quarta-feira, 26 de novembro de 2014

Do direito intertemporal no Brasil

Uma introdução ao estudo do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada

Como elementos da segurança jurídica e de preservação da dignidade humana, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada estão sob a proteção do princípio da proibição de retrocesso social.

RESUMO : A questão da intertemporalidade no direito brasileiro teve seu início marcado pela forte influência das teorias subjetivista de Gabba e objetivista de Roubier, que fundamentavam o direito português. Desvinculado das tradições lusas, o ordenamento brasileiro desenvolveu estrutura própria no que se refere a intertemporalidade das leis, passando pela constitucionalização da irretroatividade como princípio e chegando aos dias atuais à compreensão de que o respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada , enquanto direito fundamental, é elemento de segurança jurídica, tem íntima ligação com a dignidade da pessoa humana, ficando assim sob a proteção do princípio da proibição de retrocesso.

PALAVRAS-CHAVE: Intertemporalidade. Segurança jurídica. Proibição retrocesso social.

SUMÁRIO: Introdução. 1. As teorias que mais influenciaram o direito brasileiro. 2. Formação e evolução do direito intertemporal brasileiro. 2.1 Do direito adquirido e da conceituação das figuras relacionadas. 2.2 Do ato jurídico perfeito 2.3. Da coisa julgada. 3.Dos Princípios e Regras do direito Intertemporal e aplicação na jurisprudência. 3.1 Da conceituação de direito intertemporal. 3.2 Dos possíveis efeitos da lei. 3.2.1 Da retroatividade. 3.2.2 Do efeito imediato. 3.2.3 Da ultratividade das leis. 3.2.4 Da retrospecção das leis. 4. Do art. 5º XXXVI da Constituição como direito fundamental. 5. Da irretroatividade como princípio constitucional e a segurança jurídica. 6. Da segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana e a proibição de retrocesso. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

O desenvolvimento do estudo da intertemporalidade das leis tem acompanhado a evolução da própria humanidade a partir das exigências histórias de cada etapa de seu desenvolvimento social, econômico e cultural.

A maneira como uma lei nova deve se projetar no tempo e os limites impostos à sua aplicação aos fatos pretéritos, pendentes e futuros, bem como os conflitos decorrentes dessa eficácia devem ser objeto de uma análise sempre prospectiva, considerando a íntima ligação entre a segurança jurídica na qual se inserem o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, além da proibição ao retrocesso como forma de justiça social.

Baseado na obra “A Irretroatividade das Leis e o direito adquirido” de Rubens Limongi França, o presente estudo se apresenta como uma introdução ao tema “direito intertemporal brasileiro” .

AS TEORIAS QUE MAIS INFLUENCIARAM O DIREITO INTERTEMPORAL BRASILEIRO

Várias foram as teorias acerca do tema intertemporalidade das leis ao longo da história da humanidade.[1] No entanto, merece destaque principalmente pela repercussão no ordenamento jurídico brasileiro, as teorias de Carlo Francesco Gabba e Paul Roubier. Muitos doutrinadores brasileiros apontam o direito intertemporal brasileiro como uma simbiose entre essas teorias.

Gabba, sem dúvida, é o maior destaque com relação à matéria. Em 1891 discorreu de maneira bastante coerente sobre a matéria, chegando a seguinte conclusão: “ A razão e o verdadeiro limite da retroatividade das leis é o direito adquirido”(GABBA, apud FRANÇA, p. 213)

Para esse autor, a lei poderia retroagir atingindo relações constituídas anteriormente quando não desrespeitasse o que ele chamava de direitos adquiridos. Neste caso não haveria qualquer injustiça. Pode-se concluir então pela importância da conceituação de direito adquirido que se faria a seguir.

Partiu o doutrinador de algumas importantes premissas: 1) para que se configure um direito adquirido é necessária uma lei da qual emane; 2) Além de emanar de uma lei, esse direito teria que se tornar elemento do patrimônio da pessoa.

“ É adquirido todo direito que :

1) É consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei no tempo no qual o fato foi consumado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo e que, 2) Nos termos da lei sob cujo império se entabulou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.” [2]

É perceptível na legislação brasileira os elementos da teoria de Gabba. Na realidade, o que se pode verificar numa visão histórica da intertemporalidade no Brasil é que a ideia de Gabba com relação ao dever de respeito aos direitos adquiridos até hoje integram e fundamentam nosso ordenamento jurídico.

Cardozo (1995, p. 208) refere que Paul Roubier foi um dos críticos à doutrina clássica representada mais fortemente por Gabba. No ano de 1929 esse autor publicou a obra Les conflits de Lois dans le Temps, na qual partiu da seguinte premissa: “A base fundamental da ciência do conflito das leis no tempo é a distinção entre o efeito retroativo (aplicação no passado) e o efeito imediato da lei (aplicação no presente)”

Dessa forma, conclui dizendo que: o efeito retroativo é, em regra, proibido. A lei não deve atingir os fatos realizados (facta pretérita). Ela tem aplicação imediata e se aplica aos fatos futuros (facta futura). Quanto aos fatos pendentes (facta pendentia) é preciso estabelecer uma separação entre partes anteriores (que não poderiam ser atingidas sem retroatividade) e posteriores, para as quais a lei nova deva ser aplicada. No entanto cabem exceções como no caso dos contratos em curso: a regra é a da sobrevivência da lei antiga.

Ainda seguindo sua orientação, há retroatividade possível senão em virtude de cláusula legislativa expressa. Não há retroatividade tácita. Nesse particular são vários os julgados de nossos Tribunais Superiores como se verá mais adiante.

Para um melhor entendimento sobre a aplicação dos efeitos de uma lei nova , Roubier introduziu a ideia de “situação jurídica” em substituição ao direito adquirido.

Esta situação jurídica no campo de seu desenvolvimento abrangeria duas fases:

a) Fase dinâmica: que corresponderia ao momento efetivo da sua constituição ou extinção

b) Fase estática: que corresponderia ao momento que a situação produz seus efeitos.

Assim, as leis que regem a constituição ou extinção de uma situação jurídica não podem atingir sem retroatividade, as situações jurídicas já constituídas ou extintas.

Enquanto uma situação não estiver constituída ou extinta, a lei nova pode modificar as condições de sua constituição ou extinção, sem ter efeito retroativo, já que lei nova tem efeitos imediatos.

Suposta situação jurídica que produza seus efeitos durante certo lapso de tempo, a lei nova poderá determinar os efeitos jurídicos que se produzirão após sua entrada em vigor (efeito imediato). Entretanto, não será possível atingir os efeitos jurídicos anteriores, fosse para os modificar, aumentar ou diminuir sem que houvesse retroatividade.

Como se verá a seguir, a ideia de Roubier no tocante às situações jurídicas em substituição ao conceito de direito adquirido foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela lei de introdução ao Código Civil em 1942, causando sério comprometimento à segurança jurídica, tendo em vista que os próprios Tribunais passaram a utilizar sem qualquer técnica tanto as ideias de Gabba quanto as de Roubier.

2. FORMAÇÃO E EVOLUÇÃO DO DIREITO INTERTEMPORAL BRASILEIRO

Muito embora a independência de Portugal em 1822 tenha trazido ao Brasil o poder de se autodeterminar livre da dominação política e econômica da Coroa, no tocante ao sistema normativo, houve um período no qual ainda parte do direito luso vigorou no país. Assim, somente a partir da revogação expressa das ordenações de D. Filipe pelo art. 1807 do Código Civil Brasileiro promulgado em 1916 (Lei 3071 de 01 de janeiro de 1916), pode-se concluir pela definitiva desvinculação dos ordenamentos jurídicos desses dois Países.

Art. 1.807. Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código.

Não obstante ainda em vigor as ordenações de d. Filipe, em 1824 (ainda no Império), foi promulgada, a primeira Constituição Brasileira (Constituição do Império de 22 de abril de 1824). Essa trouxe o princípio da irretroatividade expresso demonstrando a escolha do legislador brasileiro pelo efeito imediato das normas, a exemplo da tradição do direito Luso.

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(...).

II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica.

III. A sua disposição não terá effeito retroactivo.

A primeira Constituição da República, promulgada em 24 de fevereiro 1891, também trouxe expressa a irretroatividade da lei.

Art. 10, § 3º “É vedado aos Estados como à União : - Prescrever Leis retroativas.”

Portanto, o cenário normativo brasileiro à época, consagrava constitucionalmente o princípio da irretroatividade como critério de intertemporalidade, enquanto na esfera infraconstitucional, somente em 1916 com a promulgação do Código Civil, é que a matéria foi tratada de forma sistemática.

Vários foram os projetos desse codex, sendo que o de Coelho Rodrigues [3] foi o que melhor desenhou a matéria, tendo inspirado Clovis Bevilaqua na formulação final do texto, que, após discutido e revisado pela Câmara e Senado foi promulgado com a seguinte redação:

Código Civil (1916) art.3º “ A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada.

§ 1º Consideram-se adquiridos, assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem.

§ 2º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 3º Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não caiba recurso.”

Muito embora, a partir de 1916 o sistema normativo brasileiro tenha contemplado o dever de respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada previsto no código, o que se pode verificar é que não houve por parte do legislador infraconstitucional a sua efetiva observância.

Assim, vários diplomas foram sancionados com efeito retroativo quando fundados em razões de ordem pública, mesmo com o princípio da irretroatividade expresso na Constituição de 1891.

Exemplo disso foi a exposição de motivos do Decreto 23.501 de 27 de novembro de 1933, sobre a cláusula ouro [4].

“(...) “Considerando que as providencias dessa natureza, tomadas pelo estado no exercício de suas funções soberanas, e por altas razões de ordem pública não podem deixar de abranger nos seus efeitos as convenções anteriores à publicação da lei; considerando que é geral a retroatividade de tais medidas (...) (FRANÇA, p. 128/129)

A dúvida que se poderia suscitar é com referência a provável inconstitucionalidade desses diplomas, haja vista a irretroatividade ser princípio expresso na Constituição de 1891. Não há muitos registros a esse respeito. Carlos Maximiliano (FRANÇA, p. 130), interpretando a constituição chegou a afirmar que

“Não se entendeu jamais no Brasil, nem nos Estados Unidos, que o texto Constitucional fulminasse com a nulidade absoluta, indistintamente, todas as leis que tivessem efeito retroativo. O preceito foi inserto no código supremo como uma garantia da liberdade e dos direitos patrimoniais do indivíduo. Toda lei que não contrariar esse duplo propósito prevalecerá na íntegra, salvo se violar outra disposição fundamental”

Já sob a égide da Constituição Federal de 16 de julho de 1934, o respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada alcançou status de norma constitucional em substituição ao princípio da irretroatividade enquanto disposição expressa.

Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 3) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Com exceção à Constituição Federal outorgada em 1937, na qual o dever de respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada perdeu o status de norma constitucional, todas as demais Constituições (1967/1969 e 1988) deixaram expressa tal disposição, retornando ao status quo ante.

Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º Todos são iguais perante a lei.

§ 2º Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

§ 3º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei.[5]

§ 2º - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

§ 3º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:

§ 1º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça.

§ 2º Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

§ 3º A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Importante salientar que, em que pese ainda em vigor o Código Civil de 1916 e posteriormente o de 1942, o período compreendido entre 1937 e 1946 foi marcado por uma onda de leis retroativas.

O fato de não mais constar na Constituição brasileira os limites expressos à retroatividade das leis a partir de 1937 e o princípio da irretroatividade expresso desde 1934, acabou deixando o legislador infraconstitucional sem qualquer limite objetivo à sua atuação, já que não precisaria, em tese, vincular-se à lei Civil para legislar em outras esferas, principalmente quando fundadas em razão de ordem pública.

Exemplo interessante é citado por Limongi França (p. 143)

A mesma insegurança e desordem quanto aos direitos individuais encontramos ainda no Decreto-Lei 4529, de 30 de julho de 1942, sobre prescrição para a anulação de casamento, cujo art. 1º parágrafo único dispõe que a regra “se aplica aos processos já ajuizados”. Não considerado suficiente uma tal determinação, logo em 8 de abril de 1943, através do Decreto-Lei n. 5.383, o Legislador estabeleceu que o diploma acima, de 1942, “não se aplica aos processos já ajuizados naquela data, desde que a ação tenha sido proposta antes de decorrido o dobro do prazo fixado no referido Decreto-lei.”

Importante lembrar que em 1942, foi sancionada nova Lei de Introdução do Código Civil (Decreto-lei 4657 de 04 de setembro de 1942). Nesse novo texto, substituiu-se o termo Direito adquirido por situações definitivamente constituídas, aproximando tenuemente o texto à doutrina objetiva de Roubier. “ A lei Civil terá efeito imediato e geral. Não atingirá entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.”

Vários autores criticaram o que chamaram de galicismo desnecessário (FRANÇA, p. 143). Mattos Peixoto (FRANÇA, p. 148) foi além ao afirmar que nem bem seguiu-se a teoria de Roubier, pois o termo situação definitivamente constituídos não abrangeria os direitos condicionais “porque antes disso a situação jurídica do titular não está definitivamente constituída.”

Portanto, a partir de 1942 o que se observa é o efeito danoso causado pela falta de objetividade do texto da LICC, com uma abertura ainda maior para o excesso do legislador, pois estaria este legitimado a promover leis retroativas em desrespeito ao ato jurídico perfeito desde que o fizesse expressamente. Cumpre salientar a falta de menção ao direito adquirido e à coisa julgada.

Importante ainda salientar a confusão conceitual apresentada pelos próprios Tribunais, conforme bem apontam Caio Mário da Silva Pereira e Limongi França.

“ a jurisprudência não conseguiu desvencilhar-se dos princípios assentados, e não obstante o direito o direito positivo ter adotado fundamento diferente, permaneceu fiel ao velhos conceitos, procurando dar soluções aos conflitos intertemporais das leis com aplicação de norma de cunho objetivista, porém jogando com as noções subjetivistas de direito adquirido e expectativa de direito. Tendo formado o seu espírito sob a inspiração das teorias tradicionais, os juízes não conseguiram desvencilhar-se de seus cânones, e não puderam afeiçoar-se às condições modernas.(CARDOZO, p. 240)

“ Na verdade, não há confundir o direito eventual estatuído na lei e aquele que se define afinal pelo fato realizado, consumado e que importa na aquisição do direito, até então mera expectativa. – não há cogitar do problema da retroatividade expressa na lei uma vez que não se trata de respeitar situações Jurídicas constituídas definitivamente...” (acórdão unânime do STF , de 26.01. 1945, Rel. Min. Goulart de Oliveira, RT, 149/349).

“ É hoje ... quase incontrovertido, na doutrina e na jurisprudência nacional, que o Código Civil Brasileiro não reconhece força retroativa às leis de interpretação. Embora a lei se declare interpretativa, em termos expressos, o dispositivo da nossa lei não permite que por ela sejam prejudicados os direitos adquiridos, os atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada” (acórdão p.m. da2ª turma do STF, de 21 de 09 de 1943, voto do Min. José Linhares, RDA , 1/161)( FRANÇA, op.cit 150)

Em 1946 com a nova Constituição promulgada, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada voltam ao status constitucional, tornando a vincular novamente o legislador e julgadores. Interessante observar que vários autores chegaram a questionar a recepção da LICC pela Constituição, uma vez que esta seria com a lei maior incompatível.[6]

Os argumentos eram fundamentados no fato de que o texto constitucional não falava em situações jurídicas definitivamente constituídas e sim direitos adquiridos, nem condicionava a retroatividade ao simples mencionar expresso do legislador infraconstitucional. Alguns outros autores chegaram a falar em derrogação da LICC neste particular, mas o fato é que a discussão doutrinária neste sentido cessou com a entrada em vigor da lei 3238 em 1957, que alterou a LICC.

Parte da doutrina colocou-se contrária à irretroatividade como regra, abarcando a retroatividade como regra, retomando a s ideias de Gabba. Silvio Rodrigues (1962, p. 50) em sua Obra Direito Civil, afirma que

“ entre nós a lei é retroativa e a supressão do preceito constitucional uqe, de maneira ampla proibia lei retroativas, constituiu um progresso técnico. A lei retroage, apenas não se permite que ela recaia sobre o ato jurídico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada.”

Nesse mesmo sentido Reynaldo Porchat [7]:

“A Ação retroativa de uma lei só pode ser seguramente determinada em teoria, atendendo-se à natureza dos atos e das relações jurídicas que constituem o seu objeto.- Para uma categoria de relações jurídicas, a nova lei não deve ser nunca retroativa. – Para outra é sempre retroativa... Quando, ao executar-se uma uma nova lei qualquer, deparar-se um DIREITO ADQUIRIDO que possa ser lesado, a lei não tem aplicação ao caso, porque a retroatividade seria injusta. Quando não se encontra direito adquirido, aplica-se a lei, mesmo retroativamente, porque a retroatividade é justa.” GN

A explicação para tais manifestações reside no fato de que o texto constitucional somente em 1824 e 1891 expressamente impôs a irretroatividade das leis, sendo que nos demais textos (1934, 1946, 1967/1969 e 1988) apenas vinculou o legislador ao dever de respeito ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.

De ouro lado, João Franzen de Lima a exemplo de vários autores bem assim colocava a matéria: “A irretroatividade das leis , mesmo quando não seja cânon constitucional, permanece como princípio científico do direito, princípio orientador de legisladores e juízes.”(FRANÇA, p. 189)

Em 1957, essa lei 3238 de 01 de agosto veio alterar a LICC de 1942, fazendo voltar ao texto os termos direito adquirido , coisa julgada e ato jurídico perfeito. Numa mesma direção tomada pela Constituição de 1946, a nova Lei de Introdução ao Código Civil de 1957 prestigiou o termo direito adquirido em substituição a situações jurídicas, o que resolveu parte do problema de intertemporalidade das leis no país.

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."

Nas décadas que se seguiram à Constituição de 1946 e a LICC de 1942, alterada em 1957, mesmo nos mais turbulentos momentos históricos pelos quais o Brasil passou, o dever de respeito aos direitos adquiridos, ato jurídico perfeito e coisa julgada não foram retirados do texto constitucional, muito embora a prática legislativa tenha de certa forma os relativizado.

Assim, Atos institucionais e Emendas constitucionais foram impostas na década e 60 e 70 [8]sem qualquer respeito ao direito adquirido e ao princípio da irretroatividade como, por exemplo: (FRANÇA, p. 154-155)

AI 2 de 09 de abril de 1964 Art. 14 - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por tempo certo

AC 15 de 18 de julho de 1966 art 5º de 18 de julho de 1966 “ São considerados nulos... os atos praticados desde 27 de outubro de 1965, dos uais decorram nomeação ou aproveitamento de funcionário, com inobservância das normas acima estabelecidas neste ato complementar.”

Atualmente, na Constituição de 1988 o dever de respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada estão expressos no art. 5º XXXVI (dos direitos fundamentais) e o texto da LICC[9] em nada alterado desde 1957 no que tange ao assunto.

2. 1 DO DIREITO ADQUIRIDO E DA CONCEITUAÇÃO DAS FIGURAS RELACIONADAS

O conceito de direito adquirido já se encontra sedimentado no presente trabalho, tendo sido apontado ainda no tópico 3, a forma com que o legislador brasileiro tratou de maneira bastante peculiar os ensinamentos de Gabba e Roubier. No entanto, há outros conceitos de importância para o entendimento mais abrangente da intertemporalidade. São figuras jurídicas que se relacionam ao direito adquirido e projeção dos efeitos das leis no tempo.

2.2 DO ATO JURÍDICO PERFEITO

“reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que ele se efetuou.” (Art. 6º , § 1º LICC de 1942 alterada pela lei 3238 de 1957)

Esse conceito não sofreu alterações significativas que mereçam nota, no entanto, na doutrina, principalmente Limongi (1995, p. 220) se manifestou fazendo um contraponto ao posicionamento de Clovis Beviláqua dizendo que este doutrinador conduzia ao erro ao considerar o ato jurídico perfeito a única causa de direito adquirido, quando na realidade é uma das causas.

Limongi em sua obra acha que inútil a menção ao ato jurídico perfeito quanto à irretroatividade porque a proteção do direito adquirido inclui a do ato jurídico perfeito e, mesmo em se considerando o ato jurídico perfeito como elemento gerador do direito adquirido -> uma vez protegendo-se os efeitos, a causa está protegida.

2.3 DA COISA JULGADA

O direito adquirido é um efeito da coisa julgada afirma Limongi. Não só a coisa julgada seria uma das causas geradoras do direito adquirido como ainda uma variedade do ato jurídico perfeito, de natureza jurisdicional. (trata-se de um verdadeiro fato consumado em virtude da impossibilidade de se mudar por lei posterior aquilo que a coisa julgada estabeleceu.)(FRANÇA, p. 222)

Interessante notar que há autores que defendem a excepcionalidade na relativização da coisa julgada diante de sentenças juridicamente inexistentes ou inconstitucionais. Nelson Nery Junior de forma contrária, atacando duramente as teorias que relativizam a coisa julgada, declarou:

“ Para as atividades do Poder Judiciário, a manifestação do princípio do Estado democrático de Direito ocorre por intermédio do instituto da coisa julgada. O processo é instrumento da democracia e não seu algoz.[10]

3. Dos princípios e regras do direito intertemporal e aplicação atual na jurisprudência.

3.1. Da conceituação de direito intertemporal

Como bem aponta (Levada, 2011 p. 41) citando as palavras de Caio Mário da Silva Pereira: “ o conflito temporal de leis pode resumir-se numa indagação: por qual das duas leis, a nova ou a velha, devem ser reguladas as consequências dos fatos ocorridos antes de entrar em vigor a lei revogadora? Noutros temos: A lei velha deve continuar regulando as situações originadas durante sua vigência, ou a lei novas alcança ao entrar em vigor?.”

Então, sobrevindo uma lei nova, caberá ao direito intertemporal estabelecer a extensão dos efeitos desse novel àquelas situações jurídicas já constituídas no passado e ainda não exauridas em seus efeitos. Hipótese única onde ocorrem os conflitos. Daí, portanto, decorre o conceito de direito intertemporal: “um conjunto de normas e princípios jurídicos solucionadores dos conflitos decorrentes da sucessão de duas leis no tempo” (SOARES, 2007, p. 12)

3.2 Dos possíveis efeitos da lei

.Ao entrar em vigor, a lei em tese, deve projetar seus efeitos para o futuro como bem preceitua o artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (nome atual dado à LICC de 1942 alterada pela Lei 3238 de 1957). No entanto, encontramos no ordenamento uma série de situações nas quais a projeção dos efeitos da lei se dá de maneira distinta.

3.2.1 Da retroatividade

Só existe retroatividade quando a lei age sobre fatos anteriores ao seu advento, ou seja, quando altera consequência já produzida de acordo com hipótese da lei anterior.

Como já colocado, há autores que manifestaram pela retroatividade como regra, tendo como limites à sua aplicação o dever de respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Para essa parte da doutrina ainda há na retroatividade três graus de incidência.

Para José Carlos Peixoto (SOARES, p 85-86), dá-se:

(...) a retroatividade máxima, também chamada restitutória, quando a lei nova abrange a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados. Está, neste caso, por exemplo, a lei canônica que aboliu a usura e obrigava o credor solvável a restituir ao devedor aos seus herdeiros ou, na falta destes, aos pobres os juros já recebidos. (...)

A retroatividade é média, quando a lei nova atinge os direitos exigíveis, mas não realizados antes de sua vigência. Exemplo: Uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos, mas não pagos.

A retroatividade é mínima (também chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que a lei entra em vigor.”

Tal posicionamento não é pacífico, porém bastante utilizado até os dias de hoje como foi o caso do julgamento da constitucionalidade da Lei da ficha Limpa, no qual houve divergência com o voto do Relator para conhecer a retroatividade inconstitucional da lei.[11]

A noção de retroatividade mínima não se confunde com efeito imediato a casos pendentes. Nestes casos, a teoria de Roubier se apresenta bem oportuna: A partir da entrada em vigor da nova lei, com relação aos casos pendentes, somente os seus efeitos futuros serão alcançados pelo esse novel. É o caso das leis processuais.

No Brasil, muito embora a doutrina defenda a tese de que a regra seja a irretroatividade, existe uma série de áreas do direito nas quais o critério da retroatividade é prestigiado quando benéfico, principalmente quando se trata de normas de direito público.

Exemplos não faltam na área penal, tributária e administrativa.

a) área penal

A lei nova jamais poderá retroagir para prejudicar o réu. A lei nova quando benéfica, deve ser aplicada às situações em curso e passadas, mesmo que já transitadas em julgado. O princípio da retroatividade é constitucionalmente assegurado quando em beneficio do réu.

Art. 5º XL da Constituição Federal: A lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu.

Temos então que a regra é a da irretroatividade. No entanto, existe permissão à retroatividade expressamente assegurada pela Constituição Federal.

Art. 2º do código Penal - Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

As lei processuais penais aplicam-se imediatamente salvo as que tratarem de prisão e fiança as quais não terão aplicação quando prejudicarem o réu.

b) área tributária

A retroatividade é expressamente vedada pelo Art. 150 da Constituição Federal. No entanto, se em benefício do contribuinte em determinadas circunstâncias e sob determinados limites, poderá esta retroagir: 1) )no caso de lei expressamente interpretativa e cuja aplicação não importe em imposição de penalidade e 2) quando a lei nova deixe de aplicar ou amenize penalidade desde que não implique o não pagamento do tributo e que não esteja acobertada por decisão judicial transitada em julgado.

... O princípio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao "status libertatis" da pessoa (CF, art. 5. XL), (b) ao "status subjectionais" do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, "a") e (c) à segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5., XXXVI). - Na medida em que a retroprojeção normativa da lei não gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. - As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, não assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade. - A questão da retroatividade das leis interpretativas. (GN) DI 605 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(A): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 23/10/1991 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 05-03-1993 PP-02897.

c) área de direito administrativo.

Na área administrativa, a regra que prevalece é a da irretroatividade, no entanto, existe na doutrina, uma série de estudos que fazem uma aproximação das normas administrativas que importam em sanções ao administrado com a normas de natureza penal. Neste caso, esses autores defendem a tese de utilização dos princípios que regem a área tributária e Penal. Vale dizer, se em benefício do administrado, é possível a retroatividade dessa norma.

“ Porém, o processo hermenêutico pode e deve ser conduzido para além dos limites desse simples procedimento interpretativo. É que, se a CFRB consagra, expressamente, apenas a retroatividade da lex mitior penal, a contrário senso fica robustecido o entendimento hermenêutico de que nossa Carta Política, tacitamente, acabou sinalizando em direção à retroatividade das demais normas de natureza repressiva - as de Direito Administrativo e de Direito Tributário, por exemplo - desde que benéficas ao cidadão. ... Trata-se de processo interpretativo lastreado no princípio da isonomia, pois as normas tributárias, criadoras de tributos e as administrativas, descritivas de condutas infracionais e fixadoras de penalidades, têm indiscutível caráter repressivo e restritivo da liberdade e do patrimônio individual. Tais normas guardam estreita semelhança, quanto à sua natureza, com as normas do Direito Penal.” [12]

3.2.2. Do efeito imediato

O efeito imediato é o prestigiado pelo artigo 6º da lei de Introdução às normas do Direito brasileiro. “Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A esse respeito bem se coloca Rubens Limongi França (LEVADA, p. 49), “ de acordo com a regra do efeito imediato, a nova lei não atinge os fatos anteriores, nem os efeitos anteriores desses fatos. Por outro lado, atinge os facta futura, bem assim as partes posteriores dos facta praeterita.” a esse efeitos se denomina efeitos prospectivos.

3.2.3. Da ultratividade da lei ou pós-atividade.

Como já dito, há casos em que os efeitos da lei nova se projeta de forma distinta. Há casos no entanto, em que ocorre a projeção dos efeitos da lei já revogada sobre relações jurídicas nascidas sob seu império, em que pese a plena vigência da lei nova.

Exemplo claro de ultratividade é a situação prevista pelo art. 2042 do Código Civil de 2002.

“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, [13]quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.

Interessante é o posicionamento da doutrina que faz uma aproximação entre os conceitos de ultratividade com o direito adquirido.

“ Por outro lado, a ultratividade também poderá ocorrer em razão da proteção do direito adquirido, o que é chamado por alguns autores de pós atividade. Neste caso, embora a lei nova se aplicar imediatamente-fazendo cessar de pronto a vigência da norma anterior-, os direitos adquiridos continuarão a ser regidos por efeitos remanescentes desta, em atenção à proteção contida no art. 5º XXXVI, da Constituição Federal. A norma antiga deixou de viger, mas os deus efeitos continuaram a reger uma determinada categoria de fatos, projetando-se para tempo ulterior à sua revogação.”(LEVADA, p. 51)

Ainda no tocante à ultratividade das leis, Interessante colocação faz Jose Eduardo Martins Cardozo no sentido de que

...” devem ser excluídas do conceito de sobrevivência da lei velha ou de ultratividade: a) a aplicação da lei velha, ao longo do período de vacatio legis, uma vez que tecnicamente esta ainda não perdeu a vigência; b) a revogação parcial da lei velha pela nova, no que tange à aplicabilidade das regras não revogadas; c) a aplicação da lei velha feita pelo juiz após a sua revogação, por necessidade de apreciar a legalidade de fatos verificados à época em que esta se encontrava em vigor, uma vez que aqui não ocorre um prolongamento da vida da norma revogada, mas apenas uma mera apreciação da sua aplicabilidade no momento em que era vigente.”(CARDOZO.p.229)

Modernamente o que doutrina vem apontando é no sentido da irretroatividade como critério inicial para aplicação da lei no tempo porém, não absoluto. O que se deve perseguir é o respeito aos limites constitucionais quanto aos efeitos da nova lei. Assim, mesmo nos casos de retroatividade como nos de irretroatividade são aqueles limites que devem fundamentar o legislador e o julgador.

Nesse mesmo sentido, bem aponta José Eduardo Cardozo,

“ (...) incorre, pois em lamentável equívoco quem afirma que o respeito ao direito adquirido se define apenas como um limite à própria retroatividade. Em essência, qualifica este um limite a quaisquer efeitos temporais de um novo diploma legislativo, seja estes pretéritos, imediatos ou futuros (...) a regra do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, nada mais é do que um princípio que assegura a sobrevivência da lei velha ou, em outras palavras, a ultratividade desta. Com efeito, nestas hipóteses mesmo após o término de sua vigência, a lei revogada continua a disciplinar tais situações aolongo do próprio período de vigência da lei nova.” (CARDOZO, p. 326-326)

EMENTA: habeas corpus. penal. processo penal militar. furto simples. princípio da ultratividade. aplicação da L. 9.099/95. Pelo princípio da ultratividade, aos fatos ocorridos anteriormente à vigência da L. 9.839/99, são aplicáveis os institutos da L. 9.099/95. Habeas deferido. HC 79983 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator (a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 14/03/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 13-10-2000 PP-00010

3.2.4. Da retrospecção da lei

Muito se falou em retrospecção ou retrospectividade da lei por ocasião do Julgamento das ADCs 29 e 30 3 ADI 4878 que versavam sobre a constitucionalidade da chamada Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010).

O conceito de retrospectividade foi muito bem definido no voto do Min. Relator Luiz Fux:

“Primeiramente, é bem de ver que a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não viola o princípio constitucional da irretroatividade das leis. De modo a permitir a compreensão do que ora se afirma, confira-se a lição de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5. edição. Coimbra: Almedina, 2001, p. 261-262), em textual: “[...] Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes de sua entrada em vigor. [...]” (Os grifos são do original.)

O mestre de Coimbra, sob a influência do direito alemão, faz a distinção entre:

I) a retroatividade autêntica: a norma possui eficácia ex tunc, gerando efeito sobre situações pretéritas, ou, apesar de pretensamente eficácia meramente ex nunc, atinge, na verdade, situações, direitos ou relações jurídicas estabelecidas no passado; e

II) a retroatividade inautêntica (ou retrospectividade): a norma jurídica atribui efeitos futuros a situações ou relações jurídicas já existentes, tendo-se, como exemplos clássicos, as modificações dos estatutos funcionais ou de regras de previdência dos servidores públicos (v. ADI 3105 e 3128, Rel. para o acórdão Min. CEZAR PELUSO).(GN)

Como se sabe, a retroatividade autêntica é vedada pela Constituição da República, como já muitas vezes reconhecido na jurisprudência deste Tribunal. O mesmo não se dá com a retrospectividade, que, apesar de semelhante, não se confunde com o conceito de retroatividade mínima defendido por MATOS PEIXOTO e referido no voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES proferido no julgamento da ADI 493 (j. 25.06.1992): enquanto nesta são alteradas, por lei, as consequências jurídicas de fatos ocorridos anteriormente – consequências estas certas e previsíveis ao tempo da ocorrência do fato –, naquela a lei atribui novos efeitos jurídicos, a partir de sua edição, a fatos ocorridos anteriormente. Repita-se: foi o que se deu com a promulgação da Emenda Constitucional nº 41/03, que atribuiu regimes previdenciários diferentes aos servidores conforme as respectivas datas de ingresso no serviço público, mesmo que anteriores ao início de sua vigência, e recebeu a chancela desta Corte. A aplicabilidade da Lei Complementar n.º 135/10 a processo eleitoral posterior à respectiva data de publicação é, à luz da distinção supra, uma hipótese clara e inequívoca de retroatividade inautêntica, ao estabelecer limitação prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos eletivos) com base em fatos já ocorridos. A situação jurídica do indivíduo – condenação por colegiado ou perda de cargo público, por exemplo – estabeleceu-se em momento anterior, mas seus efeitos perdurarão no tempo. Esta, portanto, a primeira consideração importante: ainda que se considere haver atribuição de efeitos, por lei, a fatos pretéritos, cuida-se de hipótese de retrospectividade, já admitida na jurisprudência desta.” [14]

Voto - MIN. LUIZ FUX

4. Do artigo 5º, XXXVI da Constituição como direito fundamental

O Constituinte inseriu a defesa do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada dentre os direitos fundamentais.

E, enquanto direitos fundamentais que são, até normas de direito público e emendas constitucionais devem respeitá-los. Há autores que os insere dentre as cláusulas pétreas diante de sua natureza de direito individual garantido constitucionalmente.

Em sua dissertação de mestrado, bastante interessantes foram as citações da doutrina feitas por André Mattos Soares, (2007):

“ Não cabe invocação de direito adquirido em face do Poder constituinte originário, conforme demonstra o art. 17 das disposições transitórias da atual CF. Quanto ao Poder Constituinte Derivado (poder de emenda constitucional), há de observar que o inciso XXXVI, ora analisado, está inserido entre as cláusulas pétreas (art. 60 § 4], IV, da CF), cláusulas que não estão sujeitas às emendas constitucionais. Cremos, portanto, que a emenda constitucional não pode excluir ou modificar o direito adquirido. Neste sentido: “ Cláusula pétrea de respeito ao direito adquirido. Invulnerabilidade pela superveniência de emenda, provinda do poder constituinte derivado”(2ª Camara de direito Priv. ED 74.591-5 – são Paulo, rel. Alves Bevilaqua, j. 17-8-1999) (SOARES, p. 107)

André Mattos Soares, 2007 : RESP 38.518-0-sp, RT 715/227, verbis

“ nem mesmo a lei de ordem pública pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (...). A constituição, recorde-se não proíbe que a lei tenha efeitos retroativos, desde que não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que restam assegurados sem que a norma constitucional abra exceção às chamadas leis de ordem pública.”

5. Da irretroatividade como principio constitucional e a segurança jurídica

Já foi visto no presente trabalho que a doutrina e jurisprudência majoritária tende para a irretroatividade das leis como princípio constitucional.

É de Rubens Limongi França (1995, p. 193), a seguinte passagem :

" Com as Constituições de 1934, 1967 e 1988, embora diversa tenha sido a fórmula adotada no preceito sobre a matéria sustentamos que o seu conteúdo continua o mesmo. Os dispositivos dessas leis magnas, em suma, vieram atender à regra implicitamente já contida nas de 1824 e 1891, qual seja, a de que as leis não têm efeito retroativo em princípio, podendo, entretanto, tê-lo, por disposição expressa se não ofenderem o direito adquirido."

Maria Helen Diniz ( 2002, p. 200) também defende a tese ser a irretroatividade um princípio constitucional.

“ A irretroatividade das leis é um princípio constitucional, apesar de não de não ser absoluto, já que as normas poderão retroagir, desde que não ofendam ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada marcam a segurança e a certeza das relações que, na sociedade, os indivíduos, por um imperativo da própria conveniência social, estabelecem, e que seriam mera ficção. (...) fazer retroagir as normas em qualquer caso seria um ato contrário ao fim do direito, que é a realização da harmonia e do progresso social, e não há harmonia sem estabilidade, assim como não é possível progresso algum sem a certeza de quais serão as consequências dos atos jurídicos.”

Pode-se ver, o posicionamento de José Eduardo Cardozo (1995, p. 337), que a partir da premissa que podem existir leis não retroativas que venham desrespeitar o direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, parece ser mais razoável o entendimento de que não é o princípio da irretroatividade que se impõe constitucionalmente. Mesmo porque, todos os autores que defendem a tese da irretroatividade como princípio, já o define como o sujeitam a uma série de exceções de natureza infraconstitucional.

Segundo esse autor:

A atual Constituição brasileira, a exemplo das constituições brasileiras de 1934, 1946 e 1967, não consagra o princípio da irretroatividade ou da retroatividade. Ela limita-se, no seu art. 5º, XXXXI, a estabelecer o princípio do respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada . (...) No vigente direito brasileiro, cabe à legislação ordinária estabelecer o princípio da irretroatividade ou da retroatividade das leis.“

Podemos então concluir, que o cerne da questão não consiste em estabelecer a irretroatividade ou a retroatividade como princípios constitucionais e sim a extensão da proteção constitucional que se dá ao art. 5º , XXXVI, incluído nos direitos fundamentais na Constituição de 1988, prestigiando-se assim, a segurança jurídica tão necessária num Estado democrático de direito.

“ Nos termos da constituição a segurança jurídica pode ser entendida num sentido amplo e num sentido estrito. No primeiro, ela assume o sentido geral da garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que o qualifica. Em sentido estrito, a segurança jurídica consiste na garantia de estabilidade e certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu.”(...) (SILVA, 2009, p. 17)

Para esse autor um dos tipos de segurança jurídica reconhecidos pela Constituição federal é a segurança como proteção de direitos subjetivos. E, citando José Reinaldo Vanossi (SILVA, p. 19)

“ (...) A segurança jurídica dos direitos subjetivos consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. Uma importante condição de segurança jurídica , neste caso, está na relativa certeza de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.”

Em outras palavras, uma importante condição de segurança jurídica está na relativa certeza de os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada devem ser respeitados na sucessão das leis no tempo.

É de Celso Antonio Bandeira de Mello (apud COSTA, 2002) afirmação “ (..) que, apesar de não ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico, o princípio da segurança jurídica é da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito”

Considerando o que já foi exposto e diante do amplo posicionamento da doutrina no sentido de que tem natureza constitucional sendo um princípio a não retroatividade das leis, podemos concluir que este posicionamento sugere mais tratar a defesa da não retroatividade um trabalho psicológico sobre o legislador evitando seus excessos do que propriamente uma questão constitucional.

O que se deve proteger é a segurança jurídica na qual se insere além de outras garantias, a defesa do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, enquanto direitos fundamentais.

6. Da segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana e a proibição de retrocesso.

Canotilho (2001), citado por Diego da Silva Gonçalves, explica de forma bem didática a ligação entre a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana. [15]

“Considerando que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização, desde logo é perceptível o quanto a ideia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada a própria noção de dignidade da pessoa humana. (...) a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranquilidade confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.

É de se destacar que a dignidade da pessoa humana é preceito constitucional expressamente previsto no artigo 1º, inciso III, da Carta Política. Trata-se de direito fundamental basilar do Estado Democrático de Direito.”

Neste contexto insere-se a ideia de proibição de retrocesso como uma forma de manifestação do princípio da segurança jurídica na evolução da sociedade.

A explicação parece bastante simples: Partindo-se do princípio que os direitos e garantias têm seu nascedouro na lei latu sensu, o desrespeito ao direito adquirido, atos jurídico perfeito e coisa julgada decorrentes desse ordenamento representará retrocesso social.

“É possível sustentar que a Constituição Federal de 1988, ao instituir um Estado Social e Democrático de Direito, reconheceu a jusfundamentalidade dos direitos sociais. Portanto, pode-se afirmar que os direitos sociais fundamentais não constituem mero capricho, privilégio ou liberalidade, mas premente necessidade, visto que a sua supressão ou redução ferem de morte os mais elementares valores da vida, a saber, liberdade e igualdade e, consequentemente, esta supressão ou redução também serão ofensivos à dignidade da pessoa humana.

Logo, a proteção dos direitos sociais fundamentais, pelo menos referente ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, apenas será possível quando estiver assegurado um mínimo de segurança jurídica, pois esta pressupõe a garantia de certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica.”[16]

7. Conclusão

Do que foi exposto, podemos extrair as seguintes conclusões:

1) No Brasil, muito embora impregnado por teorias estrangeiras, no tocante a intertemporalidade das leis, o ordenamento jurídico desenvolveu um sistema próprio, no qual a irretroatividade das leis surge atualmente num segundo plano em face da segurança jurídica, enquanto princípio constitucional diante do qual o legislador deve fundamentar sua atuação.

2) A irretroatividade é tratada como tal para nortear a atuação do legislador evitando-se abusos na produção de leis retroativas em afronta ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

3) A proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada tem natureza de direito fundamental, é elemento da segurança jurídica, que por sua vez, representa um dos elementos do Estado Democrático de Direito.

4) Além de direito fundamental tem natureza de direito individual, tendo em vista sua íntima ligação com a dignidade da pessoa humana.

5) E, como elemento da segurança jurídica e de preservação da dignidade humana, a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada está sob a proteção do princípio da proibição de retrocesso social.

Referências

CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ed. Coimbra: Almedina, 2001

CARDOZO, Jose Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995

DANTAS, Ivo. Direito Adquirido: breves notas. In: . Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed., ver e ampl. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Forum, 2009.

DE CARVALHO, O., COSTA, E.. Segurança jurídica e o princípio da proibição de retrocesso social na ordem jurídico–constitucional brasileira. InterSciencePlace, América do Norte, 0, ago. 2009. Disponível em:http://www.interscienceplace.org/interscienceplace/article/view/70/75. Acesso em: 29 Nov. 2012.

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código Civil Interpretada. 9ª ed., adaptada à lei n. 10406/2002. São Paulo: Saraiva, 2002

FRANÇA, Rubens Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,1998

GOMES, José Jairo. Lei de Introdução ao Código Civil em Perspectiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2007

LEAL, João José. Lei 11.334/2006 e Retroatividade da Norma Administrativa Penal mais Favorável .Disponível em http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= TrÃƒÂ¢nsito > Acesso em :28 de novembro de 2012

LEVADA, Filipe Antonio Marchi. Direito Intertemporal e a Proteção do Direito Adquirido. Curitiba: Juruá, 2011

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, forense, 1984 8ª ed.

ROCHA, Carmen Lucia Antunes (Coord). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed., ver e ampl. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Forum, 2009.

SILVA, José Afonso da. Segurança Jurídica e Constituição in: IConstituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed., ver e ampl. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Forum, 2009.

SOARES, André Mattos – Pressupostos do direito Intertemporal no Processo Civil – Dissertação de mestrado PUC/SP, 2007

Notas

[1] Rubens Limongi França em sua obra “Da irretroatividade das leis e o direito adquirido. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,1998, divide o estudo da intertemporalidade das leis em três fases: 1) embrionária, 2) pré-científica e 3) científica, apontando que o fenômeno da intertemporalidade remonta sua origem nas rudimentares normas constantes no código de Hamurabi , por volta de 1780 a.C.

[2] Tradução livre do conceito de Gabba encontrada em várias outras obras: é acquisito ogni diritto, che a)é conseguenza di um fato idôneo a produrlo, in virtú dela legge del tempo in cui il fato venne compiuto, benché l’occasione di farlo valere non siasi presentata prima dell’atuazione di uma legge nuova intorno al medesimo, e che b) a termini dela legge sotto l impero dela quale accade il fato da cui trae origine, entrò imediatamente a far parte del patrimoio di chi lo há acquistato

[3] Pela excelência do trabalho desenvolvido, sua obra foi chamada de fórmula brasileira de intertemporalidade das leis no Brasil. “art. 5º do anteprojeto de sua lavra de 1893. “ A lei não poderá ter efeito retroativo nem prejudicar os direitos civis adquiridos, os atos jurídicos já perfeitos e a coisa já julgada. § 1º Consideram-se adquiridos não só os direitos que o titular ou alguém por ele já pode exercer, como aqueles cujo exercício dependedo prazo prefixado ou condição preestabelecida e não alterável ao arbírio de outrem.§2º considera-se ato jurídico perfeito o que já está concluído na conformidade da lei vigente ao tempo em que foi praticado § 3º Considera-se cousa julgada a decisão judiciária contra aqual não cabe mais recurso ordinário às respectivas partes.

[4] Cláusula ouro - Nos contratos, é a que estabelece pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, ou nos seus equivalentes em moeda nacional, para assegurar a manutenção do valor pecuniário da obrigação, diante da depreciação ou oscilação da moeda do país em que será cumprida tal obrigação.saberjuridico.com.br

[5] Interessante observar que na constituição de 1967 aparece pela primeira vez, em complementação ao princípio da igualdade, a menção aos fatores de discriminação como sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas.

[6] Vicente Rao afirmava que o art 6º da LICC padecia de vício insanável de inconstitucionalidade.

[7] Reynaldo Porchat apud frança, r. Limongi pg. 121 – da retroatividade das leis civis , são Paulo, 1909. Esse autor manteve seu posicionamento com a entrada em vigor das legislações que se seguiram a códogo civil de 1916.

[8] Entre abril de 1964 até 14 de outubro de 1969 foram ao todo 17 Atos Institucionais além de dezenas de atos complementares, expressamente autorizados pelo AI2 e com força de emenda constitucional em casos de matérias de segurança nacional.

[9] A Lei de Introdução ao Código Civil, recebeu nova denominação pela Lei 12376/2010. - “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.”

[11] Cf ADC 29 na qual se discutiu a constitucionalidade da lei da Ficha Limpa (LC 135/10). Pub. DJE 16/02/2012

[12] LEAL, João José. Lei 11.334/2006 e retroatividade da norma administrativa penal mais favorável.Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= TrÃƒÂ¢nsito > Acesso em :28 de novembro de 2012

[13] Art. 1.848do Código Civil de 20012. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

[14] Julgamento conjunto da ADC 29, ADC 30 e ADI 4578. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1930327.Inteiro Teor do Acórdão - Página 16/17 de 383

[15] GONÇALVES, Diego da Silva. O sistema de precedentes como garantidor da segurança jurídica, da previsibilidade e estabilidade das decisões judiciais. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 3, n. 3, 01 set. 2012. Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/36-volume-3-numero-3-trimestre-01-07-2012-a-30-09-2012/1006-o-sistema-de-precedentes-como-garantidor-da-seguranca-juridica-da-previsibilidade-e-estabilidade-das-decisoes-judiciais - Acesso em: 29-Nov-2012

[16] DE CARVALHO, O., COSTA, E.. Segurança jurídica e o princípio da proibição de retrocesso social na ordem jurídico–constitucional brasileira. InterSciencePlace, América do Norte, 0, ago. 2009. Disponível em:http://www.interscienceplace.org/interscienceplace/article/view/70/75. Acesso em: 29 Nov. 2012.p. 14

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