Valorização jurídica da afetividade nas relações familiares

Jefferson Coelho Santos

Apresenta-se a afetividade como princípio jurídico do atual direito de família brasileiro, em razão da sua expressiva manifestação nos relacionamentos familiares contemporâneos, seu paulatino tratamento legislativo e seu gradativo reconhecimento jurisprudencial.

1 INTRODUÇÃO

A escolha pelo tema da valorização jurídica da afetividade nas relações familiares se justifica na sua grande pertinência no atual momento do direito de família.

Este estudo encontra-se dividido em três capítulos.  Primeiramente, analisa-se a transformação axiológica do direito de família, em seguida trata-se da assimilação da afetividade pelo ordenamento civil-constitucional. Por fim,  enfoca-se a crescente aceitação jurisprudencial e doutrinária do afeto como categoria jurídica relevante das relações familiares contemporâneas.

A temática foi desenvolvida por meio da pesquisa bibliográfica em obras específicas da área do direito, bem como em matérias legislativas e jurisprudenciais.

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2 TRANSFORMAÇÃO AXIOLÓGICA DO DIREITO DE FAMÍLIA: DO MODELO PATRIARCAL ÀS MÚLTIPLAS FORMAS DE FAMÍLIA

O termo família, embora tenha sido utilizado para designar distintos agrupamentos humanos no decorrer da história das civilizações, não comporta uma representação estável, visto que seus significados variaram de diversas maneiras, assumindo feições totalmente diferentes em cada momento histórico. Nesse sentido, Friedrich Engels (2002, p. 58) esclarece:

Em sua origem, a palavra família não significa o ideal – mistura de sentimentalismo e dissensões domésticas – do filisteu de nossa época; – a princípio, entre os romanos, não se aplicava sequer ao par de cônjuges e aos seus filhos,   mas somente aos escravos. Famulus quer dizer escravo doméstico e família é o conjunto dos escravos pertencentes a um mesmo homem. Nos tempos de Gaio, a família “id est patrimonium” (isto é, herança) era transmitida por testamento. A expressão foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social, cujo chefe mantinha sob seu poder sua mulher, os filhos e certo número de escravos, com o pátrio poder romano. E o direito de vida e morte sobre todos eles. (grifo do autor).

A noção do que seja considerado família por determinada coletividade retrata, de algum modo, sua forma de ver o mundo e evidencia as características centrais da sociedade na qual está inserida. Sendo assim, pode-se afirmar que o modelo de família romana refletia as necessidades e os interesses daquele momento histórico, ou seja, para Nogueira (2003, p. 96) essa entidade:

[...] traduzia o tipo de uma organização política cujo princípio básico era a autoridade, e esta abrangia todos quantos a ela estavam submetidos. O pater famílias era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz, constituindo-se, assim, a família como unidade da sociedade antiga, em contraposição à posição do indivíduo na sociedade moderna.

O Brasil, seguindo o paradigma romano, tutelou em seu Código Civil de 1916 o modelo da “grande família”, a qual era vista como instituição, de base patriarcal e viés patrimonial, não havendo preocupação com a realização pessoal de seus membros, uma vez que, na formatação jurídica do referido Diploma, a proteção dos direitos patrimoniais preponderava sobre os direitos pessoais. Nesse modelo adotado, Calderón (2013, p. 230-231) observa que:

[...] a prevalência do homem era quase absoluta, exercendo todas as funções públicas da família, restando para a mulher apenas a administração do lar, sempre de forma relativa e secundária. Na regulação da filiação, a tutela visava preservar mais a família enquanto instituição do que os indivíduos como pessoa, de modo que foi adotado um estatuto plural da filiação (com odiosa distinção entre categorias de filhos: legítimos e ilegítimos) e a subsequente ausência de amparo ao filho adulterino.

Em que pese ter representado um avanço em relação ao anacronismo da legislação lusitana até então dominante, as características do primeiro Código Civil brasileiro se aproximavam mais de um perfil conservador do que inovador, vez que reproduzia em muito as condições sócio-econômicas do final do século XIX.  Nessa concepção, diz Wolkmer (2007, p. 153):

O primeiro Estatuto Civil, em que pesem seus reconhecidos méritos de rigor metodológico, sistematização técnico-formal e avanços sobre a obsoleta legislação lusitana anterior, era avesso às grandes inovações sociais que já se infiltravam na legislação dos países mais avançados do Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade agrária preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros do café, dos proprietários de terra e de uma gananciosa burguesia mercantil.

O modelo de família consagrado pelo Direito era fundado no matrimônio. A espécie de família eleita pelo ordenamento jurídico era baseada no casamento e, num caráter eminentemente valorativo, o sistema denominava-a legítima. As formas de uniões entre as pessoas as quais não passassem pela formalidade disposta no Código não eram reputadas família, sendo excluídas deste sistema justamente por não serem relevadas pelo Direito.Amparada nessa codificação, a família seguia um modelo único, formado exclusivamente a partir do matrimônio, restando excluídas do sistema as demais formas de relacionamentos, que simplesmente não eram reconhecidas pelo direito. Nas palavras de Ana Carla Matos (2000, p. 48):

Aliado a isso, consagrava-se a máxima religiosa do casamento “até que a morte nos separe”, vez que não se permitia a dissolubilidade do vínculo matrimonial, que só se extinguia com a morte. Ademais, antes da Lei do Divórcio, havia apenas duas espécies de desquite: o consensual e o litigioso, este associado à ocorrência de uma das hipóteses legais de conduta culposa autorizadoras do desenlace, em caso do não consentimento de um dos cônjuges.

Nesse modelo de família não prevalecia a preocupação com o reconhecimento da subjetividade dos seus membros, logo, o tema da afetividade sequer era ventilado pelo direito positivo de então. No entanto, através do processo contínuo de transformações da sociedade brasileira, sobretudo a partir da última metade do século passado, houve crescimento da valoração afetiva nos relacionamentos, tanto entre os cônjuges como entre pais e filhos. Na avaliação de Calderón (2013, p. 232):

Após a Segunda Guerra, foi possível perceber mais claramente uma alteração na família brasileira, com o crescimento da família nuclear (formada apenas pelos cônjuges e seus filhos), e a consequente aproximação entre seus integrantes, o que passou a abrir espaço para o aumento do aspecto subjetivo destas relações.

Nesse estágio, cresceu o distanciamento entre o Direito, conformado na codificação conservadora, e a sociedade, que claramente transmitia sinais de mudança. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência procuraram dar respostas, de algum modo, a essa realidade, na qual se passou a sustentar de forma crescente a relevância dos laços afetivos. Na dicção de Calderón (2013, p. 201):

No final do século XX, a doutrina e a jurisprudência brasileiras realizaram esforços no sentido de reconhecer algumas situações subjetivas prementes que envolviam litígios de família, para lhes conceder alguma guarida jurídica, superando uma leitura estreita das categorias codificadas. Uma delas foi a que redundou na construção da afetividade como vetor das relações familiares [...]. Esse esforço conjunto doutrinário-jurisprudencial pôde minimizar muitas das injustiças para as quais o Direito dava às costas até então. Entretanto, mesmo este proceder ainda restava de algum modo limitado pelo ordenamento jurídico posto.

Na virada do milênio, ampliou-se a diversidade de formas de relacionamentos, refletindo a conjuntura social brasileira na qual estavam inseridas. Em razão de a subjetividade ter se tornado a pedra de toque desses relacionamentos, permitiram-se às pessoas amplas possibilidades de busca pela sua realização, valor que passou a predominar sobre outros interesses. Para Calderón (2013, p. 201):

Transpareceu, assim, o aspecto subjetivo nas relações interpessoais, ou seja, houve a percepção de que a pessoa, como indivíduo particular, poderia deliberar sobre seus relacionamentos e optar, de acordo com seus interesses pessoais, pela forma de viver em família que melhor lhe aprouvesse. Não imperavam mais outras instâncias a decidir pelo destino afetivo e matrimonial das pessoas; o indivíduo, no exercício da sua individualidade e subjetividade, livremente, exerceria a escolha.

A emergência do respeito pela busca da realização individual reduziu as funções econômicas, políticas, religiosas e sociais atribuídas à família, assumindo relevo à sua função instrumental, ou seja, independente da forma do relacionamento firmado, este passa a existir para o desenvolvimento da pessoa, para realização dos seus interesses afetivos e existenciais.

Além da liberdade no exercício das opções pessoais, percebida nas mais variadas formas de relacionamentos, a igualdade entre os membros da família (entre os parceiros, cônjuges, filhos, homem e mulher) é outra característica central desse momento, sem contar que, segundo Calderón (2013, p. 203):

A proximidade das pessoas, e o reconhecimento da sua subjetividade e a defesa de maior liberdade e igualdade também no trato familiar levaram tais relacionamentos a assumir outra faceta, mais privada, calcada precipuamente na afeição, do que em critérios formais ou institucionais.

Nesse ínterim, verifica-se um lento reconhecimento de outras entidades familiares, com feições bem diversas da família tradicional, nas quais o principal sustentáculo de envolvimento interpessoal passa ser a afetividade.  Exemplos dessa pluralidade de formações familiares são as famílias monoparentais, anaperantais, multiparentais, simultâneas e uniões homoafetivas.  

Nessa contextura, o Código de 1916 passou a ficar sucateado, pois não tinha previsão expressa para regular os conflitos decorrentes desse novo retrato social. Em consequência, foram sendo editadas leis esparsas, que interferiram em toda a dinâmica do direito civil, especialmente no direito de família, como é o caso do Estatuto da Mulher Casada, da Lei do Divórcio e das leis que admitiram o reconhecimento da união estável.

Contudo, apesar de relevantes, essas contribuições legislativas significaram pouco perto da enorme lacuna que acabou por se efetivar entre o Código e a realidade social, o que gerou inúmeras situações, para as quais o Direito simplesmente não tinha nenhuma resposta.

Diante dessa conjuntura, promissora foi a promulgação da Constituição Federal de 1988, que promoveu importante alteração no ordenamento civilista pátrio e, de forma profunda, nos temas de direito de família.

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3 A “CONSTITUCIONALIZAÇÃO” DO DIREITO DE FAMÍLIA E O RECONHECIMENTO IMPLÍCITO DA AFETIVIDADE

A promulgação da Constituição Federal de 1988, consagrando-se como o topo do ordenamento jurídico, mudou a estrutura de muitos institutos do sistema vigorante a partir da disciplina e dos valores insertos em seu bojo. De acordo com Calderón (2013, p. 236):

Ao prescrever vasto rol de direitos fundamentais e atuar em diversas áreas da seara tida como privada, a Constituição Federal de 1988 trouxe uma nova realidade jurídica. O constituinte exerceu a opção pelos direitos sociais, elegeu como princípio regente a dignidade da pessoa humana e adotou como objetivo alcançar uma sociedade justa, livre e solidária (CF/88, art. 3º, I), indicando o caminho que deveria ser perseguido.

A denominada Constituição Cidadã além de fixar os princípios e as garantias fundamentais sobre os quais se assentam o Estado Democrático de Direito, também passou a disciplinar alguns institutos até então imanentes às relações jurídicas privadas, ensejando, a partir daí, no que a doutrina costuma chamar de constitucionalização do direito privado. Sobre isso, leciona Karow (2012, p. 66):

Além de estabelecer os direitos fundamentais e os erigir fundamentos do Estado, a Constituição comunicou-se com outros ramos do direito. Entretanto, tal situação causou impacto no momento em que a mesma passou a disciplinar alguns institutos tradicionalmente pertences ao direito privado. Pode-se dizer que aqui encontramos outro fenômeno da história do direito privado brasileiro: a constitucionalização. (grifo da autora).

Estabelecendo os princípios máximos dentro dos quais o direito privado deve rezar as suas relações, a Constituição inaugura um novo período no ordenamento jurídico, trazendo para o direito de família significativas transformações, sobretudo no que se referem aos seus princípios norteadores. Nesse diapasão, pontifica Karow (2012, p. 69-70):

O grande divisor de águas desse momento do direito privado, em que minimiza a separação entre público e privado, ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, onde foi disciplinada a família a partir da Constituição. Pode-se dizer que se iniciou aí o processo de constitucionalização do direito de família. Esta mudança iniciou-se a partir do momento em que o Estado passou “a dispor sobre a família em geral através do art. 226 da Constituição Federal e ainda estabeleceu a dignidade da pessoa como um dos princípios fundamentais da república na carta política”. A partir de então não apenas o direito de família, mas todo o direito interno, passaram a ser lidos e estabelecidos com base em tal princípio, ou, pelo menos, deveriam, pois tudo apontava para isto. (grifo da autora).

E ao elevar a dignidade da pessoa humana à condição de macroprincípio norteador das suas disposições e de toda a sociedade, a Constituição a colocou no vértice de todo o ordenamento pátrio, exigindo, então, não só o seu respeito, mas também a sua promoção, através de medidas que garantam que esta dignidade seja plenamente alcançada, inclusive no âmbito da família.

Outro relevante princípio que alicerça a ordem constitucional brasileira é o princípio da solidariedade, que na mesma guisa da dignidade da pessoa humana, se comunica com todos os ramos do Direito e, particularmente, no direito de família, deve ser perseguido sob as luzes de uma solidariedade social, em especial atenção à coexistência das pessoas, e não sob uma ótica individualista. Na compreensão de Lôbo (2009, p. 327):

[...] a Constituição e o direito de família brasileiros são integrados pela onipresença dos dois princípios fundamentais e estruturantes: a dignidade da pessoa humana e a solidariedade. [...] O macroprincípio da solidariedade perpassa transversalmente os princípios gerais do direito de família, sem o qual não teriam o colorido que os destaca, a saber: o princípio da convivência familiar, o princípio da afetividade, o princípio do melhor interesse da criança.

No que tange ainda ao direito familiar, dois outros importantes princípios albergados pela Lei Fundamental merecem destaque: a igualdade e a liberdade. A igualdade impede a manutenção de distinções injustificáveis, quer sejam entre homem e mulher, entre filhos, ou ainda entre as próprias entidades familiares. Já no trato dos relacionamentos interpessoais, houve destaque para o princípio da liberdade, visto que o respeito pelas escolhas individuais tornou-se a regra. Maria Berenice Dias (2007, p. 61), a esse respeito, aduz:

A Constituição, ao instaurar o regime democrático, revelou grande preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção. Os princípios da liberdade e da igualdade, no âmbito familiar, são consagrados em sede constitucional. Todos têm liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir família.

À vista disso, pode-se afirmar que os princípios constitucionais ora apresentados influenciaram significativamente o direito de família, contribuindo para a construção, a partir da Constituição, de um novo modelo familiar, em meio às discrepâncias entre as disposições da legislação civil e à realidade social.

Analisando-se o texto constitucional, especialmente os artigos 226 e 227, nota-se nitidamente a disposição expressa de alguns institutos de família, como a adoção da igualdade entre os filhos e entre homem e mulher, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, a dignidade conferida a outras entidades familiares, declaração do respeito à liberdade no planejamento familiar, além da prescrição do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Sob o manto dessas inovações constitucionais, tornou-se possível admitir uma pluralidade de formas familiares, atendendo aos reclames da sociedade, que há muito não se conformava com os modelos fixados pela retrógrada legislação civil. Na compreensão de Calderón (2013, p. 239):

O texto de 1988 não deixava dúvidas de que tratava de um novo modelo de família, totalmente diverso do que era tutelado pela codificação civil anterior, com preponderância do afeto, do respeito, da liberdade, da igualdade, da dignidade, da solidariedade e da cooperação. A partir de uma hermenêutica civil-constitucional, foi possível perceber um outro direito de família desde então.

Esse novo modelo familial se diferencia do antigo paradigma patriarcal e hierarquizado, justamente por se fundar em outros valores, como a afetividade e a solidariedade, que passam a dominar as relações e ampliar cada vez mais a definição de família. Como disse Fachin (1997, p. 586-587):

O ente familiar não é mais uma única definição. A família torna-se plural. Há realmente, uma passagem intimamente ligada às modificações políticas, sociais e econômicas. Da superação do antigo modelo de grande família, na qual avultava o caráter patriarcal e hierarquizado de família moderna, com progressiva eliminação da hierarquia, emergindo certa liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade de filho. Começam a dominar as relações de afeto, solidariedade e de concepção.

Os valores acolhidos pela Constituição indicam tacitamente a afetividade em suas disposições, uma vez que, no que se referem à família, muitas delas, mesmo que em última análise, visaram tutelar situações subjetivas afetivas tidas como merecedoras de reconhecimento e proteção. Assim, a partir de 1988, é possível sustentar o reconhecimento jurídico da afetividade no tecido constitucional brasileiro.

O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo (2008, p. 48) cita expressamente quais dispositivos da Constituição permitiriam a constatação da afetividade como princípio constitucional implícito:

Encontram-se na Constituição os fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é a prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227).

Destarte, constata-se o relevante papel que a Constituição Federal conferiu à afetividade, o que deve ser observado pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador ordinário no trato de temas relativos à família. Não sem motivo, tem sido cada vez mais suscitadas questões relacionadas à matéria, bem como passou a ser recorrente a remissão à afetividade nos diversos diplomas legislativos.

4 A AFETIVIDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E EM RECENTES ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O novo Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, em 10 de janeiro de 2002, apesar de ter inovado em algumas técnicas legislativas, se comparada às utilizadas pelo legislador de 1916, deixou a desejar em vários campos do direito, seja pela não assimilação do estágio alcançado pela doutrina e jurisprudência, seja pela não adoção dos valores constitucionais vigentes. Nesse aspecto, Wolkmer (2007, p. 157-158) refere:

A nova legislação privatista, ao longo de seus 2.046 artigos, redefiniu institutos como o casamento, filhos, herança, uso do sobrenome, emancipação, maioridade civil e perda da virgindade feminina [...]. Entretanto, numa análise crítica mais vigorosa, verifica-se que seus avanços foram muito comedidos para enfrentar a evolução e o grau de complexidade das relações sociais, vivenciadas nos horizontes de um novo milênio, marcadas por diversidades e realidades emergenciais. [...] Na verdade o Código Civil do novo milênio foi tímido e não desencadeou significativas e profícuas inovações. [...] Por tudo isso, ainda que tenha avançado em relação ao Estatuto privado de 1916, reproduziu, entretanto, ‘a antiga técnica regulamentar, ao invés de apresentar disposições mais principiológicas’, decorrendo uma natural omissão em compartilhar como novos desafios da sociedade.

No campo do direito de família, os avanços do novo Codex foram um tanto comedidos, haja vista que o que foi regulado de modo mais adequado do que a legislação anterior já estava há muito consolidado pela jurisprudência. Naquilo em que o legislador de 2002 insistiu em um posicionamento conservador, acabou trazendo dificuldades para os operadores do direito de família. Exemplo disso é:

[...] o tratamento diferenciado conferido à união estável e ao casamento; a manutenção da averiguação da culpa na dissolução da sociedade conjugal; o não reconhecimento explícito de outras entidades familiares; a não adoção da afetividade como princípio; o não reconhecimento das uniões homoafetivas; entre outros. (CALDERÓN, 2013, p. 247-248).

Malgrado a ampla construção doutrinária e jurisprudencial sustentando a afetividade como um dos princípios orientadores do direito de família, tacitamente reconhecido pelo ordenamento constitucional desde 1988, a mesma não consta de forma explícita na edição originária do novo Código Civil.  

Entretanto, ao alargar os critérios definidores do parentesco, a partir da inserção do termo outra origem no art. 1593[1], o legislador de 2002 permite, ainda que implicitamente, o reconhecimento da afetividade nas questões de parentesco, o que restou corroborado pelo Enunciado nº 103 da Primeira Jornada de Direito Civil[2]:  

ENUNCIADO nº 103 – Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho. (Enunciado nº 103 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, relativo à interpretação do art. 1.593 do Código Civil).

Sob a análise desse Enunciado, percebe-se que a expressão “outra origem” faz referência implícita à socioafetividade, pois, embora esta não tenha sido expressamente mencionada pelo Código, diversas decisões judiciais e posicionamentos doutrinários têm reiterado que a proposição do referido art. 1.593 envolve o parentesco afetivo. Nesse campo, Venosa (2010, p. 1.450) explana:

[...] quanto à outra origem do parentesco, deve ser levada em conta também a denominação da filiação socioafetiva. Embora não tenha sido mencionada expressamente pelo Código, trata-se de fenômeno importante no campo da família e que vem cada vez mais ganhando espaço na sociedade e nos tribunais.

A afetividade também pode ser verificada no trato do tema relativo à guarda, uma vez que desde a redação originária do art. 1.584 do CC, atualmente alterada pela Lei nº 11.698/2008 (Lei da Guarda Compartilhada), o legislador inclui o vínculo da afetividade como critério que deve orientar o julgador na definição de eventual guarda em favor de terceiros. Reforçando esta tese, Calderón (2013, p. 251) afirma:

Relevante indicativo da adoção da afetividade como princípio do sistema de direito de família brasileiro pode ser percebido na recente alteração processada nas regras do Código que tratam da guarda. A Lei nº 11.698/2008 alterou a redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro e, dentre os critérios que devem ser averiguados na definição de quem será o guardião, incluiu o afeto de maneira expressa.

Além disso, o novo parágrafo segundo do art. 1.583 do epigrafado Código, também alterado pela referida lei, elegeu o vínculo afetivo, ao lado do princípio do melhor interesse da criança, como o primeiro critério a orientar o julgador no momento de definir qual dos pais restará com a guarda, demonstrando, assim, a relevância conferida à afetividade.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (BRASIL, 2002, grifo nosso).

Da mesma forma, o legislador reiterou a importância dada ao vínculo afetivo, ao definir os critérios que orientam a estipulação da guarda com terceiros, mantendo a remissão à afetividade que já constava da redação originária do art. 1.584, citada agora no seu parágrafo quinto.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (BRASIL, 2002, grifo nosso).

A Lei nº 12.010/2009, que alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente referentes à adoção, ao prever as condições que serão levadas em consideração para estipulação da família extensa ou substituta, igualmente trouxe em seu texto duas remissões expressas à afetividade, que passa a ser critério determinante no momento da definição do destino do adotando pelo julgador.

Art. 25.  .........................................................................

Parágrafo único.  Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (NR) 

Art. 28.  .........................................................................

§ 3o  Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (BRASIL, 2009, grifo nosso).

Outra alteração legislativa que tratou do afeto de modo expresso foi a intitulada Lei da Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010), que, ao definir os fundamentos que justificariam a repressão aos atos de alienação parental, tutelou taxativamente o afeto no seu texto.

Art. 3o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. (BRASIL, 2010, grifo nosso).

Diante das supracitadas disposições, ainda que a afetividade não seja categoricamente considerada princípio pela legislação ordinária vigente, constata-se que há um conjunto de elementos que externa a sua relevância no sistema jurídico do país, corroborando a crescente assimilação legislativa da mudança de paradigmas que vem ocorrendo no campo do direito de família.

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5 A CRESCENTE ACEITAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA DA AFETIVIDADE

A sua tardia introdução nos textos de lei abriu oportunidade para que a jurisprudência desempenhasse papel fundamental na consolidação da categoria jurídica da afetividade no sistema jurídico brasileiro, posto que, muito antes de qualquer dispositivo legislativo expresso, os tribunais já se dedicavam ao tema.

Um caso que merece destaque, em razão de ter sido decidido sob a égide do anacrônico Código de 1916, foi o julgado em 2001 pelo Tribunal de Justiça do Paraná, no qual se discutia uma relação paterno-filial consolidada faticamente, mas que, no decorrer do litígio, restou comprovada a ausência do vínculo genético. Ao final, decidiu-se pela manutenção do vínculo parental, reconhecendo-se in casu uma “paternidade sócio-afetiva”.

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - ADOÇÃO À BRASILEIRA - CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO-AFETIVA - TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PROCEDÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada adoção à brasileira (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado. (TJPR - Apelação Cível nº. 108.417-9 - 2ª Câmara Cível - Rel. Des. Accácio Cambi - Julg. 12/12/2001,grifo nosso).  

Nessa decisão, o laço de afetividade, construído ao longo de quase quarenta anos, prevaleceu sobre a verdade biológica, sob o argumento de que seria a melhor solução a tutelar a dignidade da pessoa humana. Na mesma linha desse julgado, inúmeras outras decisões foram proferidas pelos tribunais estaduais, os quais passaram a reconhecer situações afetivas geradoras de vínculos parentais, consolidadas pelos fatos sociais e pela doutrina que lhes fundamentavam.

O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, na sua função de unificador das decisões jurisprudenciais e guardião das leis infraconstitucionais, desempenhou relevante papel ao legitimar esses julgados reconhecedores da afetividade nas relações familiares, muitas vezes sem lei expressa que lhes respaldassem. Nessa trilha, merece transcrição a seguinte ementa:

RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido. (STJ - REsp: 878941 DF 2006/0086284-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.2007 p. 267, grifo nosso).

Essas decisões expressam o reconhecimento da paternidade socioafetiva como fato social que merece tutela do Direito. Reforçando essa ideia, a Ministra Nancy Andrighi ponderou em outro julgado que “[...] a paternidade sócio-afetiva pode estar, hoje, presente em milhares de lares brasileiros. O julgador não pode fechar os olhos a esta realidade que se impõe e o direito não deve deixar de lhe atribuir efeitos” (STJ - Recurso Especial 450.566/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrigui, unânime, j. em 03.05.2011).

Diante das contribuições de diversos juízes e tribunais, é possível constatar a existência de uma sólida construção jurisprudencial em prol do reconhecimento jurídico da afetividade como princípio implícito do direito de família, pois, ainda que muitas decisões não adotem esta terminologia, resta claro que tratam do acolhimento de vínculos afetivos.

Essa valoração jurídica da afetividade, alinhada aos demais princípios e regras do ordenamento, tem contribuído para a construção de outras categorias jurídicas, viabilizando interessantes possibilidades no âmbito do direito de família, como o reconhecimento das relações homoafetivas como uniões estáveis (ADIN 4277 e ADPF 132/RJ) e da procedência do pedido de indenização por abandono afetivo (RESP. 1159242/SP).

Em relação à assimilação doutrinária, a discussão é bastante acalorada, dada as diferentes teses em torno do tema. O ponto nevrálgico do debate reside em averiguar se a afetividade deve ou não ser tratada como princípio do direito de família. Muitos autores tem se posicionado contrário à tese principiológica, embora seja possível observar um crescente número de obras que passam a admitir a afetividade como princípio implícito do ordenamento familiar.

 Atualmente, distinguem-se três correntes doutrinárias: a que sustenta expressamente a afetividade como princípio jurídico do direito de família; a que confere ao afeto o status de valor relevante para a família, sem, contudo, qualificá-lo como princípio; e a que rejeita explicitamente a ideia do afeto como princípio, inclusive argumentando que o mesmo não deve ser objeto do Direito.

A primeira corrente possui defensores que concebem a afetividade como princípio do direito de família por diversos aspectos, a maioria deles relacionados à mudança paradigmática da família e das relações pessoais, às novas diretrizes constitucionais e às características atuais do ordenamento familiar. Nesta trilha, Lôbo (2004, p. 47) advoga:

A afetividade é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina e na jurisprudência dos tribunais. O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família.

Além desse autor, citam-se entre os defensores dessa corrente: Maria Helena Diniz (2011, p. 38), para quem o princípio da afetividade é “corolário do respeito à dignidade da pessoa humana, norteador das relações familiares e da solidariedade familiar”; Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2011, p. 50-53), que afirmam ser a afetividade “um dos principais regramentos do Novo Direito de Família que desponta”; e Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 87), que dizem, “Todo o moderno Direito de Família gira em torno do princípio da afetividade.”

A segunda corrente, por sua vez, mesmo atribuindo valor relevante à afetividade no trato das relações familiares, não a inclui no rol dos princípios do direito de família. Defendem esta tese Fábio Ulhoa Coelho, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Paulo Nader, Eduardo de Oliveira Leite, entre outros.

Há ainda aqueles que argumentam contra a adoção da afetividade como princípio, sustentando que esta não deve ser tratada pelo Direito, dado o seu caráter subjetivo, a ausência do afeto em grande parte das relações familiares e a falta de conceito jurídico de afeto, que permita diferenciá-lo de um mero sentimento. 

Entre os defensores desta última corrente estão: Regina Beatriz Tavares da Silva (2011, p. 35), que considera a afetividade apenas como “um sentimento e não um princípio de solução de conflitos jurídicos”; Roberto Senise Lisboa (2010, p. 46), para quem “a afeição não é um dever legal estabelecido para cada membro da família”; e Gustavo Tepedino (2005, p. 4), que mesmo reconhecendo a relevância da afetividade nos relacionamentos familiares, não a vê como princípio jurídico.

Sem embargos dos respeitáveis argumentos da tese contrária, filia-se àquela que admite a afetividade como princípio jurídico do atual direito de família brasileiro, em razão da sua expressiva manifestação nos relacionamentos familiares contemporâneos, seu paulatino tratamento legislativo e seu gradativo reconhecimento jurisprudencia

Conquanto seja tema sabidamente subjetivo, parece possível conferir objetividade jurídica à afetividade, porque há muito o Direito tem assimilado termos eminentemente subjetivos, lhes conferindo definições que permitam a utilização pelos seus operadores. É o caso do conceito atribuído à dignidade da pessoa humana, que a despeito de suas conotações filosóficas e religiosas, assumiu relevante papel de princípio constitucional orientador de todo o ordenamento.   

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nessa perspectiva, deve-se excluir da análise do direito os aspectos meramente subjetivos da afetividade e focar sua verificação na presença de determinados fatos que a manifestem, como as situações concretas que envolvem cuidado, respeito, convivência, entre outros substratos de uma relação familiar.

Diante desses esclarecimentos, torna-se possível sustentar a aplicabilidade do princípio da afetividade no sistema jurídico brasileiro, uma vez que o seu escopo não é a tutela de sentimentos, mas sim a valoração de fatos representativos, tidos como relevantes para o direito de família.

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