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terça-feira, 25 de novembro de 2014

Maiores de 70 anos e a impossibilidade na escolha de regime de bens: uma nova modalidade de incapacidade?


Analisa-se a observância da autonomia privada de uma pessoa com mais de 70 anos quando deseja contrair núpcias.

1.OS REGIMES DE CASAMENTO E SUA APLICAÇÃO PARA MAIORES DE  70 ANOS.

É cediço que a formação de uma família pelo casamento deflagra efeitos sentimentais e materiais, pois homem e mulher assumem compromissos inerentes ao projeto de família, como: sustento do lar, educação e manutenção dos filhos. Dessa forma se reconhece o aspecto econômico representado pela sociedade conjugal, o qual poderá ser representado também pela aquisição patrimonial, mediante esforço comum dos cônjuges uma mútua colaboração.
Dessa maneira, o Direito visa colaborar no regramento do patrimônio familiar, e em alguns casos permite aos futuros consortes a escolha do regramento quanto aos seus bens patrimoniais e em outros casos ocorre a imposição. Segundo Arnoldo Wald  “[...] na realidade, o regime de bens é o ponto de contato entre o direito de família e o direito dos contratos.” (WALD, 2000:96). A doutrina conceitua o regime de bens como:
[...] conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. (GONÇALVES, 2013:440)
E, continuando, Maria Berenice Dias esclarece:
O regime de bens é uma das conseqüências jurídicas do casamento. Ou seja, não existe casamento sem regime de bens. É indispensável alguma espécie de regramento de ordem patrimonial. Quando não há imposição legal do regime da separação, abstendo-se os noivos de eleger um regime de bens, o Estado faz a opção pelo regime da comunhão parcial. (DIAS, 2013:228).
Os regimes de bens previstos no ordenamento civilista vigente são: a) comunhão parcial de bens, b) comunhão universal de bens, c) separação de bens e d) participação final nos aquestos. O Código Civil de 1916 previa a existência do chamado regime dotal. Lembrando que ao trabalho interessa o regime da separação legal de bens, todavia mesmo que em uma apertada síntese analisar-se-á os demais regimes de bens.
A comunhão parcial de bens atualmente é o regime legal de casamento, tal fato se deu com a Lei do Divórcio (lei 6515/77), pois antes da referida norma, o regime que vigorava era da comunhão universal de bens, ou seja, se os nubentes não estipulam nada no momento de se casarem vigora esse regime, mas “[...] para que possa os noivos escolher regime diverso da comunhão parcial, ou seja, qualquer outro dos três será necessário também o pacto antenupcial”. (FIÚZA, 2014:32)
O pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública e registrado no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos futuros cônjuges, para que possa ter validade contra todos. 
O regime da comunhão parcial compreende patrimônios distintos: o particular que cada cônjuge possuía ao ingressar na sociedade conjugal, o comum que foi adquirido na constância do casamento e os que ingressaram na propriedade via herança e doação. Os artigos 1658 a 1162 explanam sobre o patrimônio.
Artigo 1658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
Artigo 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Artigo 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Artigo 1661 São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.
Artigo 1662 No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior. (CAHALI, 2013:466-467)
Lembrando que existe presunção de esforço comum os bens onerosamente adquiridos na constância do casamento, assim como frutos do esforço individual os adquiridos antes.
O regime da comunhão universal de bens “[...] era o regime supletivo até o advento da lei nº 6515/77, sendo que representava basicamente os anseios e os valores do início do século XX, no que tange à constituição da família fundada no casamento”. (GAMA, 2008:205)
Até o advento da lei 615/77 o regime legal de casamento era da comunhão universal, pois, a partir da edição da referida norma o regime legal passa a ser da comunhão parcial.
A comunhão universal tem como finalidade tornar comuns tanto os bens que cada cônjuge trazia em sua propriedade o se casar, como os adquiridos durante o casamento, a título oneroso ou gratuito, o que se chama de mancomunhão, “[...] propriedade de duas mãos, que gera o condomínio de todos os bens, de forma igualitária, não importando a origem do patrimônio e a época de sua aquisição”. (DIAS, 2013:226)
Esse regime se pautava na ideia de indissolubilidade do casamento, refletindo uma comunhão plena de vida e patrimônio. A norma civilista explana sobre o regime da comunhão universal:
Artigo 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.Artigo 1.668. São excluídos da comunhão:I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.Artigo 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. (CAHALI, 2013:468)
Sobre a participação final nos aquestos “[...] é o regime pelo qual cada cônjuge possui patrimônio próprio, cabendo-lhe à época da dissolução da sociedade conjugal, metade do patrimônio adquirido a título oneroso, na constância do casamento.” (FIÚZA, 2014:1184).
Os aquestos podem ser considerados os bens adquiridos a título oneroso, na constância do casamento. Segundo Caio Mario Pereira,
Reconstitui-se contabilmente uma comunhão de aquestos. Nesta reconstituição nominal, levanta-se o acréscimo patrimonial de cada um dos cônjuges no período de vigência do casamento. Efetua-se uma espécie de balanço, e aquele que se houver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado. O novo regime configura-se sendo um misto de comunhão e separação. A comunhão não se verifica na constância do casamento, mas terá efeito meramente contábil diferido para o momento da dissolução. (PEREIRA, 2004:205)
A ideia nesse regime de bens é que durante o casamento ocorrerá aplicação do regime de separação de bens, e caso ocorra a dissolução abre-se ao um dos cônjuges o direito de participar dos ganhos (maiores) obtidos pelo outro, conforme leciona as normas que regem o instituto.
Artigo 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.Artigo 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.Artigo 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;III - as dívidas relativas a esses bens.Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. (CAHALI, 2013:468-469)
Viu-se assim que não integram o montante partilhável dos aquestos os bens arrolados no artigo 1674 da norma civil e que os bens móveis presumem-se (presunção iuris tantum) adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Lembrando que existem algumas regras pontuais nesse regime de bens, ou seja, se um bem for doado por um dos cônjuges sem autorização do outro, integrarão os aquestos, se algum aquesto for alienado em prejuízo a meação o seu valor será incorporado ao monte, respondendo quem alienou, a não ser que seja possível restituir o bem alienado. Quanto às dívidas contraídas após as núpcias serão de responsabilidade de quem a adquiriu, salvo se restar comprovado que o outro dela se aproveitou.
Assim no momento da dissolução da sociedade conjugal ou na separação de fato os aquestos devem ser calculados e fazendo a respectiva partilha. Antes de abordar a separação de bens, não se deve esquecer o regime dotal, que fora contemplado pelo Código Civil de 1916, mas não no Código de 2002.
O regime dotal de bens se notabiliza pela existência de uma porção de bens- denominados bens dotais que era transferida ao marido pela mulher ou terceiro, de modo que o chefe da família, na condição de provedor do lar, com base nos frutos e rendimentos produzidos pelos bens dotais, atendesse às necessidades de sustento e manutenção do lar, sendo que tais bens deveriam ser devolvidos quando da dissolução da sociedade conjugal.(GAMA, 2008:171).
No regime dotal, os bens sempre ficavam com marido, situação esse que se altera no curso do século XX, pois com a lei 4.121/62 a mulher passa a ter sua emancipação jurídica e como mencionado anteriormente em 1977 muda-se o regime legal de casamento de comunhão universal para comunhão parcial, assim a mulher deixa de ser relativamente incapaz e adquire capacidade plena, podendo ter patrimônio próprio.
Quanto ao regime da separação de bens, pode-se destacar a separação convencional e a legal. Na separação convencional os nubentes mediante um pacto antenupcial optam pela incomunicabilidade dos bens.
No regime da separação absoluta os cônjuges unem suas vidas e seu destino, mas ajustam, por meio de pacto antenupcial, a separação no campo patrimonial. Embora sejam marido e mulher, cada qual continua dono do que lhe pertencia e se tornará proprietário exclusivo dos bens que vier a adquirir, recebendo sozinho as rendas produzidas por uns e outros desses bens. (GONÇALVES, 2013:495)
    Dessa maneira conclui-se que cada um dos consortes pode alienar ou gravar de ônus reais os seus bens, cada um conserva com exclusividade posse e domínio seja daquilo que trouxe consigo antes da união e daquilo que adquirir no futuro. A previsão legal se encontra nos artigos 1687 e 1688 do Código Civil:
 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. (CAHALI, 2013:470)
Quanto a sucessão e interessante destacar que mesmo nesse regime o cônjuge pode se tornar herdeiro “[...]  como o cônjuge é herdeiro necessário, faz jus a herança mesmo que tenha sido eleito o regime da separação de bens. Assim na ausência de descendentes e ascendentes, o viúvo torna-se herdeiro.” (DIAS, 2013:256)
Mesmo afirmando que no regime de separação de bens, não haverá comunhão e existirá a livre disposição, o Supremo editou a Súmula 377 para aplicação ao regime de separação legal, a qual também se aplica a separação convencional assim diz o texto: “[...] no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” (CAHALI, 2013:1775) Julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, também corrobora o afirmado:
Se o patrimônio do marido ao tempo da separação (isto é, ao tempo em que vigorou o regime da separação de bens), foi formado com esforço comum, resultado de dinheiro destinado pelos dois cônjuges, tem a mulher direito a parte dos bens, ainda que o regime matrimonial seja o da separação absoluta.TJRS, AP. 598.010.791 8ª Câm. Cív., rel.Des Satangler Pereira. (RIO GRANDE DO SUL, 1998)
Assim, para que o enriquecimento ilícito não se verifique, no regime da separação convencional ou separação legal os bens adquiridos na constância do casamento por esforço comum devem ser partilhados em caso de futura dissolução da sociedade conjugal.
A separação legal ou obrigatória é uma exceção onde a vontade dos nubentes não pode ser levada em consideração, nem mesmo pela via do pacto antenupcial, seu regramento legal encontra-se no artigo 1641 do Código Civil de 2002.
É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (CAHALI, 2013:464)
No caso do inciso I do artigo 1641 da norma civilista, tem-se como exemplo a ausência de partilha dos bens em casamento anterior e o casamento do viúvo enquanto não tiver sido feito o inventário. O Inciso III relata os suprimento judicial para o casamento, assim se um menor de 18 anos que tenha o consentimento negado por qualquer um dos genitores poderá conseguir contrair núpcias via consentimento judicial, logicamente desde que os pais não aprovem por um motivo injustificado, contudo, mesmo obtendo autorização judicial aquele menor somente poderá se casar sob o regime da separação de bens.
E o que nos interessa naquilo que se disserta é a obrigatoriedade do regime de separação de bens para os maiores de 70 anos, conforme leciona o artigo 1641, inciso II. O Código Civil de 1916 trazia que tanto o homem com mais de 60 anos e a mulher com mais de 50 anos, o que fora abandonado pela norma de 2002, igualando a idade tanto para homem ou mulher. Até a edição da lei 12.344/2010 a idade era de 60 anos, assim depois de sua entrada em vigor o artigo 1641, II do Código Civil de 2002, passa a vigorar com a redação em 70 anos.
Tal restrição fora justificada por seu caráter protetivo, ou seja, evitar que os maiores de 70 anos venham ser vítimas de casamento por mero interesse, que sejam sujeitos passivos do popular “golpe do baú”.
No desenvolver do trabalho, serão analisadas essas e outras justificativas que levam o maior de 70 anos teve sua autonomia privada cerceada no que tange a casar sob o regime de bens que melhor aprouver, bem como se demonstrará que essa preocupação patrimonialista leva a uma declaração de incapacidade sem sentença judicial, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico.
Lembrando que em todos os casos do artigo 1641 civilista, a Súmula 377 deve ser aplicada, ou seja, os bens adquiridos onerosamente por ambos os cônjuges em enforco comum devem entrar na comunhão.

2. O REGIME DAS INCAPACIDADES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

É cediço que o artigo 1º da norma civil de 2002, demonstra que todas as pessoas possuem uma capacidade de direito, ou seja, todos temos direitos e deveres na sociedade em que vivemos: “[...] Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” (CAHALI, 2013:247).
Assim essa capacidade de direito é o potencial que toda pessoa tem para exercer os atos da vida civil, contudo se necessita mais, não somente o potencial, mas o exercício desses poderes para que de forma autônoma se possa exercer esses direitos, logo se esse poder for efetivo ter-se-á a capacidade de fato, ou seja capacidade plena.
Esta aptidão pode ser mero potencial ou poder efetivo. Se for mero potencial, teremos a capacidade de Direito, também chamada de capacidade jurídica legal, ou civil. Se for poder efetivo, teremos a capacidade de fato, também chamada de capacidade geral ou plena. (FIÚZA, 2014:157).
Contrário senso, caso a pessoa não possua capacidade de fato, dependerá de terceiros para que os atos praticados em seu nome possam ter alguma validade, não podendo exercer sozinhos a pratica de atos da vida civil.
Logo, o Código Civil de 2002 em seus artigos 3º e 4º trazem um rol de pessoas consideradas incapazes de forma relativa ou plena,
Artigo 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I - os menores de dezesseis anos;II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.Artigo 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (CAHALI,2013:247-248)
Cabe ressaltar que a norma civilista acima destacada em momento algum, faz remissão mesmo que indireta aos maiores de 70 anos, assim como uma pessoa pode pela idade ser minimamente que seja considerada com algum grau de incapacidade? E pior, sem nenhum tipo de procedimento judicial que ateste uma condição de incapacidade, seja absoluta ou relativa, a qual para tanto deve ser declarada através de um processo de interdição.

2.2 INTERDIÇÃO.

Sobre a interdição civil Sarmento demonstra:                                                  
No sentido civil ,interdição é o ato judicial pelo qual o juiz declara a incapacidade real e efetiva de pessoa maior, para a prática de certos atos da vida civil e para a regência de si mesma e de seus bens”. Isto é, trata-se da declaração de uma constatação em relação à pessoa. (SARMENTO, 2008:01)
César Fiúza menciona que a interdição “[..] é o processo pelo qual pessoa capaz é declarada incapaz.” (FIÚZA, 2014:162). Percebe-se assim que a interdição deve ser atingida através de um devido processo legal, sendo tratada pelos artigos 1177 e seguintes do Código de Processo Civil e suas causas estão previstas no artigo 1767 do Código Civil:
Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;V - os pródigos.(CAHALI, 2013:481)
Levando em conta as normas de processo civil, de forma sucinta se disserta sobre o processo de interdição.
A interdição deve ser promovida pelo cônjuge (desde que não separado judicialmente), pelos pais, pelo tutor, Ministério Público (somente pedirá a interdição em certos casos devendo nesta situação o juiz nomear em favor do interditando um curador à lide) ou qualquer parente próximo, neste último caso a lei não estabelece quem deva ser, logo qualquer parente que possa ou em esteja em vias de ser prejudicado por atos do interditando. É competente para processar e julgar o procedimento de interdição o foro de domicílio do interditando.
A petição da ação de interdição deve estabelecer qual anomalia que a pessoa possui bem como assinalará a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens, o juiz deve mandar citar pessoalmente o interditando para comparecer em uma audiência de interrogatório, onde ira se auferir sua capacidade mental através de perguntas e respostas inseridas nos autos.
Decorrida audiência de interrogatório o interditando tem prazo legal de cinco dias para impugnar o pedido, sendo que o Ministério Público o representará ou caso este for o autor do pedido, o interditando deve ser representado por um curador. Lembrando que a lei permite que o interditando constitua um advogado para sua defesa.
Findo o prazo de cinco dias, o juiz nomeara um perito para que dê laudo sobre o pedido, sendo após apresentado o laudo será marcada uma audiência de instrução e julgamento onde poderá declarar ou não a interdição.
Caso a interdição se confirme, o juiz nomeará um curador para o interditando e dessa decisão caberá apelação, essa sentença deverá  ser inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.
O curador é responsável pelo interdito, se pela interdição forem declarados absolutamente incapazes cabe ao primeiro representá-los, no caso de incapacidade relativa, assisti-los. No que tange aos pródigos a situação é diversa, pois, estes possuem impedimentos de ordem patrimonial, que importem diminuição de patrimônio, portanto, esses atos dependem de autorização do curador para serem praticados.
Não se deve esquecer que algumas patologias que levam a interdição podem ser temporárias, dessa maneira a norma legal permite a cessação dos efeitos da interdição, desde que fique comprovado o fim da causa que a gerou, devendo o interditando peticionar o fato em processo apenso aos autos de interdição, dessa maneira será marcado novo exame com expedição do respectivo laudo. Após audiência de instrução e julgamento o juiz decidirá o feito, se procedente decretar-se-á o levantamento da interdição e haverá publicação da sentença, após o transito em julgado, na imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.
Para finalizar, cabe ressaltar que a selinidade por si só não foi contemplada como causa de interdição, menos ainda como fator determinante para tornar uma pessoa pródiga sem um devido processo legal.

2.3 AUTONOMIA PRIVADA E O REGIME DE BENS NO CASAMENTO.

Segundo Francisco Amaral:
A autonomia privada é o poder que os particulares tem de regular, pelo exercício de sua própria vontade , as relações que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e respectiva disciplina jurídica. É uma das mais significativas representações da liberdade como valor jurídico, expresso no Preâmbulo constitucional, no principio da liberdade de iniciativa econômica (CR, art.170) e na liberdade contratual (CC art.421). (AMARAL, 2008: 77).
Na antiguidade não se falava em autonomia privada e sim em autonomia da vontade, conceitos que se completam, mas não se confundem.
A autonomia da vontade teve seu auge no XVIII com a evolução do comércio e da indústria principalmente na Europa. No Estado liberal clássico, emanado da Revolução Francesa, o princípio da autonomia da vontade chegou a seu ápice, tornou-se quase absoluto, nessa época entendia-se que o equilíbrio e a justiça do contrato advinham justamente da liberdade das partes em contratar, liberdade essa quase absoluta, não importando com a igualdade material entre as partes, o Estado apenas fixava regras básicas para a economia, não intervindo em certos ramos, a não ser para assegurar o cumprimento daquilo que fosse acordado.
O corolário da autonomia da vontade no Estado liberal pode ser considerado o princípio do pacta sunt servanda, o qual seria segundo Maria Helena Diniz, “[...] a vontade manifestada no contrato que faz lei entre as partes contratantes, a relatividade dos contratos em relação a terceiros e o respeito à vontade das partes, que têm liberdade de contratar se, com quem, o que e como quiserem.” (DINIZ, 2009:363).
Todavia com a revolução industrial, o pacta sunt servanda já estaria sendo um meio causador de desigualdades, assim a vai ocorrendo uma quebra de paradigmas o Estado Liberal vai dando lugar a um Estado Social, o qual procura realizar uma igualdade material, para isso a intervenção se mostra imprescindível, ou seja, tem-se um dirigismo estatal. 
As ideias solidaristas e socialistas e a hipertrofia do Estado levaram, todavia, o Direito ao dirigismo contratual, expandindo-se a área das normas de ordem pública destinadas a proteger os elementos economicamente mais fracos, favorecendo o empregado, pela criação do Direito do Trabalho, o inquilino, com a legislação sobre locações, e o consumidor, por uma legislação específica em seu favor. (WALD, 2000:44)
O imperativo o qual rege que o homem deve ser fim em si mesmo e não meio reflete em todos os campos, dessa maneira a autonomia da vontade recebe assim nova roupagem, passando a se denominar autonomia privada.
Devido ao nascimento da autonomia privada o que ocorre é uma releitura da autonomia da vontade, tornando essa menos subjetiva, estabelecendo regras para o comportamento dos agentes, a fim de impor-lhes limites em prol das necessidades/ interesses sociais, da justiça material e da valorização dos seres humanos como foco do ordenamento jurídico brasileiro.
Assim a autonomia da vontade atualmente ainda existe, mas “[...] possui conotação subjetiva, psicológica, na medida que representa o querer interno do indivíduo”. (FIÚZA, 2014:412).
Enquanto a autonomia privada funciona como um poder que o particular exterioriza para modificar, extinguir e criar situações jurídicas próprias ou de terceiros, logicamente desde que observando os limites que o poder jurídico estabelece.
Logo, se observa importante fato, pois não se tem disposição de ordem pública que torne o maior de setenta anos como incapaz de gerir seu próprio patrimônio, nem norma que o torne interdito simplesmente pela idade, mesmo assim sua autonomia da privada é cerceada no momento da escolha do regime de bens quando for contrair núpcias, vez que não importa sua vontade, já que obrigatoriamente deve casar-se sob o regime de separação de bens, ponto esse que será tema principal do próximo tópico.           

2.4. A INOBSERVÂNCIA DA AUTONOMIA PRIVADA NO REGIME DE CASAMENTO DOS MAIORES DE 70 ANOS: UMA NOVA MODALIDADE DE INCAPACIDADE

Segundo o site portal Brasil a expectativa de vida do brasileiro aumentou muito nos últimos anos, passando de 74,1 anos em 2011, para 74,6 anos em 2012:
A expectativa de vida dos brasileiros de ambos os sexos ao nascer passou de 74,1 em 2011 para 74,6 anos em 2012, com um acréscimo de cinco meses e 12 dias, segundo dados divulgados nesta (2) pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) noDiário Oficial da União. Para a população masculina o aumento foi de 4 meses e 10 dias, passando de 70,6 anos para 71,0 anos. Já para as mulheres o ganho foi maior. Em 2011 e esperança de vida ao nascer delas era de 77,7 anos, elevando-se para 78,3 anos em 2012, 6 meses e 25 dias maior. (BRASIL, 2014:01)
É cediço que atualmente uma pessoa com 70 anos ou mais, não reflete a figura de um indivíduo apático ou sem esperanças para o futuro, muito antes pelo contrário, cada vez mais se observam pessoas idosas participando ativamente no ambiente social e até mesmo econômico.
       Da mesma forma, não é raro verificar pessoas acima dos 70 anos contraindo núpcias, já que seria absurdo determinar o amor pela idade. O ordenamento jurídico brasileiro protege o idoso, através da lei 10741/2003 assegurando aos maiores de 60 anos, certos princípios e garantias, dentre eles liberdade e dignidade.
Artigo 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.Artigo 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.Artigo 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. (CAHALI, 2013:1531)
Contudo, mesmo tendo importante norma protetiva se observa que a pessoa maior de 70 anos pode ter prejuízo em sua autonomia privada e literalmente ter destituída sua capacidade plena sem justificativa plausível e sem um devido processo legal, fato esse que se verifica quando o maior de 70 anos deseja contrair núpcias, pois o artigo 1641, inciso II do Código Civil de 2002, estabelece como regra obrigatória o casamento sob o regime de separação de bens para essas pessoas.
A doutrina menciona que tal norma teria o intuito de proteger o maior de 70 anos “[...] a restrição é de caráter protetivo. Objetiva obstar à realização de casamento exclusivamente por interesse econômico”. (GONÇALVEZ, 2013:468).
Porém tal argumento não se justifica, muito antes pelo contrário traz inúmeras consequências prejudiciais aos direitos e garantias do idoso e flagrante desrespeito ao ordenamento jurídico como um todo, inicialmente pelo fato de gerar uma presunção juris et de jure de incapacidade ao maior de 70 anos, vez que não lhe é dada a mínima oportunidade pleitear o casamento por outro regime que não o da separação de bens. Um absurdo jurídico, pois se sabe que uma pessoa capaz, deixa de ser através de um processo judicial de interdição com a devida sentença, a qual se baseia em uma perícia médica a qual constatará o grau de incapacidade (vez que a incapacidade deriva de um estado patológico como estudado no item 2.2).
       Ainda que se argumentasse a possibilidade por presunção de idade e sem um devido processo, a tese não se sustentaria, pois de acordo com artigo 1767 da norma civilista, não é  considerado motivo legal que gere curatela idade superior a 70 anos.
A senilidade, por si só, não gera a incapacidade civil da pessoa humana, ao contrário, é apenas uma fase da vida, que se inicia com a concepção, desenvolve-se – com o nascimento, infância, juventude, fase adulta – até chegar à velhice; com efeito, a pessoa idosa é plenamente capaz, aliás, presunção legítima, pois somente após a devida prova técnica em procedimento judicial, havendo a prolação da sentença que reconheça a incapacidade, é que a pessoa estará inapta para os atos da vida civil. (RODRIGUES, 2006:427)
Percebe-se que a norma nada tem de cunho protetivo, ao contrário, contem conteúdo discriminatório e sancionador.
Pode-se trazer a tona outras justificativas possíveis ao artigo 1641 inciso II, primeiramente poder-se-ia argumentar que essa obrigatoriedade do regime da separação de bens protegeria o patrimônio idoso do famoso “golpe do baú”, bem como poderia ser uma forma de preservar os bens para os futuros herdeiros.
Ambas justificativas não são plausíveis, pois não existe idade para amar e se o maior de 70 anos não é considerado pródigo por um devido processo, pode livremente transferir em vida parte de seus bens a sua futura esposa. Também não se pode admitir que a norma teve intuito de proteger os futuros herdeiros, pois é público notório que não existe herança de pessoa viva. Até mesmo, pois a Lei de Política Nacional do Idoso, em seu artigo 10  § 1º determina que “[...] é assegurado ao idoso o direito de dispor de seus bens, proventos, pensões e benefícios, salvo nos casos de incapacidade judicialmente comprovada.” (BRASIL, 1994: 01)
Essa justificativa de proteção desmedida ao patrimônio do idoso, a qual leva a obrigatoriedade em caso de casamento do regime de separação de bens, se esvazia de conteúdo, principalmente quando é aplicada a Sumula 377 do STF “[...] no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” (CAHALI, 2013:1775)
Portanto, mesmo o maior de 70 anos, casando obrigatoriamente sob regime de separação de bens, se os bens forem adquiridos na constância do casamento por esforço dos cônjuges haverá comunhão.
A doutrina corrobora que a imposição do regime de bens não se justifica fazendo duras críticas: “[...] A proibição na verdade, é bem um reflexo da postura patrimonialista do Código e constitui um dos ultrajes gratuitos que a nossa cultura inflige na terceira idade.” (VILLELA, 1980:35).
César Fiúza sobre o tema demonstra:    
 De fato não parece bom senso a exigência, que representa uma capitis deminutio aos maiores de 70 anos. A norma os infantiliza, os idiotiza, o que não condiz com a realidade. Hoje uma pessoa de 70 anos é, de fato,ainda jovem. Ademais o que interessa é se o individuo tem consciência ou não do que esteja fazendo, pouco importando, se seja velho ou novo. Se tem consciência, o ato é valido. É ilegítima, a meu ver, essa intervenção imbecilizante do legislador na esfera privada. (FIÚZA, 2014:1184).
Maria Berenice Dias critica também expõe críticas a norma: “Porém das hipóteses em que a lei determina a separação obrigatória de bens, a mais desarazoada é a que impõe sanção aos nubentes maiores de 70 anos (CC 1641, II) em flagrante afronta ao Estatuto do Idoso. (DIAS, 2013:257).
 Dessa maneira vê-se que não é plausível considerar em qualquer regime de incapacidade um maior de 70 anos, como se viu, pois não se tem um processo de interdição para tanto bem como na atualidade a idade de 70 anos não é uma idade que possa gerar desprestígio ou inutilidade. Embora não fosse objeto principal de análise deste trabalho, não se pode deixar de mencionar que ao aplicar a norma do artigo 1641 inciso II da norma civil de 2002, ocorre desrespeito a vários princípios constitucionais, como do contraditório/ampla defesa e inafastabilidade da jurisdição; principio da isonomia e o princípio da dignidade da pessoa humana.
No primeiro caso, se afirma essa afronta, pois existe uma presunção absoluta, sem um devido processo, a qual não permite o maior de 70 anos provar que tem plenas condições para casar sob o regime de casamento que melhor aprouver, logo, seu direito ficará cerceado sem a mínima condição de defesa. Quanto ao princípio da isonomia, Maria Berenice Dias menciona, “[...] outro fundamento que não deixa margem a qualquer resposta: a escancarada afronta ao princípio da isonomia que a regra legal encerra.” (DIAS, 2013:257). Se o principio fosse observado perguntas como essa não seriam feitas: Seria uma pessoa maior de 18 anos mais capaz que um de 70? O amor se diferencia por idade? Qual a diferença de casamento aos 18 anos e aos 70?
 No que tange ao princípio da dignidade da pessoa humana, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma:
A hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la á tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. “Consequentemente, é inconstitucional esse ônus” (LÔBO, 2003:242-243)
Para finalizar os estudos é imprescindível relatar que a obrigatoriedade de casamento sob regime da separação de bens aos maiores de 70 anos, retira totalmente o poder dessas pessoas (que são plenamente capazes, até prova em contrário) de se autodeterminar, ou seja, a autonomia privada dessas pessoas quando pretendam se casar não será observada, o pior é que tal fato existirá sem motivo social ou jurídico que se sustente, logo como esse maior de 70 anos pode utilizar sua autonomia privada para, por exemplo, celebrar contrato de crédito, alienar um imóvel, estabelecer ônus reais mas não poder utilizá-la para contrair núpcias?
O correto seria a não aplicação desse artigo ou sua revogação in totumcom a consequente permissão do maior de 70 anos casar sob o regime de bens que quisesse, vez que a idade não pode ser considerada instrumento automático de incapacidade. O patrimônio não pode ter mais valor que princípios jurídicos ou sentimento de uma pessoa.  

3 REFERÊNCIAS BLIBLIOGRÁFICAS.

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BRASIL. PORTAL. ECONOMIA E EMPREGO Disponível em < http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2013/12/aumenta-a-expectativa-de-vida-do-brasileiro-segundo-ibge>.Acesso em 02 de fev de 2014.
BRASIL. LEI 8.842 de 04 de Janeiro de 1994. Dispõe sobre a Política Nacional do Idoso, cria o Conselho Nacional do Idoso e dá outras providencias. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8842.htm> Acesso em 03 de fev de 2014.
CAHALI, Yussef Said (Org.). Código civil; Código de processo civilCódigo comercial; Legislação civil; Processual civil e empresarial; Constituição Federal. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 9ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado: Contém notas à Licc. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
FIÚZA, César. Direito Civil; curso completo. 17 ed. São Paulo: RT, Belo Horizonte, 2014.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil:família. São Paulo: Atlas, 2008.
GONCALVEZ, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, vol.6. São Paulo:Saraiva, 2013.
LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código Civil Comentado. São Paulo: Atlas, 2003.
PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense,2004.
RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. A pessoa idosa e sua convivência em família. In:PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Ética da Convivência Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais.1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
RIO GRANDE DO SUL. TJRS, AP. 598.010.791 8ª Câm. Cív., rel.Des Satangler Pereira. 1998. Disponível em < http://www1.tjrs.jus.br/busca> Acesso em 02 abril de 2014.
SARMENTO, Eduardo Sócrates Castanheira.  A interdição no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,2008.
VILLELA, Joao Batista. Liberdade família. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 1980, v7.
WALD, Arnoldo. O Contrato: Passado, Presente e Futuro. Revista Cidadania e Justiça. Associação dos Magistrados Brasileiros. Rio de Janeiro, ano 4, n°8, 2000.
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.


Leia mais: http://jus.com.br/artigos/30734/maiores-de-70-anos-e-a-impossibilidade-na-escolha-de-regime-de-bens-uma-nova-modalidade-de-incapacidade#ixzz3K63DnFJf

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