ser considerada meramente relativa.
A impressão que tenho é a de que o legislador não soube onde situar a norma.
Melhor seria, caso não optasse por inseri-lo no próprio artigo art. 3º (que cuida dos absolutamente incapazes), consagrar-lhe dispositivo legal autônomo.
Considerando-se o sistema jurídico tradicional, vigente por décadas, no Brasil, que sempre tratou a incapacidade como um consectário quase inafastável da deficiência, pode parecer complicado, em uma leitura superficial, a compreensão da recente alteração legislativa.
Mas uma reflexão mais detida é esclarecedora.
Em verdade, o que o Estatuto pretendeu foi, homenageando o princípio da dignidade da pessoa humana, fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser “rotulada" como incapaz, para ser considerada - em uma perspectiva constitucional isonômica - dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos assistenciais específicos, como a tomada de decisão apoiada[5] e, extraordinariamente, a curatela, para a prática de atos na vida civil.
3. O ESTATUTO E A CURATELA
De acordo com este novo diploma, a curatela, restrita a atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, passa a ser uma medida extraordinária (art. 85):
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.§ 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, àeducação, à saúde, ao trabalho e ao voto.§ 2o A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado.§ 3o No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado. (grifei)
Note-se que a lei não diz que se trata de uma medida "especial", mas sim, "extraordinária", o que reforça a sua excepcionalidade.
E, se é uma medida extraordinária, é porque existe uma outra via assistencial de que pode se valer a pessoa com deficiência - livre do estigma da incapacidade - para que possa atuar na vida social: a "tomada de decisão apoiada", processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.
Pessoas com deficiência e que sejam dotadas de grau de discernimento que permita a indicação dos seus apoiadores, até então sujeitas a uma inafastável interdição e curatela geral, poderão se valer de um instituto menos invasivo em sua esfera existencial.
Note-se que, com isso, a autonomia privada projeta as suas luzes em recantos até então inacessíveis.
4. É O FIM DA INTERDIÇÃO?
Afinal, o Estatuto pôs fim à interdição?
É preciso muito cuidado no enfrentamento desta questão.
O Prof. Paulo Lôbo, em excelente artigo[6], sustenta que, a partir da entrada em vigor do Estatuto, "não há que se falar mais de 'interdição', que, em nosso direito, sempre teve por finalidade vedar o exercício, pela pessoa com deficiência mental ou intelectual, de todos os atos da vida civil, impondo-se a mediação de seu curador. Cuidar-se-á, apenas, de curatela específica, para determinados atos".
Esta afirmação deve ser adequadamente compreendida.
Explico o meu ponto de vista.
Na medida em que o Estatuto é expresso ao afirmar que a curatela é extraordinária e restrita a atos de conteúdo patrimonial ou econômico, desaparece a figura da "interdição completa" e do "curador todo-poderoso e com poderes indefinidos, gerais e ilimitados".
Mas, por óbvio, o procedimento de interdição (ou de curatela)[7] continuará existindo, ainda que em uma nova perspectiva, limitada aos atos de conteúdo econômico ou patrimonial, como bem acentuou Rodrigo da Cunha Pereira. [8]
É o fim, portanto, não do "procedimento de interdição”, mas sim, do standard tradicional da interdição, em virtude do fenômeno da “flexibilização da curatela”, anunciado por Célia Barbosa Abreu[9].
Vale dizer, a curatela estará mais “personalizada”, ajustada à efetiva necessidade daquele que se pretende proteger.
Aliás, fixada a premissa de que o procedimento de interdição subsiste, ainda que em uma nova perspectiva, algumas considerações merecem ser feitas, tendo em vista a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.
Flávio Tartuce[10], com propriedade, ressalta a necessidade de se interpretar adequadamente o Estatuto da Pessoa com Deficiência e o CPC-15, para se tentar amenizar os efeitos de um verdadeiro "atropelamento legislativo".
E a tarefa não será fácil, na medida em que o novo CPC já surgirá com muitos dispositivos atingidos pelo Estatuto.
Dou como exemplo o artigo do Código Civil que trata da legitimidade para promover a interdição (art. 1.768), revogado pelo art. 747 do CPC-15.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência, por seu turno, ignorando a revogação do dispositivo pelo novo CPC - observou Fredie Didier Jr.[11] - acrescentou-lhe um novo inciso (art. 1.768, IV, CC), para permitir que a própria pessoa instaure o procedimento de curatela.
Certamente, a conclusão a se chegar é no sentido de que o art. 747 do CPC vigorará com este novo inciso.
Será um intenso exercício de hermenêutica que deverá ser guiado sempre pelo bom senso.
5. O ESTATUTO E AS INTERDIÇÕES EM CURSO
Para bem compreendermos este ponto, é necessária uma incursão na Teoria Geral do Direito Civil.
Isso porque o Estatuto alterou normas que dizem respeito ao “status" da pessoa natural, tema sobre o qual já tivemos a oportunidade de escrever:
"O estado da pessoa natural indica sua situação jurídica nos contextos político, familiar e individual.Com propriedade, ensina ORLANDO GOMES que ‘estado (status), em direito privado, é noção técnica destinada a caracterizar a posição jurídica da pessoa no meio social’.Seguindo a diretriz traçada pelo mestre baiano, três são as espécies de estado:a) estado político — categoria que interessa ao Direito Constitucional, e que classifica as pessoas em nacionais e estrangeiros. Para tanto, leva-se em conta a posição do indivíduo em face do Estado;b) estado familiar — categoria que interessa ao Direito de Família, considerando as situações do cônjuge e do parente. A pessoa poderá ser casada, solteira, viúva, divorciada ou judicialmente separada, sob o prisma do direito matrimonial. Quanto ao parentesco, vinculam-se umas às outras, por consanguinidade ou afinidade, nas linhas reta ou colateral. O estado familiar leva em conta a posição do indivíduo no seio da família. Note-se que, a despeito de a união estável também ser considerada entidade familiar, desconhece-se o estado civil de 'concubino ou convivente', razão pela qual não se deve inserir essa condição na presente categoria;c) estado individual — essa categoria baseia-se na condição física do indivíduo influente em seu poder de agir. Considera-se, portanto, a idade, o sexo e a saúde. Partindo-se de tal estado, fala-se em menor ou maior, capaz ou incapaz, homem ou mulher”.[12]
O Estatuto da Pessoa com Deficiência, como dito, alterou normas reguladoras de um aspecto fundamental do “estado individual” da pessoa natural: a sua capacidade.
E, tais normas, por incidirem na dimensão existencial da pessoa física, têm eficácia e aplicabilidade imediatas.
Com efeito, estando em curso um procedimento de interdição - ou mesmo findo - o interditando (ou interditado) passa a ser considerado, a partir da entrada em vigor do Estatuto, pessoa legalmente capaz.
Mas, como analisamos linhas acima, é importante observar que a interdição e a curatela - enquanto “procedimento" e “instituto assistencial”, respectivamente - não desapareceram, havendo, em verdade, experimentado uma flexibilização.
Vale dizer, não sendo o caso de se converter o procedimento de interdição em rito de tomada de decisão apoiada, a interdição em curso poderá seguir o seu caminho, observados os limites impostos pelo Estatuto, especialmente no que toca ao termo de curatela, que deverá expressamente consignar os limites de atuação do curador, o qual auxiliará a pessoa com deficiência apenas no que toca à prática de atos com conteúdo negocial ou econômico.
O mesmo raciocínio é aplicado no caso das interdições já concluídas.
Não sendo o caso de se intentar o levantamento da interdição ou se ingressar com novo pedido de tomada de decisão apoiada, os termos de curatela já lavrados e expedidos continuam válidos, embora a sua eficácia esteja limitada aos termos do Estatuto, ou seja, deverão ser interpretados em nova perspectiva, para justificar a legitimidade e autorizar o curador apenas quanto à prática de atos patrimoniais.
Seria temerário, com sério risco à segurança jurídica e social, considerar, a partir do Estatuto, “automaticamente" inválidos e ineficazes os milhares - ou milhões - de termos de curatela existentes no Brasil.
Até porque, como já salientei, mesmo após o Estatuto, a curatela não deixa de existir.
Finalmente, merece especial referência a previsão da denominada “curatela compartilhada”, constante no art. 1.775-A do Código Civil, alterado pelo novo diploma estatutário: "Na nomeação de curador para a pessoa com deficiência, o juiz poderáestabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa.”
Trata-se de uma previsão normativa muito interessante que, em verdade, tornará oficial uma prática comum.
Por vezes, no seio de uma família, mais de um parente, além do próprio curador, conduz a vida da pessoa com deficiência, dispensando-lhe os necessários cuidados.
Pois bem.
O novo instituto permitirá, no interesse do próprio curatelado, a nomeação de mais de um curador, e, caso haja divergência entre eles, caberá ao juiz decidir, como ocorre na guarda compartilhada.
6. CONCLUSÃO
Certamente, o impacto do novo diploma se fará sentir em outros ramos do Direito brasileiro, inclusive no âmbito processual.
Destaco, a título ilustrativo, o art. 8º da Lei 9.099 de 1995, que impede o incapaz de postular em Juizado Especial. A partir da entrada em vigor do Estatuto, certamente perderá fundamento a vedação, quando se tratar de demanda proposta por pessoa com deficiência.
Penso que a nova Lei veio em boa hora, ao conferir um tratamento mais digno às pessoas com deficiência.
Verdadeira reconstrução valorativa na tradicional tessitura do sistema jurídico brasileiro da incapacidade civil.
Mas o grande desafio é a mudança de mentalidade, na perspectiva de respeito à dimensão existencial do outro.
Ciente de que há sérios desafios de interpretação a enfrentar, rogo que a doutrina e a jurisprudência extraiam do Estatuto o que há nele de melhor, valorizando o seu sentido, a sua utilidade e o seu fim.
“Juristas inteligentíssimos”, adverte Posner, "podem criar estruturas doutrinarias complexas que, embora engenhosas e até, em certo sentido, acuradas, não têm utilidade social”[13].
Mais do que leis, precisamos mudar a forma de percebermos o outro, enquanto expressões do nosso próprio eu.
Só assim compreenderemos a dignidade da pessoa humana em toda sua plenitude.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. STOLZE, Pablo. Estatuto da Pessoa com Deficiência e sistema de incapacidade civil. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4411, 30 jul. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/41381>. Acesso em: 6 fev. 2016.
2. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral, Vol. I. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
3. SIMÃO, José Fernando. ”Estatuto da Pessoa com Deficiência Causa Perplexidade - Parte 01". Fonte:http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade, acessado em 29 de setembro de 2015.
4. LÔBO. Paulo. Com Avanço Legal Pessoas com Deficiência Mental não são mais Incapazes. Fonte:http://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes, acessado em 29 de setembro de 2015.
5. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Lei 13.146 Acrescenta Novo Conceito para Capacidade Civil. Fonte: Fonte:http://www.conjur.com.br/2015-ago-10/processo-familiar-lei-13146-acrescenta-conceito-capacidade-civil, acessado em 29 de setembro de 2015.
6. ABREU, Célia Barbosa. Primeiras Linhas sobre a Interdição após o Novo Código de Processo Civil. Curitiba: Ed. CRV, 2015.
7. TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte II. Fonte:http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI225871,51045-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com, acessado em 29 de setembro de 2015.
8. DIDIER Jr. Fredie. Editorial 187 - Estatuto da Pessoa com Deficiência, Código de Processo Civil de 2015 e Código Civil: uma primeira reflexão. Fonte: http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-187/, acessado em 29 de setembro de 2015.
9. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
NOTAS
[2] O talentoso José Fernando Simão tece interessantes considerações em "Estatuto da Pessoa com Deficiência Causa Perplexidade - Parte 01". Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade, acessado em 29 de setembro de 2015.
[3] Note-se que o emprego da expressão “inclusive" é proposital, para afastar qualquer dúvida acerca da capacidade de pessoa com deficiência, até mesmo para a prática dos atos mencionados nesses incisos.
[4] Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
[5] Trata-se de instituto consagrado pelo Estatuto. Sempre que possível, deve ser a primeira opção assistencial, antes de se pretender a sujeição à curatela: "Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. § 1o Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. § 2o O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo. § 3o Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. § 4o A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. § 5o Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. § 6o Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. § 7o Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. § 8o Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. § 9o A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. § 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria. § 11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela.”
[6] LÔBO. Paulo. Com Avanço Legal Pessoas com Deficiência Mental não são mais Incapazes. Fonte:http://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes, acessado em 29 de setembro de 2015.
[7] No Código de Processo Civil de 2015, cf.: Livro I, Título III, Cap. XV, Seção IX, Da Interdição - arts. 747 a 758.
[8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Lei 13.146 Acrescenta Novo Conceito para Capacidade Civil. Fonte: Fonte:http://www.conjur.com.br/2015-ago-10/processo-familiar-lei-13146-acrescenta-conceito-capacidade-civil, acessado em 29 de setembro de 2015.
[9] “Fala-se, assim, numa flexibilização da curatela, que passaria a ser uma medida protetiva personalizada (…)” (ABREU, Célia Barbosa. Primeiras Linhas sobre a Interdição após o Novo Código de Processo Civil. 2015, Curitiba: Ed. CRV, pág. 22).
[10] TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte II. Fonte:http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI225871,51045-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com, acessado em 29 de setembro de 2015.
[11] DIDIER Jr. Fredie. Editorial 187 - Estatuto da Pessoa com Deficiência, Código de Processo Civil de 2015 e Código Civil: uma primeira reflexão. Fonte: http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-187/, acessado em 29 de setembro de 2015.
[12] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral, Vol. I. 17 ed. São Paulo: Saraiva, pág. 169.
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