O direito das mulheres no mercado de trabalho

Felipe Santiago de Freitas

O presente trabalho discorre sobre a tutela conferida ao trabalho da mulher em nossa legislação. Discorrendo desde a consagração dos direitos da mulher no mercado de trabalho, até sua aplicação prática nos dias atuais.

I - INTRODUÇÃO

A conquista por direitos sempre foi produto de grandes lutas e manifestos sociais que, dadas as proporções e relevância, acabam alterando a visão da sociedade sobre determinada matéria, ensejando, por parte do Estado, no dever de regulamentar e estabelecer diretrizes sobre o direito emergente, atendendo assim, as necessidades e o bem social em prol da nação.

O direito é uma constante evolução. Se aprimora com o passar dos anos e se adapta aos contextos sociais de determinada época.

Assim, à medida que novos direitos surgem, as lacunas até então obsoletas em nosso ordenamento jurídico são preenchidas, ou de outra sorte, aprimoradas!

No tocante, notórios são os ensinamentos de Henri de Page ao lecionar que “O direito é essencialmente uma coisa viva. Ele está destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam e se modificam.”[1]

Neste viés, sendo o direito uma representação ética e formal proveniente do próprio ser humano, há que se considerar que, assim como seu instituidor, o direito nasce imperfeito, incompleto, e tende a se modificar com o desenrolar da história, adaptando-se ao contexto social, econômico, político e cultural de determinada época, aprimorando-se, ao longo dos anos, de forma a evitar discrepâncias, evitando e erradicando toda forma de intolerâncias e divergências sociais.

Trazendo para um contexto prático, ao longo dos anos, os amplos esforços da sociedade e da comunidade internacional, resultaram nos diversos e relevantes eventos históricos que instituíram os direitos laborais em nosso ordenamento jurídico, viabilizando, assim, a criação e normatização de tutelas específicas a fim de reger as relações de trabalho.

II - HISTÓRIA E FUNDAMENTOS DA TUTELA ESPECIAL À MULHER

Nos primórdios da humanidade, a subsistência do ser humano era o fator principal pelo qual homens e mulheres se dispunham a realizar suas tarefas cotidianas e, ainda que não houvesse qualquer espécie de trabalho nos moldes como hoje conhecemos, a história relata sobre uma divisão de tarefas entre os sexos, sendo que aos homens era destinada a pratica da caça e da pesca, e à mulher, a coleta de frutos e cultivo da terra.

Com o passar do tempo, além das tarefas até então desenvolvidas, a mulher passou também a se dedicar à produção de vestimentas para o uso familiar.

Na idade média, com o surgimento e desenvolvimento da pratica do comércio, as mulheres passaram a se dedicar à produção de vestimentas, tapeçaria, ourivesaria e agricultura, tanto para consumo próprio, quanto para a venda.

Com o passar dos anos, mais precisamente entre o século X ao XIV, muitas profissões se tornaram comuns para ambos os sexos, havendo registros de homens e mulheres escrivães, médicos, professores, dentre outras profissões.

Nesta época, os salários pagos às mulheres, conforme salienta, Evelyne Sullerot, “não se distanciavam tanto dos salários pagos aos homens”[2].

No surgimento do período Renascentista, as mulheres foram deixando de lado várias das atividades por elas praticadas costumeiramente na época, como por exemplo, os trabalhos com a seda, materiais preciosos, cervejas e velas. Com isso, as mulheres passaram a se dedicar ao lar e cuidados com a família, entregues ao trabalho a domicilio, que surge nos primórdios do século XVI.[3]

Longos anos se passaram até que a figura da mulher fosse comumente vista no mercado de trabalho, sendo que os registros históricos apontam um grande crescimento na procura pela mão de obra feminina e infantil, em meados do Século XVIII com o início da Revolução Industrial, momento em que o trabalho da mulher e do menor foi muito requisitado nas indústrias, principalmente as do ramo têxtil.

A procura pela mão de obra feminina cresceu ainda mais no século XIX, no auge da Revolução Industrial, uma vez que, para terem a oportunidade de perceberem seu próprio sustento, mulheres e crianças se submetiam à jornadas de trabalho demasiadamente extensas, perfazendo uma média de 14 a 16 horas consecutivas de trabalho, sujeitando-se inclusive ao labor “em condições insalubres e perigosas, com salários aviltantes”[4] o que motivou a contratação em larga escala, pelas indústrias, da mão de obra feminina e infantil.

Neste contexto, conforme salienta Marcelo Moura, “o advento da máquina, ao mesmo tempo que diminuiu o esforço físico, permitindo o acesso da mulher ao mercado de trabalho, também expôs a fragilidade do regime de proteção ao trabalho feminino”.[5]

Assim, o processo de industrialização Europeu, bem como a exploração massiva de mulheres e crianças na indústria, acabou chamando não só a atenção das igrejas, como também das organizações internacionais de proteção ao trabalho, fazendo com que referidas entidades somassem seus esforços a fim de elevar referida matéria ao Estado, impelindo-o a intervir diretamente nos interesses da indústria, editando medidas protetivas como forma de elidir a exploração do trabalho feminino e infantil.

 Tais medidas tratavam-se, basicamente, de incentivos para a contratação de trabalhadoras e na manutenção dos contratos de trabalho, de forma a garantir o trabalho feminino com equidade e iguais condições ao dos homens, além de proibir a contratação, por parte das industrias, de mão-de-obra infantil.

Conforme leciona Amauri Mascaro Nascimento, existem alguns fundamentos em nossa doutrina, que justificam a intervenção do Estado nos direitos das mulheres no mercado de trabalho, segundo ele: “1) Fundamento fisiológico: a mulher não é dotada da mesma resistência física do homem e a sua constituição é mais frágil, de modo a exigir do direito uma atitude diferente e mais compatível com o seu estado; 2) Fundamento social: interessa à sociedade a defesa da família, daí por que o trabalho da mulher deve ser especialmente protegido, de tal modo que a maternidade e as solicitações dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as ocupações profissionais.”[6]

No Brasil, as primeiras manifestações sobre os direitos das mulheres no mercado de trabalho, surgiram somente a partir de 1932, ano em que fora promulgado o decreto nº 21.417-A, que regulamentou o trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais e comerciais.

Posteriormente, em 1934, foi promulgada a primeira constituição Brasileira a tratar especificamente sobre o trabalho da mulher, que previa em seu Art. 121, §1º, I, que:

Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. 

§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: 

1. proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; 

(...)

d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e às mulheres; 

Com a primeira promulgação de ordem constitucional, nossos legisladores voltaram-se com maior atenção aos cuidados com o ambiente de trabalho da mulher, aprimorando, ao longo dos anos, o texto constitucional e as normas infraconstitucionais, de forma a impedir e punir toda e qualquer forma de discriminação ao trabalho da mulher.

Mais adiante e, marco da história do direito laboral em nosso país, a promulgação do Decreto-Lei N.º 5.452, inseriu em nosso sistema jurídico a Consolidação das Leis do Trabalho, que além das diversas tratativas laborais, trazia em seu texto legal, um título exclusivamente destinado ao trabalho da mulher.

Ocorre, porém, que o texto original da Consolidação das Leis Trabalhistas, ainda que inovador no tocante às tratativas laborais, limitava, o acesso das mulheres ao mercado de trabalho, condicionando seu ingresso à uma prévia autorização de seu cônjuge ou genitor, evidenciando, assim, o pensamento e cultura vivenciados naquela época por nossa sociedade. A antiga redação do art. 446 da CLT, assim dispunha:

Art. 446 - Presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de oposição conjugal ou paterna, poderá a mulher ou o menor recorrer ao suprimento da autoridade judiciária competente. (Revogado pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Parágrafo único. Ao marido ou pai é facultado pleitear a rescisão do contrato de trabalho, quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família, perigo manifesto às condições peculiares da mulher ou prejuízo de ordem física ou moral para o menor.

Impende destacar que, após a promulgação da Lei n 4.121/62 (estatuto da mulher), o art. 466 da CLT, foi tacitamente revogado, uma vez que a mulher, a partir de então, passou a ser considerada capaz e, segundo explica Volia Bonfim Cassar, a partir deste momento não havia “mais necessidade de consentimento do pai ou do marido para a mulher trabalhar”[7].

Assim, não poderia mais o marido ou genitor, requerer a extinção do contrato de trabalho da mulher, uma vez que referido feito poderia apenas ocorrer por livre iniciativa das partes, diretamente entre empregada e empregador.

Posteriormente, o Art. 466 da CLT foi expressamente revogado pela Lei 7.855/89, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho.

Mais adiante na história, com o advento da Constituição Federal de 1988, os homens e as mulheres passaram a ser tratados em idêntico patamar em todas as esferas do direito, pois além do tratamento igualitário entre ambos os sexos, o novo texto constitucional também revogou diversos dispositivos legais que, de certo modo, ainda permitiam o tratamento desigual entre homens e mulheres.

O tratamento igualitário para ambos os sexos está previsto logo nos primeiros artigos da nossa Constituição Federal, mais precisamente, no art. 5°, I, que assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

De forma a evitar eventuais desavenças sociais decorrentes da nova ordem constitucional, inclusive no âmbito laboral, o legislador entendeu por bem, dispor em tópico pertinente sobre a proibição de qualquer forma de discriminação social no mercado de trabalho, dispondo no Art. 7º, XXX, que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;         

Assim, nossa CRFB/88 tratou de assegurar tratamento igualitário não somente às mulheres, mas também àqueles que em função de sexo, idade, cor ou estado civil, porventura venham a ser discriminados de alguma forma no mercado de trabalho.

Importante salientar, que a promulgação da Carta Magna também reorganizou a legislação vigente à época, e no que concerne à legislação laboral, e especificamente ao trabalho da mulher, revogou os arts. 374, 375, 376, 378, 379, 380 e 387 da CLT, uma vez que já não eram mais compatíveis com o novo texto da Constituição.

Cumpre esclarecer, porém, que o texto vigente da CLT, ainda traz algumas hipóteses permissivas de tratamento diferenciado do trabalho da mulher, dadas as condições fisiológicas exclusivas inerentes ao sexo feminino.

No tocante, o Tribunal Superior do Trabalho, justificando a validade e vigência de referidas normas, se manifestou da seguinte forma:

A natureza não fez homens e mulheres iguais: a desigualdade é visível e não poderia ser modificada por simples vontade do legislador. A regra de proteção ao trabalho da mulher insculpida no artigo 383 da CLT é lógica e razoável. Trata-se de norma cogente do Direito do Trabalho, recepcionada pela CF/88, não podendo ser modificada por acordo entre as partes. (TST, RR 48.478/92.1. Rel. Min. Armando de Brito, Ac. 5ª T - 2.656/94).

Verifica-se, deste modo, que nosso atual ordenamento jurídico, além de resguardar a questão social da mulher no mercado de trabalho, também a protege considerando suas condições fisiológicas, uma vez que, conforme leciona Carlos Henrique Bezerra Leite, “a mulher não é dotada da mesma resistência física do homem”[8], além do que, a mulher, em seu cotidiano, vivencia diversas alterações físicas,  bioquímicas e psicológicas que não afetam, de igual modo, aos homens, alterações estas que, em dados momentos, impedem-na de exercer determinadas tarefas, como por exemplo, no caso da trabalhadora em estado gestacional.

Assim evidencia-se a necessidade de uma tutela especial, por parte do estado, ao trabalho da mulher, de forma a garantir a vigência e plenitude do contrato de trabalho, diante de tais condições peculiares, inerentes ao sexo feminino.

III - DIREITOS DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO

III.i - PROIBIÇÃO CONTRA ATOS DISCRIMINATÓRIOS, ART. 373 - A DA CLT.

A promulgação da Constituição Federal de 1988, não somente estabeleceu diretrizes a fins de resguardar os direitos das mulheres, como também viabilizou e incentivou a criação de medidas protetivas, como forma de minorar as distorções e promover a integração e participação da mulher no mercado de trabalho, regramento este expressamente disposto no art. 7º, XX, da CF/88, em que o legislador dispôs sobre a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.

De mesmo modo e, em conformidade com a ordem constitucional, o art. 373 - A, da CLT, incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999, tratou de elencar um rol de práticas consideradas como discriminatórias pelo legislador, contra os direitos das mulheres no mercado de trabalho, conforme passaremos a analisar:

III.i.i - ANÚNCIO DE EMPREGO: Os anúncios de emprego, promovidos por qualquer meio de divulgação, não podem fazer distinção quanto ao pretenso sexo do empregado, uma vez que referida prática afronta diretamente ao disposto no Art. 5º, caput, e I, da CF/88, que determina o tratamento igualitário entre homens e mulheres.

O inciso I, do Art. 373-A da CLT, porém, prevê uma exceção:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (grifei)

No tocante à exceção prevista no inciso I, do artigo supramencionado, nossa doutrina explica que, eventual distinção somente poderá ocorrer nos casos em que “o sexo for característica essencial para o exercício da atividade, como, por exemplo, vigilante mulher que cuida das áreas internas de um estabelecimento, especificamente destinadas a guarda de material pessoal ou banheiros.”[9]

Verifica-se também, que referido artigo protege indiretamente ao homem, uma vez que a redação utilizada pelo legislador, aborda referida temática por meio de tratativa geral, abrangendo práticas discriminatórias que sejam motivadas em função de sexo, idade, cor e inclusive situação familiar.

Evidente pois, que nestes casos, o homem se beneficia das tratativas conferidas às mulheres, ainda que o título apadrinhador de referido artigo, seja destinado exclusivamente ao trabalho das mulheres.

III.i.ii - RECUSA DE OPORTUNIDADE DE EMPREGO: Segundo o Art. 373 – A, II, da CLT, o empregador não pode justificar a recusa de uma vaga de emprego ou promoção ao trabalhador, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado

(...)

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

Tais condutas foram, inclusive, tipificadas como criminosas pela Lei nº 9.029/1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências, fixando, inclusive, uma pena de detenção e multa para os infratores.

Cumpre frisar a ressalva estabelecida pelo legislador, esclarecendo que referida prática somente poderá ocorrer nos casos em que a natureza da atividade seja “notória” e “publicamente incompatível” com o sexo, idade, cor, situação familiar ou inclusive, estado de gravidez.

Referida ressalva, inclusive, é um claro exemplo de flexibilização das normas trabalhistas.

 Porém, em breve analise que se faça ao artigo retro mencionado, verifica-se uma concomitância exigida pelo legislador, ao fazer constar na redação do inciso II, do art. 373 – A da CLT, que não basta apenas que a natureza da atividade seja notória, mas também, que o reconhecimento da atividade seja “publicamente incompatível”.

Neste passo, cumpre também esclarecer que o inciso “V”, do artigo supramencionado, também proíbe qualquer impedimento de acesso ou adoção de critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, nas empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.

III.i.iii - DIFERENÇA SALARIAL: O inciso III, do Art. 373 – A da CLT, proíbe expressamente a diferença salarial, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional que sejam motivadas em função de sexo, idade, cor ou situação familiar.

Insta salientar, que a ocorrência de referida pratica discriminatória afronta, inclusive, ao disposto no Art. 7°, XXX, da CF/88, bem como ao disposto no art. 5º da CLT, que proíbem expressamente a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

III.i.iv - EXIGENCIA DE ATESTADO OU EXAME DE GRAVIDEZ: A CLT, em seu Art. 373 – A, IV, proíbe a exigência por parte do empregador, de atestado ou exame de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, quer seja para a admissão ou para a permanência no emprego. Referida prática é ainda tipificada como criminosa, de acordo com o Art. 2º, I, da Lei n. 9.029/1995, com pena de detenção de 1 a 2 anos de detenção e multa, sem prejuízo, inclusive, da respectiva indenização moral, na esfera cível, pelos danos causados diante de tal exigência.

REVISTA INTIMA: Por fim, o ultimo inciso do Art. 373 – A da CLT (VI), veda expressamente a realização de revista íntima, por parte do empregador, nas empregadas.

Importante constar que, mesmo elencado em título especial às tratativas da mulher no mercado de trabalho, tanto doutrina quanto jurisprudência coadunam no sentido de que a aplicação de referido artigo estende-se também aos homens, uma vez que o Art. 5°, X da CF/88, garante de forma geral, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, sem fazer distinção de gênero.

Inclusive, em uma de suas brilhantes decisões, o Ministro Mauricio Godinho Delgado, de forma a elucidar a matéria, se manifestou da seguinte forma:

O poder empregatício engloba o de fiscalizar (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno (controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão, controle de horário/freqüência, entre outros). Há limites, todavia, ao poder de fiscalização empresarial, uma vez ser inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas de fiscalização que agridam a liberdade e a dignidade básicas da pessoa física do empregado, as quais se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito (preâmbulo da CF/88) e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da "inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade" (art. 5º, caput), a de que "ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante" (art. 5º, III) e a regra geral que declara "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, X, CF/88). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções de fiscalização no contexto de trabalho, colocando em franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e a dignidade do empregado.[10]

Destarte, não restam dúvidas no tocante à possibilidade de referida tratativa ser estendida também aos homens, de forma a garantir a eficácia da ordem constitucional em favor do indivíduo, viabilizando, assim, um tratamento igualitário entre ambos os sexos, garantindo, inclusive, a plenitude da intimidade e vida privada dos indivíduos.

III.i – JORNADA DE TRABALHO

A antiga redação do Art. 374 da CLT, impossibilitava o trabalho da mulher além das 8 horas diárias, com exceção dos casos em que houvesse permissão de extensão da jornada de trabalho por meio de contrato coletivo ou acordo firmado entre empregado e empregador. Diante da necessidade de prorrogação de jornada da mulher, estabeleceu o legislador, que a mulher poderia laborar dentro de um limite diário de 2 horas extraordinárias e semanal de 48 horas de trabalho.

A hora extraordinária, neste caso, conforme texto original da CLT, teria um acréscimo de 20% sobre a hora normal.

Posteriormente, o Art. 374 foi revogado pela lei nº 7.855, de 24 de outubro de 1989, submetendo-se a mulher, atualmente, à norma geral de 8 horas diárias e 44 semanais, elencada no Art. 7º, XIII da Constituição Federal, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Ordem esta, inclusive, reiterada no Art. 373 da CLT, com uma hipótese permissiva de jornada inferior, dispondo da seguinte forma:

Art. 373 - A duração normal de trabalho da mulher será de 8 (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.

No tocante à exceção prevista no Art. 373, salienta Marcelo Moura que “Nada obsta que o contrato de trabalho estabeleça jornada inferior, como fruto do ajuste de vontades. Contudo, cláusula contratual fixando a redução da jornada não poderia ter como fundamento o trabalho feminino, e sim urna condição especial do ambiente de trabalho, da atividade prestada pela mulher, do fim empresarial ou, propriamente, um benefício alcançado pela empregada.”[11]

Sendo assim, no que tange à duração da jornada de trabalho, tanto homens quanto mulheres, estão submetidos à regra geral estabelecida no Art. 7°, XIII da CF/88 que determina a duração máxima do labor diário de 8 horas e semanal de 44 horas.

III.ii – PRORROGAÇÃO DE JORNADA - INTERVALO ESPECIAL DE 15 MINUTOS CONCEDIDOS À MULHER ANTES DO INICIO DO LABOR EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA

O Art. 384 da CLT determina que, no caso de prorrogação de jornada, deverá ser concedido à mulher, em caráter obrigatório, entre o término da jornada normal e o início da jornada extraordinária, um intervalo para descanso de 15 minutos,in verbis:

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Referido artigo foi objeto de grande controvérsia em nosso judiciário, após promulgação da CRFB/88, que garantiu, em seu Art. 5º, I, tratamento igualitário entre homens e mulheres. Referida controvérsia pairava sobre a hipótese de extensão do intervalo especial de 15 minutos aos homens, considerando a ordem constitucional constante no Art. 5º, I.

Diante da grande repercussão do caso e reiterados julgados, o TST se manifestou, aclarando que referido intervalo aplica-se exclusivamente às mulheres, considerando sua identidade biossocial. É o que se verifica na íntegra da seguinte ementa:

RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. PRORROGAÇÃO DE JORNADA. INTERVALO PARA DESCANSO. ARTIGO 384 DA CLT. I - Conquanto homens e mulheres, à luz do inciso I do artigo 5º da Constituição, sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial. II - Inspirado nela é que o legislador, no artigo 384 da CLT, concedeu às mulheres, no caso de prorrogação da jornada normal, um intervalo de quinze minutos antes do início do período de sobretrabalho, cujo sentido protetivo, claramente discernível na ratio legis da norma consolidada, afasta, a um só tempo, a pretensa agressão ao princípio da isonomia e a avantajada ideia de capitis deminutio em relação às mulheres. III - Aliás, a se levar às últimas consequências o que prescreve o inciso I do artigo 5º da Constituição, a conclusão então deveria ser no sentido de se estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres, considerando a penosidade inerente ao sobretrabalho, comum a ambos os sexos, e não a que preconizam aqui e acolá o princípio da isonomia, expresso também no tratamento desigual dos desiguais na medida das respectivas desigualdades, prestar-se como fundamento para a extinção do direito consagrado no artigo 384 da CLT. IV - Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudência desta Corte, no julgamento do Processo nº TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Pleno do dia 17.11.2008, em acórdão da relatoria do Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho. V - Recurso provido. (TST, Relator: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 01/12/2010, 4ª Turma)

Neste mesmo sentido, destacam-se os seguintes julgados:

MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DACLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLTimpõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pelaCarta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIIIe XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o c a sal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado- (TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009).

E também:

EMBARGOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO DE REVISTA. (...) HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Discute-se nos autos o direito de a reclamante perceber como extras o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, quando não usufruído, sob o enfoque de que esse dispositivo não fora sido recepcionado pela vigente ordem constitucional e em face do princípio da isonomia inserto no art. 5º, I, da Carta Política. O Tribunal Pleno decidiu, por maioria, rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, suscitado no RR-1.540/2005-046-12-00.5. No presente caso, ficou registrado na decisão de primeiro grau ser incontroverso que a reclamante gozava de um único intervalo de uma hora e não usufruía o de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária, dessa forma, faz ela jus ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT como extra. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-RR-43900-23.2007.5.01.0038, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 09/04/2010).

Referido questionamento, inclusive, chegou ao STF, por meio do Recurso Extraordinário (RE) 658312, sendo que, por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso, positivando assim o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, pela legitimidade de referido intervalo.

Conforme voto do ministro Dias Toffoli, relator do RE:

O dispositivo atacado não viola o art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, na medida em que não diz respeito a tratamento diferenciado quanto ao salário a ser pago a homens e mulheres, a critérios diferenciados de admissão, ou mesmo a exercício de funções diversas entre diversos gêneros. Essa norma, como já salientei, com o devido respeito àqueles que advogam a tese contrária, não gera, no plano de sua eficácia, prejuízos ao mercado de trabalho feminino. Aliás, o intervalo previsto no art. 384 da CLT só tem cabimento quando a trabalhadora labora, ordinariamente, com jornada superior ao limite permitido pela lei e o empregador exige, diante de uma necessidade, que se extrapole esse período. Adotar-se a tese da prejudicialidade nos faria inferir, também, que o salário-maternidade, a licença-maternidade, o prazo reduzido para a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que proíbe a despedida da trabalhadora pelo fato de ter contraído matrimônio ou estar grávida, e outros benefícios assistenciais e previdenciários existentes em favor das mulheres acabariam por desvalorizar a mão de obra feminina.

Portanto, há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo.

(...)

No futuro, havendo efetivas e reais razões fáticas e políticas para a revogação da norma, ou mesmo para a ampliação do direito a todos os trabalhadores, o espaço para esses debates há de ser respeitado, que é o Congresso Nacional.

Destarte, verifica-se que, o Art. 384 da CLT, que concede o intervalo obrigatório de 15 minutos à mulher, foi recepcionado pela Constituição Federal, e está em plena vigência.

Assim, diante da não concessão do intervalo especial de 15 minutos à mulher, deverá o empregador pagar o intervalo suprimido a título de horas extras, acrescidos no valor mínimo de 50%, sobre a hora normal da trabalhadora.

III.iii – JORNADA NOTURNA

O texto original da CLT, em seus arts. 379 e 380, proibia expressamente o trabalho da mulher em jornada noturna. Porém, referidos artigos, foram posteriormente revogados pela Lei n° 7.855/1989, e, atualmente, no tocante à jornada noturna, a mulher se submete à tratativa geral elencada no Art. 7º, IX da CF e art. 73, e seguintes, da CLT, respectivamente:

CRFB/88 - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

tem permissão legal para laborar em jornada noturna, percebendo

CLT - Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.  

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte

O legislador tratou de elucidar a matéria, reiterando o conceito do art. 73, da CLT, em tópico pertinente ao labor da mulher em jornada noturna, dispondo no art. 381 da CLT que:

Art. 381 - O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.

§ 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo.

§ 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Verifica-se, desta forma, que o trabalho noturno realizado pela mulher deve ser remunerado conforme a tratativa geral estabelecida no Art. 73 da CLT, não havendo diferenciação de labor neste caso.

Aqui, porém, cumpre fazer uma ressalva, especialmente quanto ao disposto no Art. 7º, da Convenção nº 171 da OIT, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 270/2002, e promulgada pelo Decreto Legislativo 5005/2004, que trata sobre o trabalho da mulher em estado gravídico-puerperal em jornada noturna.

O texto do Art. 7º da OIT dispõe expressamente que:

1. Deverão ser adotadas medidas para assegurar que existe uma alternativa do trabalho noturno para as trabalhadoras que, a falta dessa alternativa, teriam que realizar esse trabalho:

a) antes e depois do parto, durante o período de, pelo menos, dezesseis semanas, das quais oito, pelo menos, deverão ser tomadas antes da data estimada para o parto;

b) com prévia apresentação de certificado médico indicando que isso é necessário para a saúde da mãe ou do filho, por outros períodos compreendidos;

i) durante a gravidez;

ii) durante um lapso determinado além do período posterior ao parto estabelecido em conformidade com o item a) do presente parágrafo, cuja duração será determinada pela autoridade competente e prévia consulta junto às organizações mais representativas dos empregadores e de trabalhadores.

2. As medidas referidas no parágrafo 1 do presente Artigo poderão consistir da colocação em trabalho diurno quando for viável, a concessão dos benefícios de seguridade social ou a prorrogação da licença maternidade.

3. Durante os períodos referidos no parágrafo 1 do presente Artigo:

a) não deverá ser demitida, nem receber comunicação de demissão, a trabalhadora em questão, salvo por causas justificadas não vinculadas à gravidez ou ao parto;

b) os rendimentos da trabalhadora deverão ser mantidos em nível suficiente para garantir o sustento da mulher e do seu filho em condições de vida adequadas. A manutenção desses rendimentos poderá ser assegurada mediante qualquer uma das medidas indicadas no parágrafo 2 deste Artigo, por qualquer outra medida apropriada, ou bem por meio de uma combinação dessas medidas;

c) a trabalhadora não perderá benefícios relativos a grau, antigüidade e possibilidades de promoção que estejam vinculados ao cargo de trabalho noturno que desempenha regularmente.

4. As disposições do presente Artigo não deverão ter como efeito a redução da proteção e os benefícios relativos à licença maternidade.

A promulgação do Decreto Legislativo nº 270/2002, causou grande controvérsia em nosso sistema judiciário e inclusive doutrina, no que se refere ao trabalho noturno realizado pela mulher em estado gravídico-puerperal.

Isto porque, o texto do Art. 7º, “caput”, da convenção 171 da OIT, determina, expressamente, que deverão ser concedidas medidas alternativas de trabalho, quando viável, para as mulheres que laborem em jornada noturna, e se encontrem no ciclo gravídico puerperal pré ou pós parto, durante o período de, pelo menos, dezesseis semanas, das quais oito deverão ser tomadas antes da data estimada para o parto, ou ainda, para aquelas que apresentarem atestado médico indicando que tais medidas são necessárias para a saúde da mulher ou do nascituro;

Como exemplo de alternativas de trabalho citada no art. 7°, caput, da convenção 171 da OIT, podemos citar a alteração de turno de trabalho, permitindo, assim, que a mulher trabalhe em horário que não exija tanto desgaste físico.

No tocante, alguns doutrinadores como Alice Monteiro de Barros (apud Marcelo Moura, 2014), defendem que o trabalho noturno é proibido às mulheres que estejam em “estado gravídico puerperal, durante 16 semanas, sendo 8 semanas antes do parto, conforme Convenção n. 171 da OIT, mesmo diante da revogação dos arts. 379 e 380.”[12]

Em contrapartida, outros doutrinadores como Marcelo Moura, defendem que “não se pode dizer que o art. 7° da referida Convenção, que cuida do trabalho noturno feminino, estabeleça propriamente urna proibição de execução deste trabalho pela mulher.”[13]

Importante aclarar, que o texto trazido no caput do Art. 7º da Convenção nº 171 da OIT não trata expressamente sobre a proibição do trabalho noturno às mulheres que se encontrem em estado gravídico-puerperal, mas determina que deve ser concedido à trabalhadora “uma alternativa do trabalho noturno para as trabalhadoras que, a falta dessa alternativa, teriam que realizar esse trabalho”[14].

Assim, conclui-se que, não existe uma proibição legal expressa, do trabalho noturno da mulher em estado gravídico-puerperal, porém, referido labor, se for comprovadamente prejudicial à saúde da gestante ou do nascituro (pois sabe-se que o labor noturno é biologicamente prejudicial à saúde do trabalhador, motivo do acréscimo de 20%), deverá ser alterado de forma a garantir os direitos da trabalhadora, elencados no Art. 7, § 3º, da Convenção 171 da OIT.

IV. EMPREGO DE FORÇA MUSCULAR FEMININA

Além de resguardar a questão social da mulher no mercado de trabalho, nossa legislação também a protege perante a ótica fisiológica, evitando assim, que as mulheres sejam submetidas à condições de trabalho incompatíveis com suas características, como por exemplo, o carregamento excessivo de pesos em sua jornada de trabalho.

No tocante, o art. 390 da CLT, estabelece um limite máximo de peso que uma mulher pode carregar ao longo de sua jornada de trabalho, dispondo que:

Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único - Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

Porém, uma crítica merece ser tecida em relação ao artigo retro mencionado.

Em breve análise que se faça na redação do artigo 390 da CLT, verifica-se que o legislador, por meio de regra geral, aplicou uma limitação ao emprego de força muscular feminina em sua jornada de trabalho, limitando por meio de linhas gerais, o emprego de força muscular feminina, ao peso máximo de 20kg para o trabalho contínuo e 25kg para trabalho ocasional.

O legislador foi assertivo no tocante à limitação do peso que uma trabalhadora pode carregar, porém, deixou o legislador de atender a questão prática-laboral cotidiana de nosso país.

Isto porque, a limitação de peso constante do art. 390, da CLT, é baseado na estatura média da mulher brasileira, de forma generalizada, e sua aplicação, na prática, acaba deixando de analisar a condição física individual da mulher trabalhadora, que muitas vezes, não condiz com o previsto no comando legal.

Assim, a atual redação do Art. 390 da CLT, por exemplo, permite que o empregador empregue uma mulher de baixa estatura e musculatura pouco desenvolvida, para carregar pesos de 20kg a 25kg em sua rotina laboral, o que evidentemente, seria prejudicial à sua saúde.

Sendo assim, conforme bem salienta a ilustre doutrinadora Volia Bonfin Cassar “o comando legal deve apenas servir de parâmetro, pois deve ser observado o perfil e a estrutura física do empregado”.[15] Outros grandes doutrinadores também acompanham este entendimento, como Giglio[16], Alice Monteiro[17], Carrion[18].

Questão também que merece ser arguida, é que a legislação laboral, não aborda a hipótese de emprego de força muscular feminina quando a mulher, por exemplo, estiver no estado gravídico-puerperal, fato que impossibilita a mulher, inclusive, de carregar cargas em níveis bem abaixo daqueles previstos no art. 390 da CLT.

Neste ponto, a legislação laboral brasileira deixa a desejar. Apenas a título de exemplificação, em outros países, como por exemplo, os EUA, ainda que inexista uma abordagem direta à questão do emprego de força da mulher no estado gravídico-puerperal, a “Associação Medica Americana publicou orientações para a realização de várias tarefas durante a gestação... De acordo com estas orientações, justifica-se a adoção de limites para uma gestante com relação ao levantamento repetitivo de cargas e abaixamento repetitivo do corpo (na 20ª semana de gestação)”[19]

Assim, seria mais prudente que o Estado aproximasse tais tratativas ao cotidiano do trabalhador, através de uma individualização dos casos de emprego da força muscular feminina, destinando aos órgãos regulamentadores de saúde e segurança no trabalho, o dever de regulamentar e normatizar referida questão, exigindo, por exemplo, um exame físico do obreiro, por parte do empregador, a fins de conhecer suas capacidades laborativas e aptidão para tais tarefas a serem executadas.

Não haveria problemas, inclusive, se referidas medidas protetivas fossem exigidas por meio de normas coletivas, desde que respeitado o limite legal da CLT e normas do MTE, uma vez que, de certo modo, referida normatização estaria mais próxima à realidade fática do trabalhador.

De outro modo, não poderia o Estado apenas delegar esta função, pois não seria coerente deixar que tratativas de ordem pública como a saúde, higiene e segurança do trabalho fossem tratadas e normatizadas mediante negociação coletiva. Neste sentido:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. Eletricitário. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. FLEXIBILIZAÇÃO POR NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. A Constituição de 1988 arrolou como direito dos trabalhadores a -redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança- (art. 7º, XXII), enfatizando, em outros dispositivos que se harmonizam organicamente, a seguridade social como um -conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde…- (art. 194, caput), a colocação da saúde como -direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos…- (art. 196), qualificando como de -relevância pública as ações e serviços de saúde…- (art. 197) e informando competir ao Sistema Único de Saúde -executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador- (art. 200, II). Disso se infere que as normas relativas à saúde são de ordem pública, porquanto regulam um serviço público essencial, como enfatizado no art. 197 da CF, contexto no qual se insere o exercício de qualquer atividade profissional que provoca riscos. O § 1º do art. 193 da CLT dispõe que o labor em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário. Do mesmo modo, o art. 1º da Lei 7.369/85 instituiu a remuneração adicional de 30% sobre o salário contratual para quem exerce atividade no setor de energia elétrica em condições de periculosidade. Ou seja: a legislação pertinente afirma que quem permanecer habitualmente em área de risco perceberá o adicional sobre o salário da jornada de trabalho integral. Assim, decorrendo o adicional de periculosidade de medida de saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 193, 1º, da CLT e 7º, XXII e XXIII, da CF), o direito ao seu pagamento torna-se absolutamente indisponível, não podendo ser flexibilizado por negociação coletiva, porquanto o seu caráter imperativo restringe o campo de atuação da vontade das partes. Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico- profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (art. 1°, III e 170, caput, da CF/88). Recurso de revista conhecido e provido. (ARR – 181-78.2012.5.03.0096, Rel. Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DJ 07/08/2013).

Assim, diante das condições e características peculiares inerentes à temática do emprego de força muscular na jornada laboral, verifica-se que o Estado deixou de atender às características individuais do trabalhador.

V. AMBIENTE DE TRABALHO DA MULHER

A princípio, cumpre aclarar que nossa legislação, no tocante ao ambiente de trabalho da mulher, sofreu grande influência de tratativas internacionais e, especialmente, das Convenções da OIT nº 3, de 1919, nº 103, de 1952, e nº 183, de 1999.

Neste viés, nossos legisladores entenderam por bem, dispor em tópico especifico, sobre os cuidados necessários com o ambiente de trabalho da mulher. Neste sentido, o art. 389 da CLT assim dispõe:

Art. 389 - Toda empresa é obrigada:

I - a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II - a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III - a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV - a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

§ 1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais.

No tocante ao art. 389, da CLT, alguns comentários merecem ser tecidos.

Frise-se que a concessão da creche, conforme disposto no art. 389, IV, § 2º, da CLT, será OBRIGATÓRIA, nos casos em que não houver na empresa, local apropriado para as empregadas deixarem seus filhos, conforme redação dada pelo art. 7º, XXV e 208, IV da Cf/88 alterado pela EC. 53/06.

Porém, e, conforme salienta Valentin Carrion, tal obrigatoriedade limita-se apenas “aos filhos até 5 anos”[20].

Frise-se que referida assistência deve ser concedida pelo empregador de forma gratuita e, conforme Portaria nº 3.296/1986 do MTE, com redação da Portaria nº 670/1997, diante da impossibilidade de concessão de creche, por parte do empregador, deverá o empregado ser reembolsado pelos gastos que tiver com o pagamento de creche para seu(s) filho(s).

O legislador também estabeleceu que referidas condições de reembolso, prazos e valores deverão ser tratados mediante normas coletivas.

Questão importante a ser salientada, é que referido reembolso não poderá, em hipótese alguma, ser considerado como de natureza salarial, uma vez que o art. 458, § 2º, II da CLT afasta esta possibilidade.

Por fim, o Art. 400 da CLT, determina que os locais destinados à guarda dos filhos das operárias, durante o período da amamentação, deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma sala de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária, fato este, um tanto distante de nossa realidade, porém exigido em nossa legislação.

VI. PROTEÇÃO À MATERNIDADE

De conhecimento geral que a mulher, ao longo de sua vivencia, passa por algumas alterações fisiológicas exclusivas ao sexo feminino que, em certos casos, impedem-na de continuar exercendo plenamente sua rotina de trabalho, como no caso do estado gestacional.

 Diante destas questões, o legislador tratou de elencar no art. 391 e seguintes da CLT, algumas medidas protetivas ao trabalho da mulher que se encontra no período gestacional, conforme passaremos a discorrer:

MATRIMONIO E GESTAÇÃO: A contração de matrimônio ou o estado de gravidez da mulher, não podem, sob qualquer hipótese, ser motivo para rescisão do contrato de trabalho. Assim preconiza o Art. 391 da CLT, que dispõe também, em seu parágrafo único, que não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ou ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

ESTABILIDADE NO CURSO DA GRAVIDEZ: O Art. 10, II da ADCT, assegura à toda gestante a estabilidade do emprego desde a confirmação da gravidez, até 5 meses após o parto.

No tocante à confirmação da gravidez, cumpre-nos trazer a acertada lição de Amauri Mascaro Nascimento, ao escrever que:

“A Constituição dispõe que o início da estabilidade da gestante ocorrerá com a confirmação da gravidez. A confirmação é um ato formal a ser praticado. Caberá a interessada a demonstração da gravidez, porém só depois que o fizer estará protegida. Diverge o critério ora adotado da concepção objetivista sufragada pelos Tribunais do Trabalho segundo a qual a garantia, pela sua finalidade social, independe, para que se efetive, da comunicação da gravidez. Esta, sempre que constatada, é o bastante para atribuir a gestante todos os direitos, desde a concepção”[21]

Não bastante, de forma a complementar o antigo entendimento do Art. 10, II da ADCT, o legislador tratou de elucidar, por meio do Art. Art. 392 – A da CLT, que referido direito à estabilidade perdurará, ainda que a gravidez venha a ser confirmada durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Isto porque, conforme explica o I. doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, “a mens legis é no sentido de se proteger o nascituro, razão pela qual o termo "confirmação" há de ser interpretado teleologicamente, isto é, visando aos fins sociais a que se destina esta espécie de garantia provisória no emprego.”

Sendo assim, considerando que o direito à vida não pode ser desvalido por qualquer espécie de norma ou condição imposta, o TST, em clara análise à condição social da garantia provisória, editou a Sum nº 244, dispondo que:

Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Conforme salientam os doutrinadores Elisson Miessa e Henrique correia, “as normas ligadas à estabilidade da gestante são de indisponibilidade absoluta, não comportam transação para reduzir direitos. Assim sendo, é nula a cláusula da convenção ou acordo coletivo que estabelece requisitos como a comunicação da gravidez em até 60 dias, como forma da obtenção da estabilidade.”[22]

Neste mesmo sentido coaduna o atual entendimento do TST, conforme disposto na OJ 30 da SDC, in verbis:

Orientação Jurisprudencial nº 30 da SDC do TST: ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.  Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

LICENÇA MATERNIDADE: Muito confundida com a garantia provisória concedida à mulher no período gestacional, a licença maternidade confere à mulher gestante o direito de se ausentar do trabalho, sem prejuízo do percebimento de seu salário, por 120 dias, que ocorre, normalmente, dentro do período de garantia provisória (daí a confusão).

O § 1º, do art. 392, da CLT, que trata sobre a licença maternidade, determina que, para que ocorra o afastamento, deverá a gestante notificar seu empregador, mediante apresentação de atestado médico, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste.

A lei também prevê no § 2º, do artigo retro mencionado, que o prazo de licença maternidade poderá ser aumentado em 2 semanas, caso haja recomendação medica para tanto, cumprindo à mulher apresentar ao seu empregador atestado médico solicitando a dilação da licença.

Frise-se que referida licença será garantida à mulher inclusive no caso de parto antecipado!

Outra forma de prorrogação prevista da licença maternidade, é no caso de o empregador estar inscrito no Programa Empresa Cidadã, programa instituído pela Lei n° 11.770/2008, e que tem como objetivo a concessão à mulher de uma prorrogação na licença maternidade, de 60 dias, bastando, para tanto, que a mulher faça a solicitação da prorrogação até o final do primeiro mês após o parto.

Importante também salientar, que o salário a ser percebido pela gestante durante a licença maternidade, deverá ser o equivalente à sua renumeração mensal no momento da concessão do benefício, conforme disposto no Art. 72 da Lei nº 8.213/1991, e, em caso de salário variável, o valor deverá corresponder à média dos últimos 06 meses de trabalho da gestante, conforme preceitua o art. 393 da CLT.

LICENÇA MATERNIDADE AO ADOTANTE: Outra forma de concessão da licença maternidade de 120 dias, é no caso de adoção ou obtenção de guarda judicial de menor, que deverá ser comprovado mediante termo judicial de guarda, hipótese esta, prevista no Art. 392-A da CLT.

Fato curioso, é que o legislador entendeu por bem esclarecer que a adoção ou guarda judicial conjunta, ensejará na concessão de licença-maternidade à apenas um dos adotantes ou guardiães, quer seja empregado ou empregada (§ 5º).

Evidente então, a possibilidade de concessão de licença maternidade, neste caso, ao homem, inclusive, de igual forma que a concedida à mulher, mas frise-se, apenas nos casos de adoção ou obtenção de guarda, conforme determina o Art. 392-C da CLT.

LICENÇA MATERNIDADE POR MORTE DA GENITORA: O Art. 392-B, da CLT, estende ao cônjuge ou companheiro da gestante, o direito de usufruir do tempo de licença que teria direito a mulher ou do tempo restante, no caso de falecimento da gestante na fruição da licença.

No tocante, o Ilustre doutrinador Valentin Carrion esclarece que “a LC 146/14 estende o direito à estabilidade a pessoa que tiver a guarda do filho que perdeu a mãe.”[23] E conclui, esclarecendo que “não é novo período, mas o tempo que resta.”

Porém, o legislador abriu uma exceção no que se refere à extensão de licença ao cônjuge, deixando claro que ela não será concedida no caso de falecimento do filho ou de seu abandono, conforme disposto na parte final do Art. 392-B da CLT.

Assim, resta evidente que, no caso de licença concedida em decorrência da morte da genitora, ocorrerá também a extensão dos direitos da licença maternidade ao cônjuge da gestante, garantindo-lhe os mesmos direitos que seriam à ela conferidos, conforme permissiva prevista no art. 392-C da CLT.

LICENÇA EM CASO DE ABORTO NÃO CRIMINOSO: Entende-se por aborto não criminoso, “aquele decorrente de ato espontâneo ou admitido pela lei penal”[24]. Neste caso, desde que comprovado por atestado médico oficial, e desde que o infortúnio tenha ocorrido dentro dos permissivos legais, a mulher terá um repouso remunerado (licença), de 2 (duas) semanas, restando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento, bem como direitos e vantagens adquiridas.

Segundo Machado Costa, entende-se por atestado médico oficial, “aquele fornecido pelo SUS ou pelo serviço médico próprio da empresa ou por ela credenciado”.[25]

No tocante à concessão da licença maternidade em caso de aborto não criminoso, a SDI-II do TST, se manifestou de forma a elucidar a matéria:

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.GESTANTE. ABORTO INVOLUNTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 10, II, b, DO ADCT. NÃO CONFIGURAÇÃO. A garantia provisória de emprego à gestante, conferida pela norma constitucional, tem por objetivo principal a proteção da saúde e integridade física do nascituro e, em segundo plano, assegurar tranquilidade à mãe que, nesse estado, encontra-se mais suscetível de alterações emocionais, que poderão interferir negativamente no desenvolvimento da criança, bem como garantir que a mesma possa ter condições de se manter, enquanto estiver cuidando do nascituro nos seus primeiros meses de vida. (ROAR-765.201/2001.0 - SBDI-II, TST, Publicada no “DJU” de 27 de agosto de 2004).

Destarte, evidente que a legislação trabalhista, concomitantemente às demais legislações, opera no sentido de assegurar a integridade física e mental da mulher.

Neste viés, muito oportuna a lição de Carlos Henrique Bezerra Leite, ao dizer que “Certamente, as sequelas físicas e psicológicas suportadas pela empregada decorrentes do aborto espontâneo justificam a interpretação do art. 393 da CLT conforme a Constituição (art. 7º-, caput, incs. 1 e XX), para assegurar-lhe a proteção da relação empregatícia contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa”[26]

Porém, e, ao meu ver, ponto negativo em nossa legislação, é que, no caso de aborto espontâneo, a gestante teria apenas o curto prazo de duas semanas para restabelecer sua saúde mental antes de retornar à sua rotina laboral, prazo este demasiado curto para qualquer espécie de tratamento médico e/ou psicológico que a mulher precise realizar.

No tocante ao prazo de duas semanas concedidos pela lei, o TST aclarou seu entendimento, por meio de acordão proferido pela SDI -  II, se manifestando da seguinte forma:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. Aborto involuntário. Alegação de ofensa ao art. 10, II, b, do ADCT. Não configuração. A garantia provisória de emprego à gestante, conferida pela norma constitucional, tem por objetivo principal a proteção da saúde e integridade física do nascituro e, em segundo plano, assegurar tranquilidade à mãe que, nesse estado, encontra-se mais susceptível de alterações emocionais, que poderão interferir negativamente no desenvolvimento da criança, bem como garantir que a mesma possa ter condições de se manter, enquanto estiver cuidando do nascituro nos seus primeiros meses de vida. Regra geral, tal garantia permanece atrelada ao contrato de trabalho da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. Acontece, contudo, que a ocorrência de aborto involuntário constitui causa extintiva do direito à aludida estabilidade provisória, porquanto deixa de existir o objeto tutelado pela norma, gerando em seu lugar apenas a garantia de permanência do empregado por duas semanas após a interrupção da gravidez (art. 395 da CLT). Recurso ordinário desprovido. TST SDI-II RO-AR 765201/2001, DJU 27/08/2004

E ainda:

ABORTO E ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO INDEVIDA. Ocorrendo a interrupção da gestação, é devida a garantia de emprego à gestante de apenas 15 dias (art. 395 da CLT). Assim, já tendo espirado o período estabilitário, inviável a reintegração no emprego. TRT/MG – Processo nº 01130.2004.007.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Emerson José Alves Lage. DJ/MG 02/04/2005

Verifica-se aqui, novamente, a necessidade de individualização do caso, considerando que referido infortúnio, como o aborto, afeta cada trabalhador de forma diferente, não podendo, ao meu ver, ser abordado por meio de tratativa geral, como entendeu o legislador.

INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO: Considerando a necessidade de amamentação do nascituro por parte da mãe, nossa CLT, em seu art. 396, confere à mulher dois descansos especiais de 30 minutos cada, durante a jornada de trabalho, para amamentação, intervalo este que poderá ser usufruído até que a criança complete 06 meses de idade, podendo ser, inclusive, prorrogado mediante apresentação de atestado médico.

No tocante à repercussão de referido intervalo na jornada laboral da mulher, conforme bem salienta Volia Bonfim Cassar, “o intervalo de 30 minutos previsto na norma é computado na jornada, o que significa dizer que a mulher recebe por esse período como se trabalhando estivesse”.[27]

Vale lembrar, que o legislador, neste caso, não dispôs sobre a periodicidade em que referido intervalo deve ocorrer, deixando à cargo da mulher a escolha do momento apropriado para usufruir do intervalo, respeitado o limite máximo de 2 intervalos durante a jornada de trabalho.

Outra questão relevante é que, sendo a jornada de trabalho limitada ao período correspondente à 8h diárias e 44 semanais, conforme art. 7º inciso XIII da CF e art. 58 da CLT, no caso de necessidade imperativa de prorrogação de jornada, conforme se extrai das normas legais, ao meu ver, não haveria problemas de se realizar um novo intervalo, no lapso das horas extraordinárias, visto que não estaria excedendo o limite legal, diante da excepcionalidade constatada, devendo inclusive, este novo intervalo, integrar o computo das horas extras.

Por fim, cabe ressaltar o disposto no Parecer Normativo nº 22 do TST, que dispõe que:

Nº 22 CRECHE (positivo) Determina-se a instalação de local destinado à guarda de crianças em idade de amamentação, quando existentes na empresa mais de 30 (trinta) mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, facultado o convênio com creches.

VII. ASSEDIO SEXUAL

O assédio sexual, em linhas gerais, pode ser definido como uma forma de constrangimento, exercida com a finalidade de satisfazer desejos de cunho pessoal, mediante ameaças ou proposta de melhores condições de trabalho.

Nas palavras de Rodolfo Pamplona, considera-se assédio sexual toda “conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual.”[28]

Segundo entendimento da ministra do Tribunal Superior do Trabalho, Maria Cristina Peduzzi, o assédio sexual“configura-se através de insinuações, contatos físicos forçados, que devem caracterizar-se como sendo condição para dar ou manter o emprego, influir nas promoções ou na carreira do assediado, prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima"[29]

No tocante, conforme nos alerta Volia Bonfim Cassar, “a relação de poder do assediador sobre a vítima é uma característica comum, mas não é elemento essencial para a sua caracterização, já que pode haver assédio praticado pelo empregado contra o empregador, pelo empregado sobre o cliente ou mesmo entre dois ou mais trabalhadores de mesma hierarquia.”[30]

Ainda que não esteja destinado em tópico exclusivo ao trabalho da mulher, segundo a OIT, estima-se que ao menos 52% das mulheres economicamente ativas já sofreram assédio sexual. Nos Estados Unidos, apurou-se que ao menos 45% do contingente feminino da Administração Federal Norte Americana tiveram de suportar algum tipo de assedio no trabalho.[31]Nos Países Baixos, uma média de 58% das mulheres entrevistadas enfrentaram situações semelhantes[32]. No Brasil, conforme pesquisa realizada no ano de 1995, estima-se que ao menos 52% das mulheres já foram assediadas no mercado de trabalho.

Nosso Código Penal, no art. 216-A, tipifica como crime o assédio sexual ocorrido no âmbito laboral, dispondo como criminoso o ato de “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição se superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício, emprego, cargo ou função”. A pena prevista é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Ainda que a nossa legislação laboral não aborde expressamente o assédio sexual, a Consolidação das Leis do Trabalho autoriza o empregador a demitir por justa causa o empregado que cometer falta grave, a exemplo dos comportamentos faltosos listados no art. 482 da CLT, podendo o assédio sexual, cometido no ambiente de trabalho, ser enquadrado em uma dessas hipóteses.

Por se tratar de matéria laboral, nada impede também que o trabalhador postule Reclamação Trabalhista, na Justiça do Trabalho, pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483 da CLT), sem prejuízo da indenização e demais sanções cabíveis pelo ato praticado.

Por fim, cumpre ressaltar os dizeres da Ilustre doutrinadora Volia Bonfim Cassar, em relação ao assédio sexual, ao lecionar que: se não houver oposição da vítima contra as investidas à ela dirigidas, nem qualquer meio de oposição implícito ou explicitamente, não poderá ela, posteriormente, alegar a justa causa da outra parte ou sequer a ocorrência de dano moral.[33]De forma diversa, Alice Monteiro de Barros leciona que só será admitido o assédio quando a vítima demonstra repúdio manifesto contra a solicitação sexual ou atitude ofensiva sexual.[34]

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[1] Henri de Page, 1933.

[2] SULLEROT, Evelyne. apud Alice Monteiro de barros (2011, pg. 855) Historia y Sociologia del Trabajo Femenino.Trad. Bustamante Ortiz. Barcelona: Ediciones 62, 1970, pg. 58

[3] MORAES FILHO, Evaristo de. (apud. Alice Monteiro de Barros. Pg.855) Trabalho a domicilio e Contrato de Trabalho. São Paulo. LTr, 1994. Pg. 20.

[4] CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. Ed. Método. 2014.

[5] MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. Saraiva, 2014.

[6] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2014 Pg. 910

[7] CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. Ed. Método. 2014. Pg. 591.

[8] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. Saraiva. 2014. Pg. 494

[9] MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. 2014. Pg. 670

[10] Processo: RR - 506900-08.2005.5.09.0513 Data de Julgamento: 07/12/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma.

[11] MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. 2014

[12] BARROS, Alice Monteiro de; apud Marcelo Moura, 2014. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr,2008, p. 350.

[13] MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. Saraiva. 2014. Pg. 674.

[14] Art. 7º, caput da Convenção nº 171 da OIT.

[15] CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. 9ª Ed. Rev. Metodo, 2014.

[16] GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 316.

[17] ARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011.

[18] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 40. ed. Saraiva, 2015.

[19] Conditions of work digest: women workers; protection or equality? International Labour Office, Geneva, 1987, v.6, nº 2, pg. 123.

[20] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 40ª edição. 2015. Pg. 328.

[21] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O direito do trabalho na Constituição de 1988.2. ed. atual. Sao Paulo: Saraiva, 1991, p. 46.

[22] MIESSA, Elisson e CORREIA, Henrique. Sumulas e Orientações Jurisprudenciais do TST Comentadas. 5ª Ed. Ed. JusPODIVM. Pg. 469

[23] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. Saraiva. 2015. Pg. 336

[24] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. Saraiva. 2015. Pg. 337

[25] MACHADO, Costa. CLT Interpretada. 4ª Edição. Manole, 2013. Pg. 261

[26] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. Saraiva, 5ª Ed. 2014

[27] CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. 9ª Ed. Revisada. Editora Método. 2014. Pg.777

[28] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio Sexual: Questões Conceituais. http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=6826, artigo elaborado em 04/01, acesso em 19/12/2008.

[29] Secretaria de Comunicação Social. Tribunal Superior do Trabalho. Fonte: http://www.tst.jus.br/

[30] CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. 9ª Ed. Revisada. Editora Método. 2014. Pg. 971

[31] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2011.

[32] El trabajo en el mundo. Ginebra: Oficina Internacional del trabajo, 1992, v. 5, pg. 27.

[33] CASSAR, Volia Bonfim. Direito do Trabalho. 2014. Pg. 971

[34] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 733.

• Assuntos relacionados
• Direito do Trabalho

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Autor

• 

  Felipe Santiago de Freitas

  Advogado e Consultor jurídico na área Trabalhista. Sócio proprietário do escritório Teixeira e Freitas Advogados.<br>