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quarta-feira, 26 de novembro de 2014

A Constituição Federal de 1988 e os direitos da personalidade

Ticiano Torquato Mourao Ticiano Torquato Mourao

    os Direitos Individuais e Coletivos, estão garantidos na Constituição Federal de 1988, no Capítulo I, inserindo-os no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Estão destacados ainda, no artigo 5o, os Direitos Individuais e Coletivos.
            Está listado no mencionado artigo tanto os direitos como os deveres individuais e coletivos do homem, sendo iniciado, perante a lei, o direito de igualdade de todas as pessoas, independente da sua raça, cor ou religião.
Os direitos essenciais, de acordo com Silva (2009, p. 171), “(...) são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado”.
            O autor ainda comenta que a Constituição Federal reserva o critério para a disposição dos direitos anunciado no artigo 5o, quando garante a legalidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade. Mas, nesse grupo, existem certas dificuldades em diferenciar de forma positiva os direitos, que têm como objetivo direto a segurança e garantias que parecem incluir-se todos no contexto das garantias individuais.
            Além desses, a Lei Maior aceita outros direitos e garantias individuais não especificados, quando, no § 2o, do artigo 5o, expõem que os direitos e garantias previstos neste artigo não eliminam outros originados dos princípios e do regime seguido pela Constituição e dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte integrante.
Desse modo, entende-se a classificação dos direitos individuais nos grupos subsequentes: direitos individuais expressos, direitos individuais implícitos e direitos individuais do regime. Para Silva (2009, p. 174), existe uma distinção nos três grupos sob esse aspecto, de acordo com o exposto a seguir,
            1o) Direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos no art. 5o;
            2o) Direitos individuais implícitos, aqueles que estão subentendidos nas regras de garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida (art.5o, II);
            3o) Direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistência, entre outros de difícil caracterização a priori.
Nesse contexto, os direitos individuais podem ser classificados nos seguintes grupos como direito à vida, assim como à intimidade, igualdade, além da liberdade e a propriedade. Conforme seu objetivo imediato, essas categorias compreendem os direitos individuais expressos, além de implícitos.
            Os direitos coletivos também estão inclusos na categoria dos direitos fundamentais, que de acordo com a visão de Silva (2009, p. 174-185), muitos dos:
[...] direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associação profissional e sindical (arts. 8o e 37, IV), o direito de greve (arts. 9o e 37, VIII), o direito de participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos (art. 10), a representação de empregado junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizado como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e III, 27, § 4o, 29, XI, e 61, Alguns deles não são propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expressão coletiva, como as liberdades de reunião e de associação.
            Os deveres que estão descritos nos incisos do artigo 5o têm como destinatários principalmente o Poder Público assim como seus agentes, independente do nível de classificação, do que propriamente as pessoas em particular.
A imunidade dos direitos firmados confere deveres a todos, mas principalmente às autoridades e detentores de poder. Com relação aos direitos e garantias individuais, vale ressaltar que terão direito a uma assistência extraordinária ao proibir o poder constituinte derivada, o ingresso de uma retificação que tenda a suprimi-los.
É valido mencionar também outra garantia que recebeu semelhante dispositivo que foi a da separação dos poderes, evidenciando que sem item não existe liberdade assim como direitos humanos que possam estar salvaguardados. Em complemento ao tema, Bonavides (2010, p. 589) comenta que:
[...] os direitos e garantias individuais, em nosso ordenamento jurídico, receberam a mais sólida proteção constitucional vazada na cláusula de rigidez extrema do § 4o do artigo 60, que retira do alcance do legislador constituinte de segundo grau o poder de deliberar acerca de emenda porventura tendente a abolir aqueles direitos e garantias.
Esta cláusula de rigidez extrema são as chamadas cláusulas pétreas que proíbem sua supressão acerca dos ditames do § 4o deste artigo, o qual dispõe que:
4º - Não será objeto de liberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa do Estado.
II - o voto direto, secreto, universal e periódico.
III - a separação dos Poderes.
IV - os direitos e garantias individuais.
            Frente a essa exclusão tão decisiva, restringindo materialmente a disposição da resolução do constituinte secundário, ergue-se uma pergunta interpretativa de grande importância, qual seja saber se os direitos sociais do art. 6º fazem parte ou não naquela esfera de proteção absoluta.
            Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Do ponto de vista de interpretação das leis, existiriam a esse respeito duas respostas, na qual a primeira delas se deduz do raciocínio da especificidade e literalidade do § 4o do artigo 60, que parece abranger a assistência de maior valor contida no mencionado dispositivo unicamente aos direitos e garantias individuais.
Para que essa interpretação se desenvolva de forma favorável, torna-se necessário confiná-la tão somente àqueles direitos e garantias da percepção clássica característico do Estado de Direito do movimento liberal, no qual foram alcançadas certas garantias e direitos em um nível mais elevado de normatividade ou juridicidade, e por isso mesmo o de mais baixa contestação no âmbito de um direito historicamente tão jovem quanto o direito constitucional.
           No entendimento limitado do referido § 4o só é factível, pois, por meio dos conceitos jurídicos de aplicação ríspida que se fixam a face de um constitucionalismo desde muito abalado nas suas bases ancestrais de sustentação e legitimidade.
            De um modo geral, as garantias constitucionais existentes, para uma melhor aplicação, resultam em um complemento uma para outra, um suplemento este, que não chega, pela sua substância, a indicar um raio de autonomia em ordem a autenticar o reconhecimento de uma terceira definição de garantias constitucionais.
Essas garantias constitucionais, após ser inserida e de forma positiva em um nível mais elevado de intangibilidade no § 4o do artigo 60, deve-se perceber que a austeridade formal de amparo estabelecido em favor dos conteúdos ali introduzidos, nomeadamente os respeitantes ora examinadas, não envolve somente o conteúdo objetivo dos direitos apresentados da primeira geração, transmitidos pelo constitucionalismo contemporâneo, senão que se estende de igual valor aos direitos da segunda dimensão, sendo conhecido como direitos sociais.
           Sobre os direitos sociais entende que são o conjunto das aspirações ou requisitos das quais emanam expectativas legítimas que os cidadãos têm, não somente como indivíduos isolados, uns independentes dos outros, mas na verdade como indivíduos sociais que vivem, e não podem deixar de viver, em sociedade com outros indivíduos.
Bobbio (2010, p. 502) comenta que:
[...] o fundamento da forma de governo democrática em oposição às várias formas de governo autocráticas, que dominaram grande parte da história do mundo, é o reconhecimento da pessoa. Ora, o homem é ao mesmo tempo pessoa moral, em si mesmo considerado, e pessoal social (recordemos o celebérrimo animal político de Aristóteles), já que vive, desde o nascimento até a morte, em vários círculos, que vão da família à nação, da nação à sociedade universal, por meio dos quais a sua personalidade se desenvolve, se enriquece e assume aspectos diversos, de acordo com os diferentes círculos nos quais vive.
            Em complemento, Bobbio (2010, p. 503) acrescenta que:
À pessoa moral referem-se especificamente os direitos de liberdade, à pessoa social, os direitos sociais, que recentemente foram também chamados de direitos de justiça. É dispensável acrescentar que em meio aos primeiros e aos segundos estão os direitos políticos, vale dizer, aqueles que estão no fundamento da participação direta ou indireta do indivíduo ou dos grupos na tomada de decisões coletivas, na qual consiste a democracia. [...] Uma vez que os princípios de liberdade eram dados como pressupostos, desenvolvendo-se no Estado Democrático a partir do reconhecimento dos direitos de liberdade para chegar ao reconhecimento dos direitos sociais, falou-se de uma passagem da democracia liberal para a democracia social.
            Nesse contexto de análise, compreende-se que o reconhecimento desses direitos sociais demanda a interferência direta do Estado, tanto que são cognominados também de direitos de prestação, justamente por exigirem, diferentemente dos direitos de liberdade, a interferência estadual implantando medidas apropriadas.
Em suas análises, Bobbio (2010) afirma que o direito social mais peculiar é o direito ao trabalho, sendo este classificado como o primeiro dos direitos sociais a manifestar-se na história do Estado moderno.
Segundo o referenciado autor, tendo sua origem com a Revolução Industrial no século XVIII por força da Revolução Burguesa e está estreitamente unido ao desenvolvimento desta.
            É importante destacar que, não basta somente instituir ou proclamar tal direito, nem mesmo protegê-lo. A dificuldade da sua efetivação não é um problema filosófico nem moral, assim como nem mesmo um problema jurídico. É uma problemática cuja solução está associada ao desenvolvimento da própria sociedade e, como tal, afronta também as constituições mais progressivas, colocando em colapso o mecanismo de garantia jurídica.
Após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), iniciou-se a era dos direitos sociais, mesmo que seus primórdios remontem à Constituição da primeira República alemã, chamada Weimar (1919-1933). O direito a instrução está descrito no quarto título dessa constituição, no qual está previsto que a instrução o dever ser provido pelo Estado.
          A vida econômica está prevista no quinto onde no artigo 152 se lê que o trabalho está sob a proteção do Estado. Diversos artigos destacam esse tema, dentre eles o artigo 161, segundo o qual o Estado estabelecer um sistema de assegurações “(...) para a conservação da saúde e da capacidade de trabalho, a proteção da maternidade”. No entanto, Bobbio (2010, p. 508) ressalva que:
[...] esse artigo é apresentado não tanto sob o título dos direitos dos indivíduos, mas sob o título geral da política econômica social da sociedade, diferentemente do que se lê nas constituições contemporâneas, que expressam um verdadeiro e próprio direito ao trabalho.
        O autor ainda comenta que são três os direitos sociais fundamentais, sendo o direito à instrução, ao trabalho e à saúde.
Com relação aos direitos sociais, o Estado é obrigado, como emissário da inteira coletividade, a intrometer-se de forma positiva na criação de institutos competentes a tornar, de fato, admissível o acesso à instrução, assim como o exercício de um trabalho, além do cuidado com a própria saúde.
Desse modo, percebe-se que enquanto os direitos individuais se influenciam dos valores primários da liberdade, os direitos sociais se guiam pelo valor primário da igualdade ou isonomia. Direitos estes que tendem a retificar desigualdades que surgem a partir das condições econômicas e sociais.
Bobbio (2010, p. 503) analisa o princípio da isonomia assegurando no caput do art. 5º da seguinte forma “(...) os iguais são tratados igualmente, os desiguais, desigualmente na medida de suas desigualdades”.
            Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...].
Do exposto, questiona-se se os direitos individuais e coletivos são compatíveis ou não. Nesse caso Bobbio (2010, p. 508) aponta que, à qual nos é no sentido de que “(...) o reconhecimento de alguns direitos sociais fundamentais seja o pressuposto ou pré-condição para um efetivo exercício dos direitos de liberdade”.
Seguindo essa linha de raciocínio, a Lei Maior de 1988 garantiu os Direitos Sociais no Título II, onde estão registrados os artigos 6o a 11º. No artigo 6o foram declinados os direitos sociais. Com certa habilidade, Bonavides (2010, p. 594) lembra que:
A Nova Hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do Estado democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual, ilusória, a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera abstração.
De acordo com o referenciado autor, a observância, o aprendizado e o acolhimento dos direitos sociais, a sua inviolável disposição formal, fundamento indeclinável de uma elaboração material sólida desses direitos, compõem nos dias de hoje a hipótese mais importante da dignidade humana no contexto de uma organização democrática da Sociedade e do Poder.
Assim sendo, essa dignidade desejada pelo indivíduo foi erguida por fundamentos de um novo Estado de Direito, no artigo 1o da Constituição brasileira, o qual prescreve que “a República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel de seus Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”.
Como consequência, sem a materialização dos direitos sociais, jamais serão alcançados os objetivos da almejados pelos legisladores em busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, apreciada constitucionalmente como sendo uma das finalidades fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3o): soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político. Complementando esse tema, Bonavides (2010, p. 595) afirma que:
            Em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título I da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mesmo passo, um entendimento adequado dos direitos e garantais individuais do art. 60. Em outras palavras, pelos seus vínculos principiais já expostos, os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia tão elevada e reforçada que lhes faz legítima a inserção no mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias individuais do art. 60.
É interessante destacar que não existe diferença de nível nem tão pouco de valor entre os direitos sociais e os direitos individuais.
            No que se refere à liberdade, as duas formas são noções de um bem maior já mencionado, sem o qual também não se efetiva verdadeiramente o acolhimento constitucional à dignidade da pessoa humana.
Nesse momento, vale destacar a necessidade de interpretação das leis constitucionais a fim de amparar tais direitos, para que deste modo possam realmente ser cumpridas e levadas a sério em ordenamentos onde os pedidos de justiça e igualdade ainda não possuem mecanismos suficientes para sua concretização. No entanto, para que os direitos sociais se tornem eficazes, o Estado necessita ministrar duas distintas formas de garantia.

            O direito à privacidade, dentre todos os que estão garantidos pela Constituição Federal, talvez seja um dos que menos sejam compreendidos pelos brasileiros sem formação jurídica.
            Qualquer pessoa, por mais simples que seja, reconhece um homicídio como ato ilícito, por se tratar de um atentado contra o direito à vida de alguém; da mesma forma, contra o direito ao patrimônio, um furto; e o estupro, pois transgride a liberdade sexual. Pouquíssimos indivíduos, contudo, compreendem as múltiplas infrações que podem ser praticadas contra o direito à privacidade e, dentre elas, mais infrequentes são as que dão ao fato a devida relevância.
Segundo análise de Bonavides (2010), em uma concepção mais naturalista, os direitos da personalidade são verdadeiros direitos humanos inatos independentes de anuência para serem reconhecidos, por serem componentes da natureza humana.
           O homem é um animal político altamente sociável. Para isto, constitui e adota regras de coexistência social e até abre mão de alguns aspectos de sua individualidade e liberdade naturais para fazer parte de um todo, a sociedade. Assim, pode-se expor que um dos ensejos da sociedade é a busca da felicidade do homem, sem que para isto, abra mão de sua honra, integridade psíquica e moral, de sua competência de avaliar por diversos ângulos e de preservar sua individualidade. Torna-se evidente que, ao adentrar para a vida política, o homem não prescinde de sua personalidade e dos direitos que dela provêm; entre eles a privacidade.
Cabe observar que renomados autores defendem a tese de que os direitos humanos fazem parte do direito público e que os direitos à personalidade estariam sob o ponto de vista do direito privado.
No entanto, a teoria mais moderna reconhece nos direitos humanos, verdadeiros direitos públicos subjetivos oponíveis tanto ao Estado como a particulares, de forma que seria desnecessária a distinção referida, haja vista que os direitos à personalidade integram o conjunto dos direitos das pessoas, estando resguardados pelo direito público e pelo privado.
No Brasil, devido a seu regime democrático, várias classes de direitos da personalidade têm tratamento constitucional, o que lhes fornece caráter de verdadeiras liberdades públicas, que nada mais são que direitos humanos positivados e reconhecidos pelo Estado, tendo, com isto, maior efetividade e solidez.
Percebe-se então, que a vida particular é condição de direitos da personalidade, parte dos direitos humanos e é, entre nós, liberdade pública com garantia constitucional expressando-se como direito de preservação dos aspectos privados do homem contra a influência indevida da sociedade, seja pelo Estado ou por particulares.
Vale salientar que a nossa Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso X, utiliza dois termos: intimidade e vida privada.
           O primeiro refere-se à esfera individual e tem intensa acentuação psicológica situando-se no âmbito de relação do ser consigo mesmo, do auto centrismo, do auto conhecimento, dos aspectos e situações mais ocultas de cada um que estariam fora do alcance dos participantes da vida privada. Segundo Bonavides (2010, p. 599):
[..] já a privacidade é mais abrangente, situa-se entre a esfera da intimidade e a da vida pública e diz respeito à vida social-familiar do indivíduo, da qual fazem parte pessoas como amigos e parentes, às quais é dada a liberdade de partilhar situações vetadas a estranhos.
O relacionamento existente entre o homem e os bancos, pode ser caracterizado como um exemplo claro de aplicação da privacidade.
            O Supremo Tribunal Federal (STF), bem há pouco tempo, determinou que as atividades bancárias sobrevindas da relação jurídica de consumo estariam submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.
Desse modo, as agências bancárias são apresentadas como sujeitos da relação de consumo, ou seja, como fornecedores de produtos e serviços sendo nesse contexto empregada a expressão atividade bancária apresentada no parágrafo 2º do artigo 3º, do referido código, devendo ser compreendida, para que deste modo possa dar segurança a todo provimento de produtos e serviços ao consumidor bancário.
Entendendo que a privacidade é um direito garantido da personalidade, sendo está assegurada constitucionalmente, as instituições financeiras têm o dever de zelar por sua prática em todos os aspectos existente nas relações para com seus clientes.
            A relação existente entre o banco e o cliente merece ser tratada de forma séria e principalmente consciente, pois em uma agência bancária a movimentação financeira de um cliente pode expor um microfilme do seu dia a dia, de forma a atingir a privacidade do homem e, em certos casos, em alguns aspectos, em outros a sua intimidade total.
Nos casos em que o cliente se sinta invadido na sua privacidade, nas relações consumo bancárias, exceto das hipóteses legais, este dado causado ao indivíduo é defeito na prestação do produto ou serviço, sendo necessária a reparação de danos, independentemente de quem seja o culpado.


Leia mais: http://jus.com.br/artigos/34148/a-constituicao-federal-de-1988-e-os-direitos-da-personalidade#ixzz3KAZUoOCV

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