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sábado, 21 de março de 2015

“HISTÓRIA” DA INIMPUTABILIDADE CRIMINAL DO DOENTE MENTAL: FOUCAULT E A GENEALOGIA DA LOUCURA




CARVALHO, P. B. M. 

Graduada em Direito (PUCPR)
Graduanda em Psicologia (UFPR)

Ele desabotoou o sobretudo e soltou o machado do laço, mas ainda não o tirou por inteiro, ficando apenas a segurá-lo com a mão direita por cima da roupa. Os braços estavam terrivelmente fracos; ele mesmo os sentia a cada instante cada vez mais entorpecidos e duros. Temia soltar e deixar cair o machado... num repente foi como se a cabeça começasse a rodar... (DOSTOIÉVSKI, F. Crime e castigo. p.91)
 
RESUMO – Um dos limites à imputação criminal é a declaração de doença mental do infrator. Esse é, por assim dizer, o domínio em que tanto advogados e juízes quanto médicos (psiquiatras) e psicólogos possuem um papel central, na medida em que se trata de impor ao infrator (i) a aplicação de uma pena restritiva de direitos e mesmo, se for o caso, da liberdade ou (ii) o tratamento de uma doença; dito resumidamente, da declaração de que é o infrator portador de doença mental, ele não estará sujeito ao tratamento penal, mas aos cuidados médicos. O limite estabelecido pela “doença mental” prescreve, portanto, que, quando da sua incidência, há inimputabilidade. A partir da análise realizada por Michel Foucault, entende-se como e por que o conceito de “doença mental” possibilitou a delimitação, a diferenciação, até mesmo o aparecimento da loucura e do crime. Pretende-se mostrar, então, (i) a emergência do saber psiquiátrico no processo penal; (ii) as práticas de cura médico-psiquiátricas do século XIX que funcionaram no interior do Asilo e que produzem como “contrapoder” a histeria; (iii) que da histeria provém a psicanálise, experiência de suspensão do estabelecimento de saber desde a prática clínica de Freud e (iv) que a psicanálise, quando chamada a comparecer diante do juízo de imputabilidade criminal, implica a inversão do problema da responsabilidade e da capacidade de escolha do acusado frente ao seu ato.
Palavras-chave: Loucura. Crime. Doença mental. Exames psiquiátricos. Foucault. Ética da psicanálise.
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1. Introdução
Um dos limites à imputação criminal é a declaração de doença mental do infrator . Esse é, por assim dizer, o domínio em que tanto advogados e juízes quanto médicos (psiquiatras) e psicólogos possuem um papel central, na medida em que se trata de impor ao infrator (i) a aplicação de uma pena restritiva de direitos e mesmo, se for o caso, da liberdade ou (ii) o tratamento de uma doença; dito resumidamente, da declaração de que é o infrator portador de doença mental, ele não estará sujeito ao tratamento penal, mas aos cuidados médicos. O limite estabelecido pela “doença mental” prescreve, portanto, que, quando da sua incidência, há inimputabilidade.
A partir da análise realizada por Michel Foucault, entende-se como e por que o conceito de “doença mental” possibilitou a delimitação, a diferenciação, até mesmo o aparecimento da loucura e do crime . Isso por meio da abordagem das condições que possibilitaram ao saber médico, na modernidade, constituir a loucura como doença, fato que se tornou patente quando do surgimento do Asilo e da prisão; isso, em descontinuidade com a Idade Clássica, período em que a loucura e o crime eram (juridicamente) indiferenciados e confinados em uma mesma instituição social - o Hospital Geral.
Em História da loucura, Foucault localizou três experiências ou percepções diferentes da loucura , correspondentes aos períodos da “Renascença”, da “Idade Clássica” e da “Época Moderna”    .
Dos três períodos – Renascença, Idade Clássica e Época Moderna –, foi a partir do período cronologicamente mais recente que o saber médico iniciou seu contato com a loucura, a qual ganhará status de alteração (no desenvolvimento das faculdades humanas) em oposição ao “não-ser” que representou durante a Idade Clássica.
A entrada do médico nesse meio, faz com que a loucura seja tomada como objeto privilegiado de sua intervenção. Do Hospital Geral, “instituição própria da Idade Clássica” , local do trabalho e da correção , o louco será encaminhado ao Asilo.
O Asilo, como instituição destinada ao tratamento da loucura, pertence ao período da Época Moderna, guardando nítidas diferenças em relação ao Hospital Geral - instituição típica da Idade Clássica. Dentro do Asilo, a psiquiatria, saber médico-científico ainda incipiente, “objetiva”, culpabiliza e forja técnicas para o “tratamento” da loucura.
No Asilo o médico psiquiatra subroga-se a função de curar o doente mental. Efeito de cura que se estabelece, na psiquiatria do início do século XIX, em um campo de batalha  entre os corpos do médico e do doente, através da instauração de uma desproporção de forças (em que a do médico será sempre preponderante) e da intensificação da realidade sobre o delírio, via a imposição da vontade e do saber do médico.
Na primeira metade do século XIX, a psquiatria que acabara de libertar os loucos do “grande enclausuramento” e de estabelecer o Asilo como o local de cura dos doentes mentais, estende seu interesse de intervenção aos tribunais, especificamente, aos crimes em cujos atos houvesse ausência de interesse , cujo ato fosse um ato “sem razão”, para, então, passar ao ato instintivo .
Tratar-se-á (cap. 1), pois, da emergência de um saber, o saber psiquiátrico, no processo penal, uma vez que o psiquiatra passa a ser convocado perante o tribunal, na função de perito médico a fim de oferecer parecer técnico-científico sobre a incidência ou não da doença mental.
O exame psiquiátrico em matéria penal terá o direito de identificar, dentre os que cometeram crime, aqueles sobre os quais deverá incidir a terapêutica médica, a despeito do aparelho punitivo penal. Sobre o agente da infração criminal diagnosticado como doente mental, destinado ao Asilo ao invés de à Prisão, incidirão as técnicas psiquiátricas de cura.
Examinar-se-ão (cap. 2) as práticas de cura médico-psiquiátricas do século XIX que funcionaram no interior do Asilo, as quais, para cumprir sua finalidade terapêutica, reproduzem na relação médico-doente a realidade exterior ao Asilo. Dessa relação de imposição da realidade ao doente, em que a questão da verdade não era colocada, uma vez que a psiquiatria dotara-se do estatuto de cientificidade, resulta a histeria.
Nesses termos, a histeria foi reação às práticas psiquiátricas, foi, propriamente, “o movimento da antipsiquiatria”, o que impôs o problema da verdade à psiquiatria, via a simulação: a histeria é a loucura que simula a loucura, é a cilada armada pelos loucos à psiquiatria do século XIX.
Ver-se-á (cap. 3) que a partir da histeria provém a psicanálise, experiência de suspensão do estabelecimento do saber desde a prática clínica de Freud, por ele ter decidido apostar na verdade do sintoma da histérica. A partir dessa aposta, a psicanálise inclui o que fora “o fracasso da psiquiatria”, instituindo em sua prática o manejo daquilo que é incurável.
A posição de Freud diante das histéricas funda a psicanálise enquanto ética que sustenta a responsabilidade do sujeito em fazer-se sujeito a partir de seu sintoma, de seu ato.
Tal posição quando chamada a comparecer diante do juízo de imputabilidade criminal (cap. 4), implica a inversão do problema da responsabilidade e da capacidade de escolha do acusado frente ao seu ato, na medida em que (a prática da psicanálise) consiste em sustentar que a própria doença, o próprio sintoma, o próprio ato a respeito do qual o sujeito é incapaz de determinar-se de maneira diversa, constitua material e motivo de trabalho do sujeito, na medida em que se fará sujeito, justamente, da sua capacidade de advir de ou a partir de seu ato.
2. Imputabilidade criminal e doença mental: os exames psiquiátricos em matéria penal.
2.1. Discursos que matam e que fazem rir 
Na primeira aula do curso Os anormais, Foucault aponta três propriedades do gênero de discursos representado pelos exames psiquiátricos em matéria penal: (i) o poder de determinar a liberdade, no limite, a morte de um homem – “um poder de vida e de morte” ; (ii) tal poder, proveniente da instituição judiciária e, também, “do fato de (tais discursos) funcionarem, perante a instituição judiciária, como discursos de verdade, discursos de verdade porque discursos com estatuto científico, ou como discursos formulados, e formulados exclusivamente por pessoas qualificadas, no interior de uma instituição científica”  ; e (iii) os exames psiquiátricos em matéria penal fazem rir – “Esses discursos cotidianos de verdade que matam e que fazem rir estão presentes no próprio âmago da nossa instituição judiciária.”
 A esses discursos, Foucault confere a qualidade de serem “grotescos”, do “ubuesco”  , é o discurso de Ubu, categoria a que ele delimita como “o fato, para um discurso ou para um indivíduo, de deter por estatuto efeitos de poder de que sua qualidade intrínseca deveria privá-los”  . O grotesco representa uma engrenagem do poder (segundo Foucault, não é uma falha ou “um acidente na história do poder”, mas engrenagem própria do funcionamento do poder)  , do poder político que atribui “a possibilidade de transmitir seus efeitos, e muito mais que isso, de encontrar a origem dos seus efeitos num canto que é manifestamente, explicitamente, voluntariamente desqualificado pelo odioso, pelo infame ou pelo ridículo.” 
No ponto representado pelos exames médicos em matéria penal, Foucault ressalta que a instituição médica, a instituição médico-científica, está qualificada para enunciar a verdade , de onde surtirem seus efeitos em âmbito judiciário, exames esses que, porém, são alheios às regras de formação de um discurso científico.
A essa espécie de discurso, Foucault detecta três “funções”  : (i) “dobrar o delito com a criminalidade” , (ii) “estabelecer os antecedentes de certa forma infraliminares de penalidade”  e (iii) “a constituição de um médico que será ao mesmo tempo um médico-juiz.”
Nesses exames faz-se o uso de expressões como “personalidade pouco estruturada”, “imaturidade psicológica”, “má apreciação do real”, as quais, na análise de Foucault, ocupam-se menos do delito, com o fato delituoso, e mais em constituir “um duplo psicológico-ético do delito”  , certo “dobramento”  , o que tem por função (i) fornecer elementos para a atuação do poder judiciário na aplicação de técnicas de “transformação dos indivíduos” para além da punição do ato delitivo e de sua “prevenção”.
Que o exame psiquiátrico constitua um suporte de conhecimento igual a zero é verdade, mas não tem importância. O essencial do seu papel é legitimar, na forma do conhecimento científico, a extensão do poder de punir a outra coisa que não a infração. O essencial é que ele permite situar a ação punitiva do poder judiciário num corpus geral de técnicas bem pensadas de transformação dos indivíduos.

Ao reconstruir os antecedentes parapatológicos e infralegais  do ato delitivo que exprimiriam não uma doença, mas um defeito moral, (ii) estabelece-se a semelhança, a pertinência, entre a vida do acusado, sua vida pregressa e seu ato. Nisso, os exames de que se trata fariam não responder ao artigo 64 da lei de 1810 (francesa)  , o qual levanta a questão da responsabilidade do sujeito por seu ato e, mais, fariam surgir nos autos “uma personalidade juridicamente indiscernível a que a justiça é, por conseguinte, obrigada a rejeitar de sua alçada.”   Assim, não há que se falar em sujeito jurídico dotado de responsabilidade - “o sujeito fica sendo responsável por tudo e responsável por nada”  -, mas em “um sujeito delinqüente que será objeto de uma tecnologia específica.”   Logo, “destituição do sujeito” e sua consequente objetivação.
A mesma descrição dos defeitos morais do acusado em perícia médico-legal terá como efeito (iii) “a constituição de um médico que será ao mesmo tempo um médico-juiz”  . Ao ter por função, nesse âmbito, demonstrar a criminalidade possível ou eventual por “descrever seu caráter de delinqüente, descrever o fundo das condutas criminosas ou paracriminosas que ele vem trazendo consigo desde a infância, é evidentemente contribuir para fazê-lo passar da condição de réu ao estatuto de condenado.”   Tendo o médico assumido a função de juiz, o juiz, quem pronuncia, efetivamente, o julgamento, sentenciará, a despeito de uma punição, um tratamento: a cura:
O psiquiatra se torna efetivamente um juiz; ele instrui efetivamente o processo, e não no nível da responsabilidade jurídica dos indivíduos, mas no de sua culpa real. E, inversamente, o juiz vai se desdobrar diante do médico. Porque, a partir do momento em que ele vai efetivamente pronunciar seu julgamento, isto é, sua decisão de punição, não tanto relativa ao sujeito jurídico de uma infração definida como tal pela lei, mas relativa a esse indivíduo que é portador de todos esses traços de caráter assim definidos, a partir do momento em que vai lidar com esse duplo ético-moral do sujeito jurídico, o juiz, ao punir, não punirá a infração. Ele poderá permitir-se o luxo, a elegância ou a desculpa, como vocês preferirem, de impor a um indivíduo uma série de medidas corretivas, de medidas de readaptação, de medidas de reinserção. O duro ofício de punir vê-se assim alterado para o belo ofício de curar. É a essa alteração que serve, entre outras coisas, o exame psiquiátrico.
O exame médico em matéria penal irá, no decorrer da atribuição de tais funções ou no decorrer da reivindicação de tais funções, distanciar-se do ato, propriamente, médico, na medida em que a psiquiatria vai se constituindo enquanto especialidade médica.
Portanto, movimento de especialização da medicina, visível, por exemplo, no “choque” de três exames médicos no caso Pierre Rivièrre (1835)  , em que a psiquiatria, já mais avançada nos grandes centros (em Paris, na Salpêtrière), reclama seu espaço de incidência no processo.
As condições de possibilidade do “avanço” conceitual e institucional de que dispunha essa “balbuciante”   psiquiatria (em Paris) são, por exemplo, demonstradas por Foucault no caso Henriette Cornier (1826), quando, para fins de constituir-se enquanto técnica de controle social, a psiquiatria patologiza o perigo social, torna doença o desvio moral, ou seja, a psiquiatria, desde sua fundação, não é uma especialidade médica, mas torna-se uma, a fim de poder atuar nos termos de uma higiene pública. Tal fim foi o motivo de a psiquiatria ter se voltado, desde o início, à “psiquiatria penal”.
Além do ou juntamente ao movimento de desvinculação dos exames médico-legais em relação ao saber médico em geral, mais especificamente, da formação da psiquiatria penal, como especialidade médica , Foucault atribuiu tal movimentação, também, às leis e às modificações por elas estabelecidas quanto aos exames médico-legais.
Foucault se refere (i) ao artigo 64 do Código Penal de 1810, que pretendia saber da demência no momento do ato delituoso, consequentemente, da responsabilidade jurídica do infrator; (ii) à circular Chaumié de 1905, quando se entra “num domínio que é o da anomalia mental, numa relação não definida com a infração” , ou seja, não se trata de “definir a responsabilidade jurídica de um sujeito criminoso, mas de constatar se existem, nele, anomalias mentais que podem ser relacionadas com a infração em questão.”  e (iii) a outra circular dos anos 50, a partir da qual pergunta-se sobre o perigo e a cura e funciona como mecanismo de uma técnica de normalização:
Em outras palavras, a sanção penal deverá ter doravante por objeto, não um sujeito de direito tido como responsável, mas um elemento correlativo de uma técnica que consiste em pôr de lado os indivíduos perigosos, em cuidar dos que são sensíveis à sanção penal, para curá-los ou readaptá-los. Em outras palavras, é uma técnica de normalização que doravante terá de se ocupar do indivíduo juridicamente responsável pelo elemento correlativo de uma técnica de normalização, foi essa transformação que o exame psiquiátrico, entre vários outros procedimentos, conseguiu constituir.
Foucault iniciou seu curso Os anormais, a partir desses exames médico-legais, pois gostaria de “fazer a arqueologia”   da emergência de um poder em tais exames. Sua hipótese é a de que nesse ponto em que se encontram o saber médico e o poder judiciário, não estariam presentes, efetivamente, o médico ou o judiciário, mas a normalização - técnicas e poder de normalização-, normalização essa, caracterizada por Foucault, como forma de funcionamento do poder típica da sociedade moderna, a qual se apóia, dentre outros, nesse ponto (saber médico e poder judiciário), uma vez que sua maneira de se estabelecer é nesse jogo, nesse entre diferentes instituições, jamais numa só instituição.
3. O poder psiquiátrico: imposição de realidade à loucura
3.1. As práticas de cura: clássica e disciplinar
Na aula de 12 de dezembro de 1973 do curso O poder psiquiátrico, Foucault ocupa-se em demonstrar como as práticas asilares, entre os anos 1820-1830, a fim de justificarem o efeito disciplinar, normativo, “isomorfo em relação aos outros sistemas disciplinares que são a escola, o quartel, a oficina, etc.”  , atribuíram-se um efeito terapêutico. Para tanto, Foucault identifica duas espécies de cura: (i) primeiro, aquela operada pelo “psiquiatra ‘como mestre ambíguo’ da realidade e da verdade nas práticas protopsiquiátricas”  e (ii) segundo, aquela em que o psiquiatra funciona como “agente de intensificação” da realidade .
Durante a Época Clássica - entre os séculos XVII-XVIII e início do XIX -, funcionava nos Asilos certo mecanismo que Foucault denomina “cura clássica”. Neste período, o núcleo da loucura é o delírio, o erro, a falsa crença, a ilusão , e o médico (Pinel e Mason Cox, por exemplo) é aquele que “manipula a realidade fazendo-a usar uma máscara; torna essa realidade um pouco menos real”  .
O médico é o senhor da realidade, “o agente de um poder de irrealização da realidade”  , é aquele que, fraudulentamente, introduz a realidade no delírio  e faz isso porque, “no momento em que o delírio tiver um conteúdo real na realidade”, que for demonstrado, verificado ficticiamente na realidade , será passível de aceitar uma intervenção médica . A “cura clássica” funciona, portanto, neste “jogo da verdade”  entre o médico e o louco.
No início do século XIX, Foucault aponta para uma ruptura nessa prática de cura, para a emergência da prática disciplinar , quando o louco será experimentado como aquele que “pensa que é rei”, quando “toda loucura é uma espécie de crença arraigada no fato de ser o rei do mundo.”   A batalha se travará, então, entre as forças do psiquiatra e do louco, numa espécie de “ortopedia moral” de destituição da coroa.
Se, no caso de Pinel e Mason Cox, no cerne da cura, na relação entre médico e louco se põe, diretamente, a questão da verdade, a psiquiatria do século XIX, “em vez de fazer o problema da verdade irromper no choque entre médico e doente, o poder psiquiátrico coloca a questão da verdade somente no interior dele próprio.”  A verdade não estará mais em jogo, mas pressuposta por um saber que se constituiu como ciência médica e clínica - o poder psiquiátrico :
Ou seja, em vez de estar em jogo na cura, o problema da verdade foi resolvido de uma vez por todas pela prática psiquiátrica, a partir do momento em que ela se deu como estatuto ser uma prática médica e como fundamento ser uma aplicação de uma ciência psiquiátrica.
A psiquiatria, por isso, para constituir-se como ciência, como detentora da verdade, e, consequentemente, do direito de exercer o sobrepoder da realidade sobre a loucura, faz uso de dois discursos, ainda que só em teoria, visto que, em suas práticas, tais discursos não eram levados em conta: (i) o da nosologia médica, que insere a loucura no quadro das doenças e o da (ii) etiologia anatomopatológica, a qual localiza a causa da loucura em fatores biológicos, no organismo.
Para Foucault, essa constituição da psiquiatria por meio dos discursos de verdade , o nosológico e o etilógico, “é o que um psiquiatra da época chamava de ‘os direitos imprescritíveis da razão sobre a loucura’, que eram para ele os fundamentos da intervenção psiquiátrica.”   Se, entre a prática psiquiátrica e os discursos de verdade havia certa “não articulação”, certa “defasagem”, isso se deve à função que a ela cabia de “incremento do poder do real (...), e que deve, de certo modo, desestabilizar uma verdade considerada já adquirida.” 
3.2.O movimento da antipsiquiatria: os simuladores põem a questão da verdade em jogo na relação entre o louco e o psiquiatra.
O problema da simulação foi “a cruz da psiquiatria do século XIX”  , já que, na prática psiquiátrica, a questão da verdade não era colocada, dado o esforço do poder psiquiátrico em dotar-se de cientificidadade para se constituir como prática social legítima à imposição da realidade ao louco. Afinal, seu poder proveio da detenção dessa verdade.
O fato de a questão da verdade não ter sido posta pela ciência psiquiátrica em sua prática, não foi impeditivo de sua aparição : foram os loucos que a colocaram, sob certa forma de simulação especificada por Foucault:
(...) a simulação que foi problema histórico da psiquiatria no século XIX é a simulação interna à loucura, isto é, essa simulação que a loucura exerce em relação a si mesma, a maneira como a loucura simula a loucura, a maneira como a histeria simula a histeria, a maneira como um sintoma verdadeiro é uma certa maneira de mentir, a maneira como um falso sintoma é uma maneira de estar verdadeiramente doente.
A psiquiatria do século XIX encontrará um problema insolúvel, o limite, e, finalmente, o fracasso a partir do “jogo da verdade” que a loucura propõe a ela. A loucura que simula loucura é a instalação da mentira no meio de seus sintomas, é a cilada pela qual o louco coloca a questão da verdade ao psiquiatra.
Ao se referir ao problema da simulação, Foucault não se refere ao problema teórico da simulação, “mas desse processo pelo qual os loucos efetivamente responderam, a esse poder psiquiátrico que se recusava a colocar a questão da verdade, com a questão da mentira. A mentira da simulação, a loucura simulando a loucura, foi este o antipoder dos loucos em face do poder psiquiátrico.”   Foucault, então, não encara a simulação, a histeria, como uma doença, como um fenômeno patológico, mas como um fenômeno de luta, “processo pelo qual os enfermos tentavam escapar do poder psiquiátrico.”   Nessa perspectiva, a histeria não é considerada uma “barreira científica”, “um problema epistemológico ou a barreira de um saber, mas o verso militante do poder psiquiátrico, se admitirmos que a simulação foi a maneira insidiosa para os loucos de colocar à força a questão da verdade a um poder psiquiátrico que não queria lhes impor mais que a realidade”.
4.As histéricas: uma herança da psiquiatria à psicanálise
Considerando a histeria como reação à atividade da psiquiatria e tendo a psicanálise se constituído a partir e graças à histeria, às histéricas, apresentar-se-á a psicanálise como um dos “desdobramentos” da psiquiatria. Assim, daquilo que restou da psiquiatria, daquilo que permaneceu irredutível à constituição do saber psiquiátrico provirá a psicanálise.
O resto, o resíduo, é, para Foucault, próprio do exercício do poder disciplinar, o qual, diferentemente do exercício de poder soberano, não comporta a coexistência de diferentes sistemas de poder.  O doente mental será aí, resíduo – “(...) ele é sem dúvida nenhuma o resíduo de todas as disciplinas, aquele que é inassimilável a todas as disciplinas escolares, militares, policias, etc., que podem ser encontradas numa sociedade.”   Resíduo sobre o qual irá funcionar o poder psiquiátrico e desta relação, novamente, resíduo, fracasso – os histéricos.
Freud tomará as histéricas em sua prática clínica (médica) e o que caracterizará a inauguração da psicanálise em sua prática será, justamente, a inclusão do fracasso.
Em A psicoterapia da histeria (1905), Freud depara-se com dificuldades que o método da hipnose e o catártico apresentavam à sua clínica da histeria. Há pacientes não hipnotizáveis e há aqueles que resistem a falar diante da imposição da catarse. Tal problema técnico, no entanto, não será tomado por Freud nos termos de uma falha do método ou do médico (que aplica o método), não fará com que Freud, então, empenhe-se em formular outro método que fosse eficaz em curar a histérica.
O fracasso da técnica, aquilo que se apresenta como obstáculo, como limite, do método será tomado por Freud como algo que diz respeito à própria constituição histérica e ao incurável da psicanálise: a resistência imposta pelo paciente à técnica será tomada pelo analista como atualização da condição do sujeito, atualização da divisão do sujeito.
Disso decorre ter Freud estabelecido como regra fundamental da psicanálise, da prática da psicanálise: ao paciente, a associação livre, e, ao analista, a atenção flutuante.
A posição de Freud que marca a emergência da psicanálise não é a de superação dos obstáculos ou de supressão dos fracassos que se lhe apresentavam na clínica da histeria, mas de descoberta de limites que se impunham a e na sua prática . Assim, o fracasso residual do limite da psiquiatria, no ato de Freud que inclui o resíduo em sua prática clínica, fundará a experiência do limite, que é a inauguração da psicanálise.
Nisso, a realidade de que trata a clínica de Freud é a realidade psíquica, cuja realidade é a fantasia.
A psicanálise será, então, enquanto implicação do resíduo, da histeria, sintoma da modernidade, na verdade, sustentação do sintoma, na medida em que reconhece no sintoma a verdade do sujeito que o produz. Logo, o objetivo de uma análise não é terapêutico, no sentido de um tratamento que tem por finalidade a cura, uma vez que trata do incurável, daquilo que constitui a histérica, mas não somente a histérica, pois Freud estende suas conclusões a respeito da constituição psíquica das histéricas aos “sãos” – “Seja-me lícito referir neste ponto o que de mais importante pudemos conseguir pelo estudo psicanalítico dos nervosos, e vem a ser que as neuroses não têm um conteúdo psíquico que, como privilégio deles, não se possa encontrar nos sãos.”  
O sintoma, segundo a aposta de Freud, é um ato da histérica no qual ela se implica; é próprio da decisão, da suposição, de Freud tomá-lo como tal, ou seja, tal decisão, se olhada bem de perto, implica, na verdade, mais Freud do que a própria histérica, mais a posição que Freud assume em sua prática, em seu esforço em teorizar a psicanálise . Na medida em que aposta no ato da histérica, há da parte de Freud o esforço em suspender o saber que impõe verdade.
Desde então, analista é aquele que busca “ser Freud”  , que busca ocupar a posição de Freud, posição de enunciação, já que não há qualquer saber previamente estabelecido que sirva de referencial à sua prática; logo, posição de reivindicação da psicanálise , jamais pressuposta, mas construída nessa relação com o incurável.
5.Sobre o uso da psicanálise perante o juízo de imputabilidade criminal
O sujeito que deixa falar a psicanálise é aquele que advém do e no seu ato, daquele ato sobre o qual ele não teve qualquer possibilidade de escolha. Ponto em que o sujeito é sujeito, quando e a partir daquela sua ação que se apresenta a ele como uma imposição a seu comportamento, como um imperativo diante do qual ele é incapaz de determinar-se de acordo com qualquer lei ou de escolher diante do cometimento ou não do ato, seja ele ilícito ou não.
A questão moral – “como devo agir?” – é o “pão de cada dia” da psicanálise, apresentada ao analista na demanda do paciente que se encontra diante do impasse frente àquilo que lhe foge do controle, que a ele se impõe: é imperativo de ação.
A posição da psicanálise diante desse sujeito apresenta-se nos termos de uma ética, a qual aposta que já em seu ato há um julgamento, julgamento de seu desejo, sendo sua responsabilidade a de fazer-se sujeito a partir de seu ato, responsabilidade de julgar, retroativamente ao ato – julgamento implicado sobre sua ação:
A ética consiste essencialmente num julgamento sobre nossa ação, mas esta definição só tem alcance se a ação implicada comportar também, ou se supusermos que ela comporte, um julgamento, mesmo que implícito. A presença do julgamento dos dois lados é essencial à estrutura. 
Lacan, então, faz-nos deparar com dois momentos de julgamento, (i) aquele julgamento implicado na ação e (ii) aquele sobre a ação, retroativo ao ato; os quais, corresponderiam, respectivamente, à moral e à ética. Principalmente a partir dos atos, por assim dizer, “imotivados”- os sonhos, os atos falhos, os chistes -, constitui-se a ética da psicanálise, certa postura ética da psicanálise, a qual se empenha em sustentar que tais atos constituam material e motivo de trabalho do sujeito, na medida em que (iii) se fará sujeito, justamente, da sua capacidade de advir de ou a partir de seu ato; ou seja, agora, em um terceiro momento.
Ao exigir um julgamento, “mesmo que implícito” e ainda que suposto, implicado na ação objeto de julgamento, há de se ressalvar que se está diante da ação enquanto não opção, enquanto não escolha, à qual se dará o estatuto de “portadora do desejo” que aparece como “estranho” ao Ego; ação portadora, portanto, do julgamento do desejo.
Nesse sentido, agir conforme o desejo não é, propriamente, uma opção, mas uma imposição do desejo ao agente da ação; a opção que se lhe apresenta, por sua vez, é a de julgar sua ação. Há nesse movimento algo de bastante próximo à tragédia grega, no que diz respeito ao comportamento do herói.
Simone Perelson, em análise sobre O desejo de Antígona, nos faz compreender que na tragédia o herói é quem age, e age porque não tem escolha, e não há para ele escolha, pois seu destino o precede e é a ele tanto mais estranho quanto mais o marca e mais o constitui, no que lhe há de mais íntimo e desconhecido .
O que faz o herói, então, é a ação de não renunciar a nada dessa determinação que o ultrapassa, a qual, ao mesmo tempo que o sujeita, os presságios que o acompanham - como o seu nome-, o fazem sujeito; sujeito, cuja “responsabilidade fundamental está em incorrer, como nos dirá Lacan, à castração”
Falar na ética da psicanálise é falar de uma experiência limite, segundo a qual a pergunta – “como devo agir?” – comporta em si, necessariamente, um horizonte de perda: o agir toma a dimensão de uma responsabilidade inalienável de tornar-se sujeito.
Há um limite ao qual se pode chegar, uma aproximação limite, aproximação, no sentido de tangenciar o limite, o “fim da linha”, entre o conceito, entre a ficção, entre o representável e a realidade, entre os quais: a hiância, o buraco, o intervalo, o não-contínuo - no limite: o salto.
É a partir da pergunta – “O que é o Inconsciente?” – que Lacan nos recusa o conceito, recusa-se a dizer o que é o Inconsciente. Ora, não há coisa mais particular à psicanálise, nos termos de Lacan, “outra coisa senão a recusa do conceito”   (postura que corresponde à abordagem do inconsciente, como algo insuscetível de ser contido por uma definição, em um conceito), em decorrência do que Lacan lança mão da aproximação:
(...) nossa concepção do conceito implica ser este sempre estabelecido numa aproximação que não deixa de ter relação com o que nos impõe, como forma, o cálculo infinitesimal. Se o conceito se modela, com efeito, por uma aproximação da realidade que ele foi feito para apreender, só por um salto, por uma passagem ao limite, é que ele chega a se realizar. 
Assim, tanto a teoria quanto a prática da psicanálise lidam constantemente com o limite, “não o não-conceito, mas o conceito da falta”  , com o real.
Portanto, a ética da psicanálise, de certo modo, inverte o problema da responsabilidade e da capacidade de escolha do acusado frente ao seu ato, na medida em que sua prática não consiste em estabelecer interpretações suscetíveis de desvelar ao sujeito o verdadeiro sentido de seu ato - algo como um retorno às causas de sua doença a ser, a partir daí, sanada -, tampouco consiste (a prática da psicanálise) em traçar modelos de atuação que visem à prevenção do ato ou à cura da doença, mas em sustentar que a própria doença, o próprio sintoma, o ato, traz, em si, o desejo . Dessa inversão, a pergunta que se faz pertinente é: “agiste conforme seu desejo?”  

6. Considerações finais
Os exames médicos em matéria penal, mediante a declaração de doença mental que tenha acarretado na incapacidade do acusado em entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento , são meio de prova judicial competente para motivar a não incidência do castigo penal, fazendo incidir tratamento médico sobre o ora acusado (então absolvido, dada sua incapacidade de culpabilidade ou sua não responsabilidade perante seu ato).
Desde a arqueologia, passando para a genealogia, nota-se que Foucault tratou de traçar as condições históricas de possibilidade da emergência do saber médico perante o poder judiciário. O saber psiquiátrico aí (neste ponto em que se encontram o saber médico e o poder judiciário) tem efeitos de poder na medida em que se legitima a submeter o então absolvido às técnicas psiquiátricas de cura.
Foucault vai além da constatação de tais efeitos de poder, sua maior crítica está em desmascarar as verdadeiras condições da patologia mental, revestida de “abstrações nosológicas”  . Ele faz visível a verdadeira condição da patologização da loucura (a loucura recebe a denominação “doença mental” no início do século XIX): o movimento de constituição do objeto de incidência do saber-poder psiquiátrico, ou seja, o movimento de objetivação do corpo   do acusado, segundo a sujeição desse corpo ao saber psiquiátrico.
Entre o Asilo e a Prisão, o que se discute é o destino que se deve dar ao corpo daquele que escapou à disciplina, que infringiu a norma. Dentro de quaisquer dessas instituições, o corpo doente ou culpado será submetido às técnicas de disciplina desenvolvidas para obter seu controle, sua “docilização” e seu “adestramento”.
O jogo que decide o destino do corpo ou ao asilo ou à prisão, a partir das demonstrações de Foucault, sinaliza o poder de normalização que se faz incidir aí (no jogo). O poder de normalização atravessa tal disputa e funciona, justamente, por apoiar-se ora em um ora em outro saber. Diz Foucault: “O importante, portanto, não são as regularidades institucionais, mas muito mais as disposições de poder, as redes, as correntes, as intermediações, os pontos de apoio, as diferenças de potencial que caracterizam uma forma de poder (...)”.
Tais disposições de poder exercidas diretamente sobre os corpos, nos termos de Foucault, segundo certa “microfísica do poder”, constituem-se em “poderes imediatos, minúsculos, capilares, que se exercem sobre o corpo, o comportamento, os gestos e o tempo dos indivíduos”   e têm por resultado, têm por efeito, a constituição do indivíduo e da coletividade , “na medida em que o poder é um procedimento de individualização.”
Assim, o “sujeito humano” serve de “fio condutor” às análises de Foucault, já que o sujeito é efeito das e constituído pelas práticas de poder disciplinar (individualizantes), práticas que exercem controle, governo sobre os corpos – entendendo-se o “governo” como o “movimento pelo qual se trata de assujeitar os indivíduos por meio de mecanismos de poder que reclamam para si uma verdade no interior da realidade de uma prática social”  .
A questão da verdade será posta por Foucault nos termos de condição para o exercício do “governo dos outros”, da sujeição (do lançar para baixo), da individualização.
Na “história” que se esboçou no presente trabalho, recorreu-se à psicanálise como um registro outro que pudesse dizer do sujeito sobre o qual se faz o juízo de imputabilidade criminal. Ressalta-se que o uso da psicanálise perante tal juízo deve atentar para as particularidades (já observadas por Foucault), com que a psicanálise trata os efeitos de verdade que podem ser produzidos no discurso (no caso, na espécie de discurso representada pelos exames médicos em matéria penal) pelo sujeito .
Lacan incorreu à ruptura que a psicanálise opera com a psiquiatria e com as psicologias . Diz Foucault quanto a Lacan:
Ele buscava na psicanálise não um processo de normalização dos comportamentos, mas uma teoria do sujeito. Por isso é que, apesar de uma aparência de discurso extremamente especulativo, seu pensamento não é estranho a todos os esforços que foram feitos para recolocar em questão as práticas da medicina mental.
A concepção de sujeito humano a partir de Lacan, de acordo com Foucault, extrapolará a concepção tradicional de que o sujeito era ora radicalmente livre ora determinado por condições sociais . Descobre-se, então, “que era preciso procurar libertar tudo o que se esconde por trás do uso aparentemente simples do pronome ‘eu’ (je). O sujeito: uma coisa complexa, frágil, de que é tão difícil falar, e sem a qual não podemos falar.”
Por fim, tendo em conta as dificuldades em se aproximar (tendo como “ponto em comum” os exames psiquiátricos em matéria penal) sem que, com isso, se confundissem os registros jurídico, psiquiátrico e da psicanálise e que dessa confluência resulta o sujeito humano. Buscou-se (ouvir) o silêncio  decorrente da incomunicabilidade, da inexistência de linguagem comum entre tais registros (,) para falar do banimento do anormal, da alienação estabelecida entre o médico e a loucura, entre o homem moderno e o doente mental: para falar: a “história”.
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"HISTORY" OF CRIMINAL NONIMPUTABILITY OF MENTAL ILL: FOUCAULT AND THE GENEALOGY OF MADNESS
ABSTRACT - One of the limits for attributing criminal liability is the statement of the offender´s mental ilness. This is the area in which lawyers and  judges or doctors (psychiatrists) and psychologists decide between (i) a constraint penalty of law or (ii) a treatment for a disease. The limit set by the mental illness prescribes, therefore, that there must be nonimputability in confirmed cases of such illness. Considering that the analysis carried out by Michel Foucault demonstrated how and why the concept of "mental illness" enabled the division, the differentiation, even the emergence of madness and  crime, the aim of this reserach is to show (i) the emergence of psychiatrist knowledge in criminal process, (ii) the medical-psychiatric healing practices of XX century that ran inside the Asylum and produce as "counterweight" hysteria, (iii) psychoanalysis emergences from hysteria, as a experience of hanging the knowledge´s settlement since  Freud´s clinical practices and (iv) psychoanalysis, when called up to get ahead a criminal liability court, implies the reversal of the responsability problem and the defendant´s ability to stand up for his/her own deed.
Key-words: Madness. Crime. Mental illness. Psychiatric exam. Foucault Ethics of Psychoanalysis

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