Discorre-se sobre as generalidades da tutela antecipada, sua importância e a posição central por ela ocupada no processo civil moderno, adentrando às hipóteses e aos requisitos necessários para sua concessão.
"Em um determinado momento o processualista acordou e observou que a Justiça Civil era elitista – porque estava afastada da grande maioria da população, que por várias razões evitava de recorrer ao Poder Judiciário – e inefetiva, já que não cumpria aquilo que prometia, principalmente em virtude da sua lentidão" (Marinoni, Luiz Guilherme,Antecipação da Tutela, 11ª ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 21).
Introdução
em que pese tenha sido introduzida no ordenamento jurídico nacional, como regra geral, aplicável a todos os procedimentos, já há mais de 15 anos, a tutela antecipada ainda não perdeu sua atualidade, nem tampouco sua importância.
Ao contrário, os anseios por um processo célere e eficaz, que possa realizar o direito material em tempo de ser ele útil a seu titular, fazem da tutela antecipada assunto atual e de central importância no processo civil moderno.
O tempo que o processo, ordinariamente, demanda para produzir seus efeitos, pode ser fatal para o direito que ele mesmo visa proteger. A par disso, a atual dinâmica das relações sociais não mais tolera que aquele que tem direito tenha que esperar para ver seu pleito atendido, nem mesmo pelo tempo ordinariamente necessário para que o processo atinja seu termo.
Rotineiramente, porém, e com maior gravidade, os profissionais do direito, e mesmo os jurisdicionados, se deparam com processos que se arrastam por tempo muito além do que o ordinariamente necessário, por uma infinidade de razões (elevado número de processos, máquina judiciária lenta, manobras do réu, etc.).
Para afastar os malefícios da demora do processo, seja ordinária e motivada, seja extraordinária e imotivada, a possibilidade da antecipação da tutela é, sem dúvida, a mais útil e melhor ferramenta disponível.
A antecipação da tutela vem ganhando tamanha importância processual que, muitas vezes, é ela a única possibilidade enxergada pelo autor de ver seu direito realizado. Não raro, uma vez negada a tutela antecipada, o direito postulado em Juízo não sobrevive até o momento do proferimento da sentença. Vale dizer, ou o direito material se realizada com a decisão que antecipada os efeitos da tutela, ou não mais se realiza, sendo inútil a futura sentença.
A doutrina especializada já percebeu a importância da antecipação da tutela para a efetividade do processo.
O número de agravos de instrumento que chegam aos Tribunais é crescente. Diga-se aqui, de passagem, que as decisões interlocutórias que concedem, ou negam, a antecipação da tutela, são recorríveis por agravo de instrumento, e que o aumento do número deste tipo de recurso revela a também crescente importância que as partes atribuem à tais decisões interlocutórias.
Assim, nas próximas páginas, discorrer-se-á sobre as generalidades da tutela antecipada, tecendo alguns comentários acerca de sua importância e da posição central por ela ocupada no processo civil moderno, adentrando, ainda que de forma rápida, às hipóteses e aos requisitos necessários para sua concessão.
1 Linhas gerais
1.1 Primeiras considerações
Em certo momento da evolução da vida em sociedade, que já restou perdido nos meandros da história, o Estado chamou para si a exclusividade da Jurisdição. A partir daí iniciou-se a evolução do Direito Processual. Esta evolução encontrou marcos importantes, seja no nascimento de princípios, como o do devido processo legal, com a Magna Carta inglesa de João Sem Terra, seja com a vida e obra de grandes processualistas.
O atual direito processual civil brasileiro, inspirado em Liebman, sempre esteve bastante próximo do direito processual civil italiano, e aqui são repetidos importantes conceitos processuais, como o conceito de lide, advindo de Carnelutti, ou de efetividade da Jurisdição, de Chiovenda. Afirmou este grande processualista que "... o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir" (Chiovenda, 2009: p. 87).
E é exatamente com os olhos voltados à efetividade da Jurisdição que se realizada o presente trabalho.
A dinâmica da vida moderna e a velocidade do trâmite de informações e das alterações das relações sociais não deixam mais espaço a que as partes envolvidas em contenda judicial aguardem o processo "amadurecer para julgamento". Atualmente não há mais espaço para cultores do processo, que considerem a relação jurídica processual um valor em si.
Interessante, aqui, repetir as palavras de Cândido Rangel Dinamarco:
Mas há situações urgentes em que, com a espera pela realização de todo o conhecimento judicial, com a efetividade do contraditório, defesa, prova e discussão da causa, os fatos podem evoluir para a consumação de situações indesejáveis, a dano de algum dos sujeitos. O tempo às vezes é inimigo dos direitos e seu decurso pode lesá-los de modo irreparável ou ao menos comprometê-los insuportavelmente (Carnelutti) (2009: p. 164/165).
As partes preocupam-se, hoje mais do que nunca, não apenas com o resultado do processo, mas, sobretudo, com que o processo produza seus resultados rapidamente, com a mesma agilidade com se manifestam as demais relações sociais.
Assim, ao conceito de efetividade da jurisdição atribuído a Chiovenda deve ser feito um adendo, e adendo com destaque, para se afirmar que o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir, da maneira mais célere possível, de forma que seu direito não reste prejudicado pela passagem do tempo.
Cabe aos profissionais do direito, e aos processualistas, de forma especial, portanto, fazer uso das ferramentas colocadas à sua disposição, e tais ferramentas existem, para a rápida efetivação do direito material.
Sem dúvida que, conforme reconhece a doutrina: "O principal problema da justiça civil, entretanto, era e ainda é o da morosidade dos processos" (Marinoni, 2009: p. 22).
A lentidão processual preocupa não só as partes e os aplicadores do direito, mas também o legislador, e, de forma especial, o legislador constitucional. A Constituição da República, em vários dispositivos, consagrou diversos princípios processuais, elevando-os, por vezes, ao status de cláusula pétrea ou de direitos fundamentais da pessoa humana. Luiz Guilherme Marinoni, sem prejuízo da existência de outros princípios, observa, em sua monografia a respeito da tutela antecipada, que: "O princípio da inafastabilidade, ou da proteção judiciária, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, consagra, em nível constitucional, o direito à adequada tutela jurisdicional" (2009: p. 133).
Tais valores constitucionais do processo irradiam-se por todo o ordenamento jurídico processual, de forma que, segundo Cássio Scarpinella Bueno:
O plano constitucional delimita, impõe, molda, contamina o modo de ser do processo. O plano infraconstitucional do processo, assim, é caracterizado, conformado, pelo que a constituição impõe acerca da forma do exercício do poder estatal. É dizer: o plano técnico do processo, a realização das diretrizes constitucionais do processo, é necessariamente vinculado ao modelo que a Constituição reserva para ele. (2007: p. 4).
O mesmo Cássio Scarpinella Bueno, ainda discorrendo acerca dos princípios constitucionais do processo, afirma que:
... E justamente porque, por definição, não há uma resposta apriorística sobre qual "princípio deve prevalecer" em cada caso concreto é que o legislador da Lei n. 8.952/94 criou, para o magistrado, condições concretas e efetivas de, em cada caso concreto, assim decidir. Justamente porque o tempo inerente ao exercício do contraditório e da ampla defesa é rigorosamente oposto à necessidade da efetividade da jurisdição e de sua celeridade é que, realizando o modelo constitucional do processo civil, o legislador criou formas de, dependendo de uns tantos pressupostos a serem demonstrados concretamente, o juiz, sopesando-os, decidir pelapreponderância de um ou de outro princípio constitucional, é dizer, de um ou de outro valor constitucional. (Bueno, 2007: p. 7).
Merece novo destaque, contudo, que o mesmo doutrinador já havia, paginas antes em sua monografia, manifestado-se pela prevalência de um dos valores constitucionais do processo:
... O grande norte a ser seguido pelo legislador e, conseqüentemente, pela técnica processual e pelos seus aplicadores concretos é o do princípio da efetividade da jurisdição (ou do acesso à justiça ou acesso à ordem jurídica justa), constante do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, sempre equilibrado e dosado, como todo bom princípio jurídico, pelos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa. (Bueno, 2007: p. 5).
Não há como negar razão a Cássio Scarpinella Bueno. A efetividade processual, e, portanto, a realização do direito material, deve nortear todos aqueles que, direta ou indiretamente tratam do processo, e, isto porque, um processo que levasse ao radicalismo outros princípios, tais como o da ampla defesa, por exemplo, colocando em risco ou fazendo perecer o direito material, seria vazio de conteúdo.
Cediço, porém, que o trâmite processual, até que esteja ele pronto ou "maduro" para julgamento, demanda certo tempo, e não poderia ser diferente, já que a instrução processual e a cognição, pelo juiz, dos fatos alegados por uma e outra parte, leva tempo.
A par disso, além do tempo que naturalmente demoraria o processo, ou seja, o tempo necessário e razoável para que o réu apresente sua defesa e para que ambas as partes produzam suas provas, infeliz e rotineiramente, processos demoram muito mais que o tempo necessário, por razões diversas.
Marinoni e Arenhart escrevem que:
A morosidade da prestação jurisdicional, oriunda, como é sabido, das mais diversas causas, também está ligada à ineficiência do velho procedimento ordinário, cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil. (2010: p. 199).
É justamente nestas situações, ou seja, quando o tempo natural, ou mesmo nem tão natural, do processo pode colocar a perder o direito da parte que postula, e assim, ferir de morte os mais basilares princípios do próprio processo, que surge a antecipação da tutela como forma de dotar o processo de efetividade, ainda que antes de um julgamento definitivo.
1.2 A importância da tutela antecipada, segundo a doutrina
Discorrendo a respeito do devido processo legal Marinoni escreve que este só se realiza, em alguns casos, quando antecipada a tutela. Calha repetir as palavras de um dos maiores especialistas no assunto:
Se a realidade da sociedade contemporânea muitas vezes não comporta a espera do tempo despendido para a cognição exauriente da lide, em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poderá se realizar através de uma tutela de cognição sumária. Quem tem direito à adequada tutela tem direito à tutela antecipatória, seja a tutela antecipatória fundada nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor, seja a tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do Código de Processo Civil. É necessário observar que o legislador infraconstitucional, para atender ao princípio constitucional da efetividade, deve desenhar procedimentos racionais, ou seja, procedimentos que não permitam que o autor seja prejudicado pela demora do processo. (Marinoni, 2009: p. 135).
Cássio Scarpinella Bueno, renomado processualista e, da mesma forma, autor de monografia acerca da tutela antecipada, também aproxima o instituto de princípio constitucional, e o faz do princípio da razoável duração do processo:
... Este princípio da razoável duração do processo, verdadeira diretriz de celeridade do julgamento e dos meios que a garantam, também influencia a racionalidade da atividade jurisdicional, temperando, portanto, os demais princípios constitucionais colocados em destaque, é dizer: ele também é decisivo para a compreensão mínima do "modelo constitucional do processo civil" a ser concretizado pelo instituto da tutela antecipada. (Bueno, 2007: p. 5).
Escritas estas primeiras linhas já não é cedo para afirmar que a tutela antecipada surgiu para resguardar o processo dos maléficos efeitos da passagem do tempo, que, não raras vezes, fulminava o direito material antes que o processo pudesse realizá-lo.
Sem dúvida que os dois maiores fardos que devem ser suportados por quem se dá à uma contenda judicial são, seu custo financeiro, de um lado, e a passagem do tempo, do outro. O ônus da passagem do tempo tem seus efeitos minimizados pela tutela antecipada. Mais uma vez, segundo a doutrina de Marinoni:
A técnica antecipatória, é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. (...) Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça e pressão, em uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição. (2009: p. 23).
A tutela antecipada é, sem exagero, a mais próxima e real solução para a demora exagerada do processo, eis que, distribuindo este ônus, pode preservar o direito material, impedindo seu perecimento e realizando-o, desde logo, ainda durante a marcha processual, poupando aquele que tem razão de vir a sofrer o perecimento de seu direito, enquanto aguarda, impotente, que o processo chegue a seu fim. Nas palavras da doutrina:
A tutela antecipatória constitui o grande sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para restauração da igualdade no procedimento. Embora Chiovenda houvesse anunciado, com absoluta clareza e invulgar elegância, que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem o direito de obter, e, ainda, que o processo não deve prejudicar o autor que tem razão, a doutrina jamais compreendeu, porque não quis enxergar o que se passava na realidade da vida, que o tempo do processo não é um ônus do autor. (Marinoni, 2009: p. 22/23).
Não raro se houve, da voz de leigos ou daqueles que não estão habituados com a rotina forense, afirmações de que "a lei protege o réu", e não há como negar que, até bem pouco tempo, era exatamente isto que ocorria. E ocorria não porque o réu/devedor tivesse um estatuo que lhe garantisse privilégios no trâmite da demanda, afinal de contas, a Constituição da República já consagra a igualdade, mas porque a legislação processual infraconstitucional não se preocupava com a divisão do ônus do tempo do processo. Vale dizer, cumpria ao autor esperar, pacientemente, o trânsito em julgado da sentença que reconhecesse seu direito, para, somente após, iniciar o procedimento de execução. A antecipação da tutela veio como a mais importante ferramenta para mudar esta realidade:
A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e § 6º, do CPC). (Marinoni e Arenhart, 2010: p. 200).
A tutela antecipada, portanto, e assim já o anuncia a doutrina especializada, ocupa posição central e de invulgar importância nos estudos do processo civil atual. São inúmeras as monografias a respeito do instituto, que já atraiu a atenção e ocupou os pensamentos dos maiores processualistas nacionais.
1.3 O aumento do número de agravos de instrumento
Conforme estatísticas obtidas no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais na internet, http://www.tjmg.jus.br/primeiro_vice/estatisticas/, consultado em 01 de junho de 2011, o número de recursos de agravo de instrumento que chegam àquela corte vem tendo considerável aumento, quando comparado com o número de apelações, do mesmo período.
Foram colhidas estatísticas referentes a período compreendido entre o ano de 2008 e o mês de março de 2011.
A eleição pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais se deu em razão de que, realizada pesquisa, por meio do site Google, acerca das estatísticas aqui mencionadas, ou seja, evolução do número de agravos de instrumentos que chegam aos tribunais, a corte mineira surgiu como a única a divulgar seus números, na internet e para consulta pública.
Não se afirma, aqui, que outros Tribunais brasileiros não divulguem estatísticas semelhantes. Ocorre, contudo, que quando da realização da pesquisa que embasa esta monografia, dados de outros Tribunais não foram localizados pela ferramenta de pesquisa na internet.
Da mesma forma, a indicação das estáticas colhidas entre 2008 e 2010, além dos meses de março e setembro de 2011, se deve a ser este o período divulgado pelo Tribunal mineiro.
No ano de 2008, o Tribunal de Justiça mineiro recebeu 79.374 apelações e 36.882 agravos de instrumento, ou seja, o número de agravos foi equivalente a 46,46% do número de apelações.
No ano seguinte, em 2009, o Tribunal recebeu 79.648 apelações e 43.684 agravos de instrumento. O número de agravos de instrumento, assim, foi equivalente a 54,84% do número de apelações. Houve aumento de mais de 8%, em relação ao ano anterior.
Em 2010 houve pouca alteração, em comparação com 2009, e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais recebeu 92.148 apelações e 49.660 agravos de instrumentos. O número dos agravos de instrumento, assim, equivaleu a 53,89% do número de apelações.
Já em março de 2011 houve novo avanço no número de agravos de instrumento. Estes recursos totalizaram 4.331, enquanto que o número de apelações chegou a 7.711. O número de agravos de instrumento, portanto, foi equivalente a 56,16% do número de apelações.
Por fim, em setembro de 2011, o número de apelações recebidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi de 8.195, e o número de agravos de instrumento foi de 5.112, ou seja, o número de agravos de instrumento foi equivalente a 62,37% do número de apelações, com sensível alta, portanto.
É bem verdade que não se tem informações precisas acerca do objeto destes recursos de agravo de instrumento que chegam ao Tribunal de Justiça mineiro.
Contudo, se não se pode afirmar, com certeza, que o aumento do número de agravos de instrumento está diretamente ligado à importância que a tutela antecipada vem ganhando no atual processo civil, também não se pode dizer o contrário.
A par disso, o cotidiano da prática forense revela que a maioria absoluta, senão a quase totalidade dos agravos de instrumento, é manejada contra decisões que concedem ou rejeitam a tutela antecipada.
A especial atenção concedida pela doutrina à tutela antecipada, o crescente número de agravos de instrumento que chegam aos Tribunais, e até mesmo a popularização do termo "liminar", revelam a importância do instituto para o processo civil moderno.
2 Conceito de tutela antecipada
Já é hora, aqui, de apresentar um conceito para a antecipação da tutela, conceito este que não se encontra, rotineiramente, nos manuais de processo civil.
Luiz Guilherme Marinoni conceitua o que ele prefere chamar de tutela antecipatória, como a técnica processual que consiste na antecipação dos efeitos da sentença condenatória. Segundo o estudioso do instituto:
A "antecipação total dos efeitos" da sentença condenatória nada mais é do que a antecipação do efeito executivo (ou melhor, a produção antecipada do efeito executivo) da sentença de condenação, que torna viável a antecipação da realização do direito afirmado pelo autor. A "antecipação total dos efeitos" da sentença condenatória consiste na antecipação da realização do direito que o autor pretende ver realizado. (2009: p. 44/45).
A mesma conclusão, vale dizer, conceito equivalente para a antecipação da tutela, pode ser buscado na obra de Cássio Scarpinella Bueno, que escreve o seguinte:
... nada, absolutamente nada, há de errado em entender que a "tutela antecipada" é antecipada justamente porque os efeitos da sentença que, como regra, fica sujeita a um recurso que tem efeito suspensivo podem vir a ser sentidos antes disso, antecipadamente a isso. (2007: p. 32).
Mais adiante Cassio Scarpinella Bueno continua discorrendo sobre o assunto e afirma que:
... A tutela antecipada é, decididamente, mecanismo para retirar o efeito suspensivo da apelação fora daqueles casos em que o próprio legislador, genérica e abstratamente, já assumiu, expressamente, o risco processual dessa iniciativa. (2007: p. 100).
A antecipação da tutela, portanto, consiste em técnica processual capaz de transportar para antes de seu tempo os efeitos que somente a sentença com trânsito em julgado poderia produzir, sendo exequível desde logo e permeando o processo de efetividade, ainda que efetividade apenas jurídica.
3 O jogo dos princípios
Como dito linhas atrás, o processo civil atual busca suas raízes mais profundas em princípios constitucionais alçados à categoria de cláusulas pétreas ou de direitos fundamentais. Princípios que são, portanto, dotados de altíssimo grau de abstração, e, não raro entram em rota de colisão, devendo uns prevalecer sobre outros.
Em sede de tutela antecipada dúvidas não restam de que os princípios maiores, e que afastam a incidência dos demais, devem ser o da efetividade da jurisdição e o da razoável duração do processo. Abalizada doutrina de Cássio Scarpinella Bueno prega o seguinte:
Não me parece errada a afirmação, posto ser genérica, de que o instituto da "tutela antecipada" ou "antecipação da tutela" tende muito mais à realização concreta do princípio da efetividade da jurisdição e da razoável duração do processo do que ao princípio do contraditório ou do devido processo legal, quando analisados, parcialmente, como garantia para o réu, única e exclusivamente. Dito de forma bem simples: a tutela antecipada é instituto que, por definição, prestigia muito mais o autor do que o réu; é instituto que, depois de séculos de tradição de um processo que, em nome do contraditório e da segurança jurídica que ele representa, prestigiou muito mais a posição ocupada pelo réu, prestigia o autor. (2007: p. 8).
Importante afirmar aqui, ainda que pareça desnecessário, que os demais princípios processuais constitucionais, já mencionados na lição de Scarpinella, como o do contraditório e da segurança jurídica, a que pode ser acrescentado o da ampla defesa, não são simplesmente afastados ou desconsiderados. Ao contrário:
... Os princípios do contraditório e do devido processo legal, nessas condições, acabam incidindo como um regulador, como um "tempero" à predominância dos princípios da efetividade e da celeridade. (Bueno, 2007: p. 9).
Merece lembrança a circunstância de que a tutela antecipada é instituto jurídico nascido para beneficiar o autor, ou o réu que faça seu pedido em sede de reconvenção (verdadeiro autor na reconvenção), retirando de seus ombros o pesado fardo do tempo, e, por que não dizer, muitas vezes trazendo equilíbrio à relação processual, já que, a passagem do tempo, não raro, é a principal arma do réu que não tem razão.
Neste ponto há ser feita uma ressalva. A tutela antecipada, sim, é muito mais um coringa na manga do autor do que na do réu, porém, só dispõe dela o autor que, tendo seu direito ameaçado ou lesionado, ao menos aparentemente, tem razão. Ou seja, somente se beneficia da tutela antecipada o autor que, a princípio, tem razão e aponta sérios indícios de que, ao final, sua pretensão será acolhida, e não qualquer autor.
A doutrina clássica afirma que, seguindo o procedimento ordinário o juiz não erra. Tal afirmação revela, de um lado, a pequena preocupação dos profissionais do direito com o tempo que o processo demandaria, para produzir resultados, e, de outro, a imparcialidade do juiz, levada ao extremo. O espírito de um instituto como a tutela antecipada, porém, vai de encontro a estes valores.
A tutela antecipada é antídoto, justamente, contra a morosidade e ineficácia do processo. Ao instituto pouco importa que o juiz não erre, simplesmente, porque não decide.
Ao contrário, a tutela antecipada busca a realização de valores que são caros à sociedade e ao direito, devendo o magistrado atuar na realização destes valores, e não, como outrora, manter-se neutro e inerte, aguardando que o procedimento ordinário chegue a seu fim, visando a "não errar".
Discorrendo acerca do assunto, Marinoni escreve:
É importante lembrar, ainda, que é fundamental para o encontro da real efetividade do processo a tomada de consciência de que são de natureza vária os bens envolvidos nos litígios. O novo processo não é mais um "processo neutro", mas um processo que sabe que, da mesma forma que todos não são iguais, os bens que constituem os litígios não têm igual valor jurídico. (2009: p. 24).
A antecipação da tutela é instituto que se presta a dotar de privilégios os direitos evidentes, ameaçados de lesão, turbados pelo abuso do direito de defesa, bem como a realizar valores que, frente a outros, merecem especial acolhimento no ordenamento jurídico.
Marinoni defende, com razão, a ideia de que:
A técnica antecipatória permite que se dê tratamento diferenciado aos direitos evidentes e aos direitos que correm risco de lesão. O direito que pode ser evidenciado de plano exige uma tutela imediata e o legislador responde a tal necessidade tornando viável a antecipação quando, evidenciado o direito, a defesa é exercida de modo abusivo. No caso de risco de lesão, a tutela antecipatória funda-se na probabilidade da existência do direito e no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. (2009: p. 43).
Mais adiante, em sua monografia, Marinoni adere à ideia já exposta acima, qual seja, a de que a tutela antecipada é técnica de distribuição do ônus do processo, e defende sua incidência, ainda que ausente o receio de que a demora do processo venha a causar dano extraordinário ao litigante. Diga-se dano extraordinário porque o simples fato de o postulante, que tem razão, frise-se, estar privado de direito pelo tempo do processo, sem dúvida já lhe causa dano. Segundo o doutrinador a realização do direito do autor que, aparentemente tem razão, não deve encontrar óbice no exercício do direito de defesa do réu, quando exercido de modo abusivo:
A previsão do art. 273, II, por outro lado, tem por fim distribuir o ônus do tempo do processo. Ainda que o autor não receie dano, é certo que aquele que procura a justiça não deve esperar mais do que o necessário para a realização do seu direito. Como o autor, em geral, procura uma modificação da realidade empírica, é natural que o réu, em muitos casos, sinta-se tentado a protelar o resultado do processo, pois o seu interesse, em regra, é o de manter o status quo. (2009: p. 133).
Nas situações em que autorizada a antecipação da tutela, portanto, não deve o magistrado aguardar que o processo fique maduro para julgamento, que se encerre a instrução, que todas as provas tenham sido produzidas e que as partes tenham apresentado suas razões e nada mais tenham a dizer ou requerer. Ameaçado ou prejudicado o direito da parte que, insista-se, aparentemente tem razão (e aqui a alusão a aparência é de extrema importância para o raciocínio que se desenvolve), ou, ainda que ausente ameaça ou dano, reste o mesmo direito afastado pelo abuso do direito de defesa por parte do réu, deve o magistrado antecipar os efeitos da tutela, ainda que sem elementos plenos de convicção. Cássio Scarpinella Bueno, comentado Kazuo Watanabe, escreve:
... O que se relaciona à tutela antecipada, pois, é o que Watanabe chama de "cognição vertical", e suas três espécies, superficial, sumária e exauriente. A diferença que existe entre essas três espécies de cognição jurisdicional (cognição no plano vertical) repousa na circunstância de, em alguns casos, o magistrado estar autorizado a decidir de forma mais rápida sem ter formulado, em seu íntimo, uma convicção total e imodificável de seu ponto de vista. É decidir, em determinadas situações, mais com a aparência do que parece ser certo e necessário do que decidir com 100% de razão ou convicção formada. (2007: p. 17).
Portanto, a tutela antecipada vem em prol do autor que tem razão, e não de qualquer autor, realizando exatamente aquilo que se espera do processo, ou seja, que dê a cada um aquilo que tem o direito de receber, de forma rápida e eficiente, evitando que a passagem do tempo assassine direitos.
4 Pressupostos gerais
De tudo quanto já foi dito, e da leitura do artigo 273, e de seus dois incisos, do Código de Processo Civil, pode-se concluir, seguindo o raciocínio de Cássio Scarpinella, que muito bem sistematiza e expõe a matéria, que, para a concessão da antecipação da tutela:
Os pressupostos legais são de duas ordens: (i) necessários e (ii) cumulativo-alternativos. São sempre necessárias, para a concessão da tutela antecipada, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação a que se refere o caput do artigo 273. São cumulativo-alternativos o "receio de dano irreparável ou de difícil reparação" e o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu", de que se ocupam, respectivamente, os incisos I e II do mesmo dispositivo. Digo que são "alternativos" porque basta a situação descrita no inciso I ou no inciso II para a concessão da tutela antecipada. Mas não é só. Sempre se há de estar diante de uma "prova inequívoca que convença da verossimilhança". Daí serem estes dois pressupostos alternativos (em relação às situações descritas nos incisos), mascumulativos com o que está no caput, os pressupostos necessários para a concessão da tutela antecipada... (2007: p. 36).
A maior dificuldade, sem duvida, quando da interpretação do texto legal, vem da necessidade de compreensão do significado da expressão: "existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação".
Pouco tempo após a edição da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou o artigo 273 do CPC, doutrinadores renomados, chegaram a afirmar que o texto legal continha uma incoerência em si, ao fazer menção a "prova inequívoca" e a "verossimilhança", associando, a primeira à certeza, e a segunda à dúvida. Diziam eles que o Código exigia "certeza absoluta do que era duvidoso".
Tais dificuldades de interpretação, porém, foram extirpadas pelo estudo mais calmo e atento, realizado por juristas de renome e que escreveram aprofundadas monografias sobre a tutela antecipada.
Marinoni escreve:
A grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível análise, decorre da relação, feita pelo art. 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: há dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança.Essa dificuldade é facilmente explicável, pois decorre de vício que se encontra na base da formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem "prova" de "convencimento judicial". Ora, como o art. 273 do Código de Processo Civil fala em "prova inequívoca" e "convencimento da verossimilhança", qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não se partir da distinção entre prova e convencimento. (2009: p. 167).
Pois bem. A prova inequívoca, a que se refere o caput do artigo 273 do Código de Processo Civil, só pode ser prova forte e que evidencie a existência e exatidão dos fatos narrados pelo autor e que fundamentam o direito que ele postula em Juízo. Essa conclusão decorre do raciocínio simples de que o direito, em regra, não se prova. Prova forte, segura e que convença, portanto, só pode ser prova acerca dos fatos.
Cássio Sacarpinella Bueno sintetiza a ideia aqui apresentada ao afirmar que: "O que acabei de afirmar deve ser frisado. O adjetivo ‘inequívoca’ relaciona-se à prova; a ‘verossimilhança’ é da alegação" (2007, p. 38).
Tal prova inequívoca dos fatos narrados é que conduz à verossimilhança do alegado, ou seja, convence o magistrado de que, dos fatos narrados pelo autor, inequivocamente comprovados, é provável, verossímil portanto, a hipótese de que o autor tenha razão e verá acolhida sua pretensão, quando do sentenciamento.
4.1 Prova inequívoca e verossimilhança
O primeiro conceito a ser buscado, assim, é o de prova inequívoca, afinal, é dela que surge a verossimilhança, devendo, ambas, sempre estarem presentes, em qualquer hipótese de antecipação da tutela.
Quanto ao conceito prova não deve haver maiores digressões, afinal, está ele presente no dia a dia dos profissionais do direito desde os primeiros anos da vida acadêmica, sendo um dos primeiros a serem enfrentados quando se estuda processo civil. De forma simples e rápida, porém, a prova pode ser definida como sendo os elementos de convicção, presentes nos autos do processo.
Sem dúvida que o problema maior reside na definição do que vem a ser a prova dita inequívoca.
A princípio poder-se-ia acreditar que prova inequívoca é a absoluta, incontestável e que não deixa nenhuma margem a que o requerido se oponha aos fatos narrados pelo autor. Contudo, não é assim.
Cassio Scarpinella Bueno, discorrendo acerca do assunto, escreve que:
O melhor entendimento para "prova inequívoca" é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. (2007: p. 37).
Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, definem prova inequívoca de forma bastante similar:
Prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real – ideal inatingível tal como já visto no capítulo relativo à Teoria Geral da Prova -, tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade) – o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária. (2008: p.624).
Colhe-se da doutrina, portanto, e tal lição encontra respaldo nos valores norteadores do processo civil atual, que a prova inequívoca mencionada pelo Código não é a prova absoluta, mas, também, não é a prova por demais tênue e que não traga aos autos um mínimo grau de segurança de que os fatos narrados são verdadeiros.
A prova inequívoca deve ser prova forte, contundente e que convença de que os fatos que fundam a pretensão do postulante têm elevadas chances de serem verdadeiros e virem a se confirmar, durante a instrução processual.
Prova inequívoca, repita-se, é aquela que, prima facie, inclina o magistrado ao convencimento de que os fatos narrados pelo autor ocorreram da forma por ele indicada, conduzindo, portanto, a um juízo de que sua pretensão, provavelmente, será acolhida ao final:
... É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi narrado e provadoparece ser verdadeiro. Não que o seja, e nem precisa; mas tem aparência de verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica, mormente à luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional. (Bueno, 2007: p. 38).
Não se exige, assim, prova absoluta dos fatos, mas, apenas, provas, evidências que apontem na direção da veracidade destes fatos. Atento a esta circunstância, Marinoni escreve que: "... Exigir uma evidência que torne impossível a antecipação da tutela é uma opção distante da realidade da justiça civil; uma opção cômoda, mas não séria" (2009: p. 164).
A inequivocidade que se exige da prova, por fim, deve ser temperada pelos valores em discussão no processo. Sem dúvida, não raras vezes os valores pretendidos e defendidos por autor e réu são diversos, e recebem, inclusive, diferenciada proteção jurídica.
Para ilustrar a situação, interessante a menção a um exemplo presente na rotina forense. O autor que vem a juízo postulando seja o Estado compelido ao fornecimento de um medicamento batalha pela preservação do valor "vida", que merece a mais completa e atenciosa proteção do ordenamento jurídico, inclusive da Constituição Federal, em seu artigo 5º. Já o Estado, que se opõe à pretensão do autor, defende seu equilíbrio fiscal. Por certo que, entre a vida e o equilíbrio fiscal, o primeiro valor deve ser destacado, protegido e realizado com prioridade inafastável.
E, por óbvio que, havendo conflito entre valores diferenciados, também diferenciado deve ser o critério para que a prova seja considerada inequívoca:
Assim, nas situações em que o direito material justifica a redução da exigência da convicção no final do processo e naquelas em que o direito material e o caso concreto apontam para a dificuldade de se produzir prova quando da tutela antecipatória, não há como deixar de elaborar critérios que possam auxiliar o encontro de um tratamento justo. (Marinoni, 2009: p. 186).
Conclui-se, assim, que prova inequívoca é aquela que conduz o magistrado à impressão, impressão séria, insista-se, e não mera intuição desfundamentada, de que os fatos narrados pelo autor são verdadeiros e dão fundamento sólido à sua pretensão, tornando-a verossímil, ou seja, sinalizando que o direito vigente a acolhe. Segundo a doutrina de Cássio Scarpinella:
É a prova que é inequívoca (prova contundente, prova bastante, prova forte, prova muito convincente por si só, independentemente da apresentação de outras), e, como toda e qualquer prova (e a teoria da prova não se prende, apenas e exclusivamente, à tutela antecipada), ela nada mais é do que um meio para convencer o magistrado de alguma coisa. (2007: p. 38/39).
Mais adiante o mesmo Cassio Scarpinella finaliza o raciocínio:
Por essa razão, aliás, é que me parece importante sempre entender, compreender, interpretar e aplicar as duas expressões em conjunto; é a prova inequívoca que conduz o magistrado à verossimilhança da alegação. (2007: p. 39).
A verossimilhança necessária para a antecipação da tutela, assim, não brota da mera argumentação jurídica de seu pretendente. Muito mais do que desenvolver uma tese jurídica bem fundamentada, do ponto de vista teórico, o autor deve concatenar esta mesma tese aos fatos dos quais trouxe a prova inequívoca aos autos:
Esse pressuposto é indicativo de que não basta ao requerente da tutela antecipada formular, retoricamente, seu pedido. A lei é clara quanto à necessidade de serem apresentadas provas, substratos materiais, do quanto alegado. Não basta falar (escrever); tem de demonstrar, mesmo que a prova não seja documental. (Bueno, 2007: p. 39).
A verossimilhança nasce de um juízo crítico positivo dos fundamentos jurídicos da pretensão posta, ou seja, das alegações "de direito". Didier Jr., Braga e Oliveira escrevem que:
É imprescindível acrescentar que a verossimilhança refere-se não só à matéria de fato, como também à plausibilidade da subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. O magistrado precisa avaliar se há probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. (2008: p. 627).
O raciocínio jurídico apresentado, contudo, deve, necessariamente, estar calcado em fatos comprovados inequivocamente, isto é, com o necessário grau de certeza, conforme prudente apreciação dos valores postos em juízo. Segundo a doutrina:
Trata-se, enfim, de um pressuposto objetivo de concessão da tutela antecipada: o magistrado deverá demonstrar que há nos autos prova produzida, com tais características, que justifique a conclusão pela verossimilhança das alegações. Significa dizer, ainda, que a mera alegação do demandante, não acompanhada de prova, não permite a concessão da medida, por mais verossímil que seja. (Didier Jr., Braga e Oliveira, 2008: p. 626).
Parâmetro bastante razoável para a averiguação da presença da verossimilhança pode colhido do Curso de Marinoni e Arenhart, que escrevem que:
A verossimilhança a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita. (2010: p.213).
A verossimilhança do direito do postulante da tutela antecipada, assim, está calcada na prova inequívoca, anda próxima dela, mas com ela não se confunde.
4.2 Requisito negativo
Há previsão legal expressa, no artigo 273, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, no sentido de que: "Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". O texto legal é claro, e, a interpretação dada a ele, pela doutrina mais abalizada, não poderia ser outra que não a de que: "... Toda vez que houver perigo de ‘irreversibilidade do provimento antecipado’, a tutela antecipada deve ser indeferida. É este o rigor da regra" (Bueno, 2007, p. 63).
A fim de que se evite, contudo, qualquer sombra de dúvida, importante, com mais pesar, esclarecer, na esteira da melhor doutrina, que:
Quanto à redação: a "irreversibilidade do provimento antecipado" a que se refere o § 2º do art. 273 não é, propriamente, irreversibilidade da decisão que concede ou não concede a tutela antecipada. Não se trata de irreversibilidade da decisão interlocutória que antecipa a tutela em favor de seu requerente. Essa decisão, presentes determinadas circunstâncias e fatos novos, é passível de ser revogada ou modificada, no que é expresso o § 4º do art. 273 (...). A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz respeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são conseqüentes, que são externos ao processo. É, propriamente, irreversibilidade daquilo que a "tutela jurisdicional" tem de mais sensível e importante: seus efeitos práticos e concretos. (Bueno, 2007: p. 63).
A regra visa, claramente, resguardar os interesses do réu que vem a ser atingido pelos efeitos da antecipação da tutela, e tem o intuito de sempre possibilitar o retorno aostatus quo ante, em caso de revogação da medida.
Esta mesma regra da não concessão da antecipação em caso de irreversibilidade de seus efeitos práticos, contudo, não é absoluta. Entende a melhor doutrina que, em havendo conflito de direitos, entre autor e réu, deve ser privilegiado o direito mais provável, por ser este, justamente, o espírito da antecipação da tutela. Colhe-se, do Curso de Marinoni e Arenhart, o seguinte trecho:
Em virtude dessa regra, seria possível pensar que o juiz não pode conceder tutela antecipatória quando ela puder causar prejuízo irreversível ao réu. Contudo, se a tutela antecipatória, no caso do art. 273, I, tem por objetivo evitar um dano irreparável ao direito provável (é importante lembrar que o requerente da tutela antecipatória deve demonstrar um direito provável), não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável. (2010: p. 230).
Da mesma forma, estando em conflito os valores defendidos por autor e réu, conforme seus interesses, e visando a evitar o sacrifício de um direito qualitativamente diverso, a regra da vedação da antecipação da tutela cujos efeitos podem ser irreversíveis, deve ser abrandada, para benefício e realização do valor mais elevado. Segundo prega Cassio Scapinella:
Em suma, cabe ao magistrado verificar, em cada caso em que se requer a tutela antecipada, justamente porque ela opera, nesse estágio, com base em cognição sumária (daí o uso de "probabilidade" na fórmula), em que medida o dano a ser experimentado pelo autor que pretende a tutela antecipada e maior que o do réu. Se o dano do autor for maior, mesmo que em juízo de cognição sumária, a tutela antecipada deve ser concedida. Caso contrário, isto é, caso o juiz do caso concreto, sopesando os fatos e as razões, verifique que a tutela antecipada que favorece o autor cria maiores prejuízos para o réu, a tutela antecipada deve ser indeferida. (2007, p. 65).
As ideais defendidas por Didier Jr., Braga e Oliveira não diferem das de Scarpinella:
Mas essa exigência legal deve ser lida com temperamentos, pois, se levada às últimas conseqüências, pode conduzir à inutilização da antecipação de tutela. Deve ser abrandada, de forma que se preserve o instituto.
Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversível a medida antecipatória – ex.: cirurgia em paciente terminal, despoluição de águas fluviais, dentre outros -, o seu deferimento é essencial, para que se evite um "mal maior" para parte/requerente. Se o seu deferimento é fadado à produção de efeitos irreversíveis para o requerido, o seu indeferimento também implica conseqüências irreversíveis para o requerente. Nesse contexto, existe, pois, o perigo da irreversibilidade decorrente da não-concessão da medida. Não conceder a tutela antecipada para a efetivação do direito à saúde pode, por exemplo, muitas vez, implicar a conseqüência irreversível da morte do demandante (sic.). (2008: p. 629/630).
A discricionariedade dada ao aplicador do direito para decidir pela antecipação da tutela, ainda que com efeitos práticos irreversíveis, em que pese possa aparentar afronta direta ao texto do Código de Processo Civil, encontra fundamento, guarida e incentivo na Constituição Federal, e não apenas em suas regras gerais, mas também, no que ela estabelece como diretrizes básicas do próprio processo civil.
Ao lado de princípios processuais que, obrigatoriamente, devem ser seguidos, tais como o da efetividade processual e o da razoável duração do processo, a Constituição estabelece valores que lhe são caros, como o respeito à vida e à dignidade da pessoa humana, e, como forma de ponderação e equilíbrio entre eles, o princípio da proporcionalidade.
Mais uma vez, da sóbria e objetiva doutrina de Cassio Scapinella:
... Essa "preponderância de valores" deriva da Constituição. É o que a doutrina, usualmente, tem denominado "princípio da "proporcionalidade", que, em termos muito diretos, é muito bem representado pela balança que segura Têmis, a "estátua" da justiça. Pelo tal "princípio da proporcionalidade", é dado ao magistradoponderar as situações de cada um dos litigantes para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve proteger, mesmo que isso signifique colocar em situação de irreversibilidade a outra. É por intermédio desse "princípio" que o magistrado consegue medir os valores dos bens jurídicos postos em conflito e decidir, concretamente, qual deve proteger, qual deve prevalecer, mesmo em detrimento (ou eliminação) do outro. Se o caso é mesmo de preponderância do princípio da efetividade da jurisdição, porque a tutela antecipada é adequada e necessária para tutelar um direito mais evidente que o outro, que assim seja. O sistema autoriza o magistrado à concessão da tutela antecipada, não sendo, nesse caso específico, a irreversibilidade óbice. (2007, p. 67/68).
Portanto, citando, novamente, palavras de Didier Jr., Braga e Oliveira:
Toda vez que forem constatados a verossimilhança do direito e o risco de danos irreparáveis (ou de difícil reparação) resultantes de sua não satisfação imediata, deve-se privilegiar esse direito provável, adiantando essa fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte. Deve-se da primazia à efetividade da tutela com sua antecipação, em prejuízo da segurança jurídica da parte adversária, que deverá suportar sua irreversibilidade e contentar-se, quando possível, com uma reparação pelo equivalente em pecúnia. (2008: p. 630).
Chega-se, assim, à afirmação de que o requisito negativo estabelecido no artigo 273, § 2º, do Código de Processo Civil, verdadeira vedação legal à concessão da tutela antecipada, não é óbice absoluto à sua concessão, e pode ser afastado, em prol de valores qualitativamente diversos e que gozam de diferenciado prestígio no ordenamento jurídico nacional.
5 requisitos ESPECÍFICOS
A presença dos requisitos genéricos, quais sejam, prova inequívoca e verossimilhança das alegações, contudo, não é suficiente para a concessão da tutela antecipada.
Ao lado destes dois requisitos genéricos deve estar presente, ainda, um dos requisitos específicos e alternativos: o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Estando presentes, assim, a prova inequívoca e a verossimilhança, a antecipação da tutela deve se fundamentar, ou no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
5.1 Dano irreparável ou de difícil reparação
Não deveria existir qualquer dúvida acerca do seja "receio de dano irreparável ou de difícil reparação". A locução é bastante clara, de forma que resta dificultoso, mesmo, qualquer tentativa de afloramento de seu conteúdo.
Na busca do que vem a ser o "receio de dano", contudo, a doutrina mais abalizada aproximou este conceito do já conhecido periculum in mora, que dispensa apresentações:
... o "dano irreparável ou de difícil reparação" pode, com perfeição, ser assimilado ao periculum in mora, típico e constante da tutela de urgência.Esse "perigo na demora da prestação jurisdicional" deve ser entendido no sentido de que é fundamental para que o processo realize, em concreto, os valores que lhe são impostos pela Constituição Federal que a tutela jurisdicional seja antecipada (...), isto é, que possa o autor sentir efeitos concretos sobre a situação de lesão ou ameaça a direito que narra perante o juiz antes que seja tarde demais, antes do que, normalmente, não fosse a antecipação da tutela, sentiria. É nesse sentido que o pressuposto deve ser entendido. (Bueno, 2007: p. 42).
Como já exaustivamente exposto, linhas acima, o processo tem por objetivo realizar o direito material, resguardando-o do perecimento e fazendo valer os valores consagrados pelo direito.
A missão da tutela antecipada reside justamente na realização do direito, na exata medida da pressão que a passagem do tempo exerce sobre este mesmo direito.
Assim, uma vez que a passagem do tempo necessário para que o procedimento cheque a seu termo, a sentença transite em julgado e produza seus efeitos, coloque em risco a efetividade do próprio processo e a realização do direito material, calcado em fatos provados inequivocamente e de agasalho jurídico verossímil, deve estar presente a tutela antecipada.
5.2 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu
Voltando, mais uma vez, ao quanto já exposto, cumpre relembrar a afirmação feita linhas atrás de que o tempo sempre foi inimigo do autor que tem razão, e sempre o maior aliado e maior arma do réu que não a tem.
Com a reforma processual e a instituição da possibilidade de que o processo produza efeitos já no início de sua marcha, com a antecipação dos efeitos da tutela, a balança de Têmis já não é mais tão desequilibrada pela passagem do tempo.
Segundo o ordenamento jurídico processual atual, uma vez que o réu abuse de seu direito de defesa ou movimente suas armas unicamente para protelar a decisão judicial final, por exemplo, postulando pela produção de provas infundadas ou desnecessárias, como a oitiva de uma testemunha que resida em Comarca longínqua, quando outras, que residem no local do trâmite da ação podem prestar suas declarações, a tutela pode ser antecipada em benefício do autor.
Conforme a lição de Didier Jr., Braga e Oliveira:
Enfim, o art. 273, II, consagra modalidade de tutela da lealdade e seriedade processual. Assim, mesmo que não haja urgência (em sentido estrito) no deferimento da tutela – isto é, mesmo que se possa aguardar o fim do processo para entregar à parte o bem da vida pleiteado -, quando se observar que a parte está exercendo abusivamente o seu direito de defesa, lançando mão de argumentos e meios protelatórios, no intuito de retardar o andamento do processo, o juiz poderá antecipar a tutela. Trata-se de tutela antecipada que se funda apenas na evidência (probabilidade) do direito alegado. (2008: p.636).
Não é demais reiterar, novamente, que não basta o abuso do direito de defesa ou o propósito protelatório do réu, contudo. Devem estar inarredavelmente presentes, também, a prova inequívoca e a verossimilhança.
Uma vez, portanto, que o autor apresente provas contundentes dos fatos que alega, sendo verossímeis suas alegações, por estarem em consonância com o direito aplicável, somadas tais circunstâncias ao abuso do direito de defesa ou ao manifesto propósito protelatório do réu, a tutela deve ser antecipada, ainda que ausente o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A idéia até aqui exposta é sintetizada, com propriedade, pela doutrina de Marinoni:
... Para que o réu não se beneficie do tempo de demora do processo, a reforma de 1994 instituiu o art. 273, II, que dispõe que a tutela pode ser antecipada quando ficar "caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu". A caracterização do abuso de direito de defesa, no direito brasileiro, deve ser feita a partir da evidência do direito do autor e da fragilidade da resistência do réu. O processo, para ser justo, deve tratar de forma diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autor espere mais do que o necessário para a realização do seu direito. (2009: p. 133).
Já se disse, linhas atrás, que o tempo não deve ser um ônus unicamente suportado pelo autor, e, com muito maior justificativa, pelo autor que, ainda que aparentemente, tem razão.
No processo civil de outrora foi cômodo, ao réu que não tinha razão, sabedor de que ao final seria despojado do bem da vida pretendido pelo autor, empreender suas forças para embaraçar o andamento do processo. Tal falha do sistema processual então vigente foi corrigida com a instituição da possibilidade da antecipação da tutela, não só quando o direito buscado pelo autor sofre risco de dano, mas também quando o réu faz uso de defesa infundada ou manifesta propósito protelatório.
Marinoni, em sua monografia a respeito da tutela antecipada, defende a ideia de que este instituto é técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. De sua lição extrai-se o seguinte parágrafo:
Por isso, o sistema processual civil, para atender ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo do processo e de inibir as defesas abusivas, que são consideradas, por alguns, até mesmo direito do réu que não tem razão. Ora, a defesa é direito nos limites em que é exercida de forma racional e justa ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor.É necessário deixar claro que a técnica antecipatória nada mais é que uma técnica de distribuição dos ônus do tempo do processo. (2009, p. 272).
A doutrina de Cássio Scarpinella Bueno não é diferente. Prega ele que, presentes os requisitos do caput do artigo 273 do CPC, conjugados com o abuso do direito de defesa ou com o propósito protelatório do réu, a tutela deve ser antecipada. Acrescenta o estudioso do processo civil, à ideia até aqui exposta, contudo, a afirmação de que as previsões do artigo 17 do Código de Processo Civil, que trata da litigância de má-fé, são um porto seguro para que se busque referências acerca do que seja abuso do direito de defesa ou propósito protelatório. Vejamos:
Qualquer comportamento que possa ser entendido como abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu deve conduzir o magistrado, desde que presentes os pressupostos do caput do art. 273, à antecipação da tutela fundamentada no inciso II. O art. 17, ao cuidar dos atos de litigância de má-fé, é um bom referencial de comportamentos que devem ser levados em conta para fins de antecipação da tutela com base nesse dispositivo de lei, sem prejuízo de que outras situações, que não estejam lá previstas, levem à mesma conseqüência. (2007: p. 45).
Sem dúvida, porém, que apenas a análise de cada caso concreto poderá revelar em quais hipóteses o réu abusa do direito de defesa ou busca impedir o bom andamento do processo.
É bem verdade que existem casos em que o abuso do direito de defesa ou o propósito de protelação são evidentes. Bastante comum, no dia a dia forense, que partes retirem os autos da serventia e com eles permaneçam por meses, apenas restituindo-os após intimação com a advertência de que os autos serão buscados e apreendidos.
Em outras hipóteses, porém, o abuso do direito de defesa é velado, e o propósito protelatório não é assim tão manifesto. Cumpre, portanto, tanto ao autor quanto ao magistrado, a fiscalização da maneira pela qual o réu exerce seu direito de defesa e conduz os atos processuais. O que se exige do réu é o mesmo que se exige de todos os demais atores envolvidos com o processo, a boa-fé.
5.3 Incontrovérsia
Doutrinadores de peso, entre eles Cássio Scarpinella Bueno, não consideram a previsão do parágrafo 6º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, verdadeira hipótese de tutela antecipada. Este defende a ideia de que a hipótese mais se aproxima de um julgamento parcial antecipado da lide. Segundo Scarpinella:
... A grande verdade, no entanto, é que o novo dispositivo acabou deixando uma grande margem de dúvidas a respeito de sua interpretação, porque não é claro se ele realmente trata de mais um "tipo" de tutela antecipada, ao lado das duas situações descritas nos incisos I ("tutela antecipada de urgência" é um nome que bem descreve o fenômeno) e II do art. 273 ("tutela antecipada punitiva" é um bom nome para a figura) ou se, diferentemente, o parágrafo trata de uma figura próxima à antecipação da tutela, mas que com ela não se confunde, algo mais próximo daquilo que o CPC chama de julgamento antecipado da lide e que, pela lógica do próprio § 6º, bem pode ser chamado de "tutela antecipada para julgamento antecipado parcial da lide", ou, o que é o mesmo escrito ao contrário, "julgamento antecipadoparcial da lide com efeitos imediatos". (2007: p. 52).
Nas poucas linhas deste trabalho, porém, não cabe adentrar a esta discussão. Considerando que o parágrafo 6º integra o artigo 273, serão tecidas algumas breves considerações a seu respeito, sem se indagar sua real natureza, se antecipação de tutela ou se julgamento antecipado parcial da lide. Basta aqui dizer que: "...Uma fruta já madura não precisa esperar o amadurecimento de uma outra, ainda verde, para ser colhida" (Didier Jr., Braga e Oliveira, 2008: p. 659), seja em sentença, seja em decisão interlocutória que antecipe a tutela.
O texto legal estabelece que: "A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso".
Pois bem. Conclusão outra não pode haver senão a de que, quando o Código fala em pedidos incontroversos, pretende fazer referência à incontrovérsia dos fatos sobre os quais se funda a pretensão do autor. Isso porque, uma vez que o réu concorde com o pedido em si, tornando-o incontroverso, não é caso de antecipação da tutela, mas, sim, de julgamento do mérito, com fundamento no artigo 269, II, do mesmo Código de Processo Civil.
A tutela será antecipada, portanto, com fundamento no parágrafo 6º, do artigo 273, quando forem os fatos incontroversos, seja em virtude da não apresentação da contestação, sejam em razão da não impugnação destes mesmos fatos, em que se fundam o pedido.
Este raciocínio é complementado pelas palavras de Marinoni e Arenhart, aqui repetidas:
Não é devido processo legal aquele que, tendo que prosseguir para a elucidação de parte do litígio, não possui técnica capaz de viabilizar a imediata realização da parcela do direito que está pronta para definição. Ora, se o jurisdicionado tem direito ao processo justo, ele não pode esperar para ver definido um direito que está pronto para julgamento.Se o autor é estimulado, em nome da economia processual, a cumular pedidos, não é possível que ele seja obrigado a esperar o tempo para a elucidação de todos os pedidos para ter imediatamente tutelado aquele que está evidenciado (ou é incontroverso). (2010: p. 235).
Pode ocorrer, contudo, que mesmo não contradizendo os fatos narrados pelo autor, o réu lhes oponha fato diverso, impeditivos ou modificativos do direito do autor, e que dependam de produção probatória.
Uma vez, assim, que os fatos constitutivos do direito do autor são incontroversos, e que os fatos modificativos ou extintivos deste mesmo direito, alegados pelo réu, dependem de produção de prova, a tutela pode ser antecipada. É o que prega a doutrina:
Na hipótese em que, diante da defesa de mérito indireta, o fato constitutivo resta incontroverso, surge o germe justificador da antecipação da tutela. Mas, essa técnica antecipatória, apesar de se basear na incontrovérsia do fato constitutivo, obviamente requer que a defesa de mérito indireta exija prova e, por conseqüência, tempo para a sua produção. É exatamente esse tempo, necessário para o réu produzir prova, que não deve pesar sobre o autor. Ou seja, a tutela antecipatória apenas tem sentido quando a defesa indireta não admite julgamento antecipado. Isto porque a antecipação é justificada pelo tempo que o réu vai utilizar para permitir um juízo de cognição exauriente. (Marinoni, 2009: p. 277/278).
É importante ressaltar, porém, que nem todos os casos de incontrovérsia dos fatos constitutivos do direito do autor autorizam a antecipação da tutela. Isto porque, ainda que o réu não negue tais fatos, sua defesa, baseada na oposição de outros fatos, mesmo que dependentes de produção posterior de prova, pode aparentar procedência. Se a defesa do réu, portanto, é verossímil, a tutela não deve ser antecipada.
Em síntese, é o que diz a doutrina:
Para a tutela antecipatória, entretanto, não basta que os fatos constitutivos não tenham sido contestados e uma defesa de mérito indireta que peça a produção de prova. Exige-se, ainda, que a defesa seja reconhecida como infundada. Vale dizer: a probabilidade do insucesso da defesa indireta é elemento que não pode ser desconsiderado para a tutela antecipatória. (Marinoni, 2009: p. 278).
Ocorre que o parágrafo 6º acaba não fugindo às regras gerais estabelecidas no caput do artigo 273, e a verossimilhança deve ser o critério para a antecipação da tutela. Se a verossimilhança estiver com o autor, a tutela deve ser antecipada, se estiver com o réu, não.
CONCLUSÃO
Chega-se, assim, à conclusão de que tem consciência a doutrina, e, com ela, os operadores do direito, de que, não raras vezes e, quiçá, via de regra, a antecipação da tutela é a única possibilidade de que o processo cumpra seu papel, papel este dado a ele pela Constituição da República, e realize o direito material, em tempo de ser ele útil ao seu titular.
Todos têm consciência de que o processo é lento, e de que um processo que se arrasta por anos, sem a produção de qualquer resultado, além de não realizar os valores estatuídos pela Constituição e de não atender a seus próprios princípios, abala a crença dos jurisdicionados na eficácia do Poder Judiciário, ferindo, mesmo, os alicerces da democracia.
A tutela antecipada é a melhor ferramenta para que se chegue a um processo efetivo, célere, e até mesmo justo.
Indo o autor a juízo, apresentando provas robustas dos fatos constitutivos de seu direito e alegações verossímeis, e uma vez que seu direito corre risco de ser lesionado pela passagem do tempo de que o processo, ordinariamente, necessita, ou que o réu abuse de seu direito de defesa ou movimente suas armas com o intuito único de retardar a marcha processual, ou, ainda, em sendo os fatos incontroversos e a defesa do réu, aparentemente, infundada, nada mais razoável que o processo produza seus frutos desde logo, que seja útil desde logo e realize o direito que deve realizar, desde logo.
Impensável seria o processo civil moderno, sem a antecipação da tutela. A dinâmica das relações sociais não mais autoriza a exigência de que se aguarde anos, por vezes décadas, a fim de o processo chegue a seu fim, para, somente após, produzir resultado prático.
REFERÊNCIAS
BRASIL. lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 17 jan.1973
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DINAMARCO, Cândido Rangel. (2009), Instituições de Direito Processual Civil. 6ª ed., São Paulo, Malheiros
Marinoni, Luiz Guilherme. (2009), Antecipação da Tutela. 11ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais
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MEDINA, José Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (2011), Processo Civil Moderno, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais
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