A SUBORDINAÇÃO COMO ELEMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO: CONCEITO, DISTINÇÕES E FUNDAMENTO JURÍDICO

MURARI, Marlon Marcelo.  Docente do Curso de Direito da Unifev – Fundação Educacional de Votuporanga. RESUMO A subordinação é um requisito essencial na relação entre empregado empregador, talvez que a caracterize efetivamente. A situação de subordinar-se a outrem traduz a ideia de dependência ou necessidade econômica, pois o empregado é a parte hipossuficiente em relação ao empregador. Todavia, a subordinação do Direito do Trabalho não está vinculada à dependência economia, vez que aquela é jurídica, decorrente de um acordo de vontade entre as partes, dando início ao contrato de trabalho. Desta forma, é importante conceituar subordinação, bem como diferenciá-la de termos como dependência econômica, social ou cultural. Do mesmo modo, é essencial apresentar a natureza jurídica da subordinação, situando o leitor para o entendimento de tão importante instituto jurídico trabalhista. PALAVRAS-CHAVE: Subordinação. Dependência. Natureza jurídica. INTRODUÇÃO Talvez a maior modificação do trabalho humano nos últimos tempos tenha sido a passagem do trabalho escravo e servil para o trabalho contratado e assalariado; subordinado, mas em virtude da livre iniciativa das partes contratantes. Entretanto, esta trajetória não foi simples, atravessando longos caminhos e obstáculos, sob a batuta dos regimes econômicos e políticos vigentes na época, até desembocar no trabalho subordinado, fruto dos interesses capitalistas hoje imperantes. No conjunto de regras e princípios que compõem o Direito do Trabalho, o empregador tem o condão de subordinar o empregado para organizar os fatores da produção. A subordinação é uma situação objetiva direcionada à forma de prestação do trabalho e não uma sujeição pessoal do empregado. É o que expressa Renato Corrado, ao afirmar que é a “circunstância de ser prestada subordinadamente” que diferencia a relação de emprego das demais modalidades contratuais que tenham por objeto uma obrigação de fazer consistente em uma prestação de trabalho (apud Delgado, 1996, p. 109). Gomes e Gottschalk (2005, p. 133) consideram a subordinação como critério caracterizador do contrato de trabalho. Pereira (1991, p. 38) e Martins (2006, p. 127) consideram-na como requisito essencial do contrato de trabalho. Por sua vez, Nascimento (2004, p. 505) a define como objeto da relação de emprego. Todavia, a questão relevante é que a subordinação é o elemento diferenciador do contrato de trabalho. Neste trabalho, pretendemos apresentar o conceito de subordinação, bem como sua distinção do termo dependência, culminando por trazer também sua natureza jurídica, expondo posições e divergências entre autores nacionais e estrangeiros. 2 Conceito O verbo “subordinar” tem origem latina e significa “estabelecer uma ordem de relação entre dois seres vinculados, em que um passa a ser inferior, e o outro, superior; dominar, submeter, rejeitar”. Já o substantivo “subordinação”, também de origem latina, significa “ato ou efeito de subordinar”; “ordem estabelecida entre as pessoas e segundo a qual umas dependem das outras, das quais recebem ordens ou incumbências” (HOUAISS; VILLAR, 2001, p. 2626). Neste momento, partiremos a apresentar conceitos de subordinação existentes. Cumpre ressalvar que a legislação brasileira não a definiu, cabendo aos doutrinadores nacionais fazê-lo. No tocante ao conceito de subordinação, este foi criado pela doutrina italiana e incorporado pela doutrina e jurisprudência brasileiras. Para mencionar alguns autores estrangeiros, o italiano Lodovico Barassi (1949, p. 242) afirma que trabalho subordinado é “aquele que pressupõe o trabalho juridicamente dependente do empreendedor, ou, seja como for, do fornecedor do trabalho”. Por sua vez, os igualmente italianos Santoro-Passarelli (1952, p. 63) e Giuseppe Pera (2000, p. 107), citam o artigo 2.094 do Código Civil italiano, de 1942, que dispõe ser “prestador de trabalho subordinado aquele que se obriga mediante retribuição a colaborar na empresa, prestando o próprio trabalho manual ou intelectual com dependência e sob a direção do empreendedor”. Nos dizeres de Pera (2000, p. 108), “no contrato de trabalho subordinado, o empregado se obriga a colocar à disposição do empregador a própria energia laborativa, a fim de desenvolver a atividade estabelecida no contrato por certo e determinado dever, segundo a diretiva imposta pelo empregador ou de alguém por ele, na ordem e no modo concreto desta atividade”.  Para Domenico Napoletano, “a subordinação é um status do trabalhador, característico de sua condição de empregado” (apud SILVA, 2004, p. 15). Segundo Gerard Coutourier, a subordinação “é a dependência jurídica em nome da qual o empregador exerce o poder de direção” (apud SILVA, 2004, p. 16). O jurista argentino Juan Ramirez Gronda aduz que “a subordinação jurídica consiste cabalmente no direito patronal de dar instruções e na correlata obrigação do empregado de acatá-las”. Afirma, ainda, que o empregador dispõe e fiscaliza a forma de prestação do trabalho como um credor de uma prestação contratual. (apud SANCHES, 2002, p. 95) Dentre os doutrinadores nacionais, citamos Arion Romita (1979, p. 82), para quem subordinação é a “integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho”. Carlos Alberto Barata Silva (1986, p. 30) defende que a subordinação é essencialmente voluntária, dependendo do consentimento do empregado, o que ocorre no momento da celebração do contrato de trabalho. Por meio deste o empregado confere ao empregador o poder de organizar o seu trabalho, como um dos elementos inerentes ao seu poder. Por isso se diz que a subordinação é jurídica. É um status a que voluntariamente se submete o empregado. Para Octavio Bueno Magano (1993, p. 50), “a subordinação constitui o poder de direção visto do lado do trabalhador. Por isso que o empregador organiza e controla os fatores da produção, advém-lhe o poder de dirigir seus empregados”. Por sua vez, no entender de Nelson Mannrich (1998, p. 120), a subordinação consiste no dever do empregado de submeter-se às ordens emanadas do poder diretivo do empregador, no limite do contrato. Entende, ainda, haver uma relação de dever e poder, onde o dever de obediência submete-se a um poder de comando: eis a essência da dependência jurídica, ou seja, da subordinação. Na mesma linha, citando Oliveira Vianna e Paul Colin, assevera que “o que caracteriza a relação de subordinação é o poder que tem alguém, por força do contrato, de dar ordens, de comandar, de dirigir a atividade de outrem” e que “entende-se por subordinação jurídica um estado de dependência real, produzido por um direito, o direito do empregador de comandar, de dar ordens, e donde decorre a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a estas ordens”. (apud Mannrich, 1998, p. 120-121) Para Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (1999, p. 478) “tem-se, conceitualmente, a subordinação como a participação integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor de trabalho”. Já Margareth de Freitas Bacellar (2003, p. 38) afirma que subordinação “nada mais é que o poder hierárquico do empregador em relação às atividades do empregado”. O jurista Amauri Mascaro Nascimento (2004, p. 407) consagra que “o trabalho subordinado é aquele no qual o trabalhador transfere a terceiro o poder de direção sobre o seu trabalho, sujeitando-se como conseqüência ao poder de organização, ao poder de controle e ao poder disciplinar deste”. Sergio Pinto Martins (2006, p. 167) define subordinação como sendo “a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho”. De acordo com os juristas Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira (2005, p. 245), podemos extrair que o conceito de subordinação é uma via de mão dupla: de um lado temos a faculdade do empregador de utilizar-se da força de trabalho do empregado, como um dos fatores da produção, sempre no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu e, de outro, a obrigação do empregado de sujeitar-se à direção do empregador, dentro dos fins a que este se propõe a alcançar. Maurício Godinho Delgado (2005, p. 303) entende que “a subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho”. Para Gomes e Gottschalk (2005, p. 134), todo contrato gera o que denomina de “estado de subordinação” do empregado, pois este deve sujeitar-se aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação do trabalho, bem como aos métodos de execução e modalidade próprios da empresa, da indústria e do comércio. Desta forma, podemos dizer que: subordinação é um estado de sujeição em que se coloca o empregado, por sua livre e espontânea vontade, em virtude de um contrato de trabalho, pelo qual ao empregador é dado o poder de dirigir a força de trabalho do empregado, seja manual ou intelectual, em troca de uma contraprestação. O conceito geral de subordinação foi elaborado levando-se em consideração a evolução social do trabalho, com sua consequente “democratização”, passando da escravidão e da servidão para o trabalho contratado, segundo a vontade das partes. 3 Distinção entre subordinação e dependência A legislação brasileira não menciona expressamente o termo subordinação, apenas nomeia o termo dependência, ao conceituar empregado (CLT, art. 3º). “O vocábulo ‘subordinação’ é mais adotado pela doutrina e jurisprudência pátrias, enquanto a palavra ‘dependência’ consta expressamente da lei” (SANCHES, 2002, p. 90). Vemos, assim, que a idéia extraída da expressão “subordinação” é a de dependência, da sujeição de uma pessoa a outrem. É, inclusive, o elemento principal a diferenciar a relação de emprego das demais relações de trabalho. É cediço que existem diversas espécies de prestação de trabalho: o autônomo, avulso, eventual, temporário, entre outros. Todavia, a relação de emprego somente se configura na medida em que a subordinação se verifica. Entretanto, em que pese parte da doutrina entender que não há necessidade em se diferenciar os termos subordinação e dependência , acreditamos que tal diferenciação é relevante, pois por dependência podemos ter um conceito amplo e vago, a tomar várias formas (econômica, social, técnica, patrimonial, afetiva etc.), porém, a sujeição de uma pessoa a outrem, em virtude de um contrato de trabalho, como elemento essencial da relação de emprego, somente pode se dar de uma forma, a jurídica ou contratual, ou seja, entre empregado e empregador, sendo terminologicamente mais apropriado chamá-la de subordinação. Como afirmou Délio Maranhão, citando Vicenzo Cassi, “dependência é uma expressão muito vaga: pode ser jurídica, como pode ser econômica, pode ter efeitos de conteúdo puramente moral ou conseqüências de ordem pessoal, patrimonial etc.” (SÜSSEKIND, 2005, p. 245). Entretanto, não é pacifica a adesão dos estudiosos à terminologia ‘subordinação’. Existem algumas teorias que procuram identificar o verdadeiro critério da relação de sujeição entre empregado e empregador, para, a partir de então, definir qual a melhor terminologia. Neste estudo, adotaremos a expressão subordinação, por entendermos ser a mais abrangente e específica ao mesmo tempo, constituindo o verdadeiro elemento configurador da relação empregatícia e o vínculo de sujeição contratual a unir empregado e empregador. 4 Natureza jurídica da subordinção Para Mozart Victor Russomano (1993, p. 54) e Gomes e Gottschalk (2005, p. 133), os critérios utilizados para identificar esta sujeição são: “a) econômico; b) técnico; c) social; e d) jurídico”. Para os três primeiros critérios, costuma-se utilizar a expressão “dependência” e, para o último, “subordinação”. Por dependência econômica podemos entender a condição de uma pessoa que, para sobreviver, depende exclusivamente do valor que lhe paga a pessoa para quem trabalha. É um critério essencialmente monetário, ou seja, haveria relação de emprego em virtude de estar o empregado vinculado ao empregador, pelo salário. Segundo interpretação de Gomes e Gottschalk (2005, p. 135), citando a lição de Cuche, o primeiro a apresentar essa concepção, para que a dependência econômica se materialize é necessário “que o trabalhador ganhe a vida com o trabalho que executa em proveito de quem lhe paga”. A dependência econômica não é o critério mais aceito pela doutrina, enfrentando muitas críticas, sendo a principal delas a de que pode haver situações em que o empregado não é economicamente dependente do empregador e, mesmo assim, estar-se-á diante de uma relação de emprego, com todas as suas características, inclusive com sujeição do empregado ao empregador. Basta analisar uma hipótese: pessoa bem sucedida economicamente e que decide, por vontade própria e por diletantismo, ensinar música em uma instituição destinada a essa finalidade. Poderemos estar diante de clara relação de emprego, sem haver, todavia, dependência econômica do empregado. Apoiamo-nos na idéia de Délio Maranhão (2005, p. 244), para quem “dizer, como fazem alguns autores, que a subordinação do empregado implica em uma dependência econômica é avançar uma proposição nem sempre válida. Pode haver dependência econômica sem que exista contrato de trabalho”. Defendendo o mesmo entendimento, mas com argumento a contrario sensu são as palavras de Eduardo Gabriel Saad (2001, p. 17), ao afirmar que “a dependência não deve ser necessariamente de caráter econômico, de vez que não é impossível haver empregado com fortuna maior do que a do seu empregador. A dependência é de natureza jurídica”. Também a lição de Gomes e Gottschalk (p. 135-136), para quem o “critério da dependência econômica é inaceitável porque, em vez de se fundar no exame da relação jurídica, para distingui-la dos contratos afins, baseia-se na análise da situação socioeconômica em que se encontra uma das partes freqüentemente”. Entretanto, os mesmos autores avaliam que esse critério “serve às maravilhas à tendência expancionista do Direito do Trabalho”, mencionando o que seria, talvez, “o prelúdio da redefinição do parâmetro de tipicidade trabalhista”, para incluir no campo desse ramo do Direito outras categorias atualmente situadas fora de sua abrangência. (p. 137) Vemos então que a dependência econômica está abrangida pela subordinação jurídica, pois não detém autonomia suficiente para ser considerada um critério único e, em alguns casos, chega ao limite de tornar-se inócua, em razão das especificidades de cada relação de emprego. Assim, apresenta-se também como um critério insatisfatório para a configuração da relação de emprego. Por sua vez, o critério da dependência técnica traduz a idéia de sujeição do empregado à hierarquia e organização da empresa. O empregado sujeita-se aos critérios técnicos estabelecidos pelo empregador, não podendo, livremente, estabelecer a forma em que prestará o trabalho, ficando vinculado às diretrizes da empresa. Esse critério, fixado em 1905, na França, também não satisfaz a maior parte dos doutrinadores, pois argumentam que a dependência técnica não possui substância suficiente para ser considerada um critério autônomo, estando ela inserida na própria subordinação jurídica. Desta forma, “no poder de direção do empregador já está compreendida a faculdade de o mesmo determinar o modo como deve ser executado o trabalho, a orientação técnica do serviço”. (GOMES e GOTTSCHALK, 2005, p. 138) Ademais, o critério da dependência técnica mostra-se insuficiente para caracterizar a relação de emprego em virtude da especificidade de cada prestação de serviços, variando de acordo com a qualificação individual de cada empregado. Em outras palavras, conforme o maior grau de qualificação profissional do empregado, menor será a sua relação de dependência técnica em relação ao empregador, chegando quase a ponto de desaparecer, ou de inverter-se, de modo que o empregador dependeria tecnicamente do empregado e não o contrário. O conceito de dependência social, para Gomes e Gottschalk (2005, p. 140), é a tentativa de fusão dos critérios de subordinação jurídica e dependência econômica. Os mesmos autores criticam essa tentativa, afirmando que “a fusão pretendida é logicamente impossível”. Argumentam que “subordinação jurídica ou hierárquica é uma coisa, dependência econômica, outra. Efetivamente, não podem ser unificadas em um só conceito, de vez que não coincidem sempre em toda relação jurídica de trabalho. Uma, portanto, não implica a outra”. Para entendermos esse critério, poderíamos utilizar a idéia de subsistência do empregado por meio do empregador, ou seja, este forneceria os meios para que aquele pudesse realizar os seus compromissos sociais. Nesse sentido, seria a relação de emprego a responsável pela integração social do empregado, visto que seria pelo seu emprego que ele estaria inserido na sociedade. Assim, a relação entre empregado e empregador seria de dependência social, na medida em que o empregador forneceria a subsistência para o empregado, fazendo com que ele integrasse à sociedade e, em contrapartida, o empregado colocaria à disposição daquele a sua força de trabalho. Nesse aspecto, seria uma “segunda etapa da dependência econômica”. (MARTINS, 2006, p. 168) Concordamos com os autores acima mencionados de que a dependência social não é um critério adequado para a configuração da relação de emprego. Entendemos que ela se confunde com o critério da dependência econômica, não apresentando diferença relevante que justifique alçá-la à condição de critério caracterizador daquela. Podemos citar novamente, como exemplo, a hipótese acima referida, do professor de música que é bem posicionado social e economicamente. Não se pode falar que é a dependência social que configura a relação de emprego, pois esse empregado não precisaria do empregador para inserir-se socialmente. O mesmo exemplo pode ser utilizado para refutar os outros critérios anteriormente expostos, pois o empregado é tecnicamente mais qualificado que o empregador, no exercício daquela determinada função, bem como pode não ser economicamente dependente e, mesmo assim, ainda continua existindo relação de emprego. Ademais, tanto a dependência econômica quanto a social estão abrangidas pela subordinação jurídica, que é o verdadeiro elemento caracterizador da relação de emprego. Nos dizeres de Gomes e Gottschalk (2005, p. 141), “o Direito do Trabalho não protege todos os economicamente fracos, mas, sim, uma grande parte dos que têm essa condição, aqueles, precisamente, que têm o estado jurídico de empregados, ou seja, de trabalhadores subordinados”. (grifos do original) Finalmente, a subordinação jurídica. É o critério mais aceito pela doutrina , pela legislação e pela jurisprudência como o elemento caracterizador da relação de emprego. Por essa análise, a subordinação deriva do contrato de trabalho, da manifestação de vontade das partes que dá início à relação de emprego. Para Mozart Victor Russomano (1993, p. 50-51), essa subordinação não tem aquele caráter aviltante do trabalho escravo e da servidão ou, mesmo, dos regimes medievais posteriores, pois se trata de uma decorrência da natureza ou organização da empresa ocidental, que se constitui em níveis hierárquicos, de acordo com os interesses do empresário, no qual o comando lhe pertence, tudo funcionando conforme um critério necessariamente harmonioso. Ari Possidonio Beltran (2001, p. 98), citando o jurista português Lobo Xavier, destaca que subordinação jurídica é a “atividade prevista legalmente e desempenhada sob autoridade e direção da pessoa a quem é prestada”. Para Délio Maranhão (2005, p. 246), “a subordinação do empregado é jurídica, porque resulta de um contrato: nele encontra seu fundamento e seus limites” e, conclui, citando Sanseverino que “a subordinação própria do contrato de trabalho não sujeita ao empregador toda a pessoa do empregado, sendo, como é, limitada ao âmbito da execução do trabalho contratado. A subordinação não cria um status subjectionis; é, apenas, uma situação jurídica”. (grifos do original) No entendimento de Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2005, p. 134), a subordinação é de natureza jurídica, pois a relação de trabalho encontra sua causa determinante no acordo inicial das partes, nas vontades do empregador e do empregado, onde são aceitas, desde o início, as suas conseqüências, sendo a mais importante e onerosa a da situação de subordinação. “O pressuposto do acordo de vontades está, normalmente, à base da relação de trabalho”. Com a propriedade de quem influenciou boa parte dos doutrinadores nacionais, o jurista italiano Francesco Santoro-Passarelli (1952, p. 139) afirma que todo contrato de trabalho forma o que denomina “status subiectionis”, sendo este o estado de subordinação a que se encontra o empregado. Vemos que a subordinação é jurídica, pois deriva da manifestação de vontade das partes – empregado e empregador – para que se possa dar início à relação de emprego. É o critério mais aceito, em virtude da tendência, entre os doutrinadores, de considerar a teoria contratualista da relação de emprego como a mais aceitável, inclusive para justificar o poder diretivo do empregador, conforme se verifica em Otavio Pinto e Silva (2004, p. 16), para quem “subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma medalha: a subordinação é a situação em que fica o empregado e o poder de direção é a faculdade conferida ao empregador”. É esse também o posicionamento sumulado pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula n. 269: O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. (grifamos) No entanto, vale apontar o posicionamento do professor Hugo Gueiros Bernardes, para quem todas as teorias acima apontadas utilizadas para definir a subordinação do empregado ao empregador devem ser consideradas, por se fazerem verificáveis, em certa medida, em toda relação de emprego. 5 Conclusão A subordinação é nota característica por excelência do contrato de trabalho. Subordinação que é principalmente jurídica (hierárquica), mas também econômica e social, pois as situações excepcionais em que a dependência não ocorra apenas confirmam a regra: o empregado é economicamente dependente do emprego, via de regra, e socialmente inferiorizado em relação ao empregador, também em regra. Até a subordinação hierárquica às vezes é imperceptível (a “tecnoestrutura” da empresa), mas existe porque a subordinação é determinada pela lei (art. 2º da CLT). Ou porque a lei a determina, ou porque a realidade a reforça, a subordinação é bastante ampla, razão de ser característica do contrato de trabalho. (1989, p. 142, grifos do original) Desta forma, apontados os diferentes critérios e os debates existentes, vimos que prevaleceu o da sujeição como manifestação de vontade das partes, fruto de um contrato, tendo então natureza jurídica e que a terminologia mais apropriada para sua designação é “subordinação”. 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