CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

1. CONTRATO DE TRABALHO X CONTRATO DE EMPREGO – O primeiro é gênero, o segundo espécie. CLT usa a expressão – Contrato de Trabalho - art. 442, CLT (expressão universalmente usada).

Obs.: Falaremos do contrato individual de trabalho.

1. DEFINIÇÃO – “Contrato de Trabalho é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não-eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador”. (GOMES. 2006. p. 121).

Para Sérgio Pinto Martins“contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho”. E segue o Autor dizendo que “representa o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Tais características evidenciam a existência de um acordo de vontades, caracterizando a autonomia privada das partes”. (grifo nosso) (MARTINS. 2008. p. 80).

OBS.: - A) O Contrato de Trabalho é um ato jurídico e como tal cria direitos e obrigações – fonte de direito subjetivo.

B) O Contrato de Trabalho é um pacto de atividade, não de resultado.

C) Deve haver continuidade na prestação dos serviços (trato sucessivo).

D) Os serviços devem ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a prestação.

1. ELEMENTOS DO COTRATO DE TRABALHO

OBS.: Fato Jurídico – é um acontecimento natural do ser humano e que por sua vez produz alteração no mundo jurídico, seja para extinguir, modificar ou resguardar um direito, p. ex., nascimento, morte. Os fatos jurídicos independem da vontade do homem.

Ato Jurídico – declaração de vontade dirigida na obtenção de um resultado. Ato proveniente da vontade humana com o objetivo de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ex. casamento, contratos.

Negócio Jurídico – é a declaração de vontade em que o agente persegue o efeito jurídico. No ato jurídico ocorre manifestação volitiva, mas os efeitos jurídicos são gerados independentemente de serem perseguidos pelo agente. Os negócios jurídicos são declarações de vontade perseguidas pelos agentes.

- Representa o negócio jurídico espécie de ato jurídico licito, como um contrato. O CONTRATO DE TRABALHO É UM NEGÓCIO JURÍDICO.

– Como qualquer negócio jurídico o contrato de trabalho para ter validade exige os elementos do art. 104, parágrafo único, do Código Civil. São os elementos essências usados no contrato de trabalho por força do art. 8º, da CLT.

Art. 8.º, CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Art. 104, CC -. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

3.1) Agente Capaz – Arts, 1º, 3º e 4º do Código Civil (usados subsidiariamente) e Art. 7º, XXXIII, da CF. Restrições aos relativamente incapazes – Arts. 408 (responsável legal do menor pode pedir a extinção do contrato porque está trazendo prejuízos de ordem física ou moral) e 439 da CLT, p. ex. Trabalho do menor de 16 anos somente nas condições de aprendiz (acima dos 14 anos).

OBS.: O contrato de trabalho celebrado com o menor de 16 anos é válido, pois a regra contida na legislação não pode ser interpretada contra o menor.

Art. 1º, CC - Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 3º, CC - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º, CC - São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (Os contratos de trabalho celebrados com os índios dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio – Lei n.º 6001/73, art. 16).

Art. 408, CLT - Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral.

Art. 439, CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

OBS.: O artigo 5º, parágrafo único, V, do Código Civil, estabelece que o menor com 16 anos completos adquire capacidade plena quando proprietário de estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, tenha economia própria.

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Muito se discutiu se essa capacidade plena adquirida tirava do menor a proteção que a legislação trabalhista lhe dá, ou seja, uma vez o menor adquirindo economia própria capaz de sustentar a ele e a sua família, ele seria considerado absolutamente capaz, também para os efeitos trabalhistas, e então não se estenderiam a ele as regras protecionistas dirigidas aos menores em geral.

Segundo entendimento majoritário a capacidade trabalhista está regulada na CLT, o fato dele passar a ter economia própria não o torna maior para fins trabalhistas, pois aplica-se a CLT, que não é omissa em relação a esse assunto. A lei geral civil não revoga a lei especial trabalhista.

3.2) Objeto Lícito – Legalmente permitido. De acordo com a moral e os bons costumes. Em regra a ilicitude coincide com práticas tipificadas como delitos ou contravenções penais.

OBJETO ILÍCITO X OBJETO PROIBIDO - o objeto ilícito não se confunde com o objeto proibido. Enquanto aquele envolve práticas intrinsecamente contrárias ao legalmente permitido, este é intrinsecamente lícito, mas tem vedada a sua prática por determinadas pessoas, ou em determinadas circunstâncias. Aqui (quando o objeto é proibido), a nulidade não retroage e a relação de emprego mostra-se apta a gerar efeitos, enquanto durar. (OBS.: - É absolutamente proibido o trabalho do menor de 14 anos, não havendo porque nesta hipótese, cogitar de incapacidade absoluta. O contrato resultará nulo em face do objeto proibido, não da incapacidade absoluta do empregado). É proibido, ainda, pela lei o trabalho do estrangeiro que está no Brasil como turista, que não pode exercer atividade remunerada (art. 97, da Lei n.º 6.815/80 - Art. 97. O exercício de atividade remunerada e a matrícula em estabelecimento de ensino são permitidos ao estrangeiro com as restrições estabelecidas nesta Lei e no seu Regulamento.

Art. 98. Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário de que trata o artigo 13, item IV(visto temporário para estudante), bem como aos dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade remunerada. Ao titular de visto temporário de que trata o artigo 13, item VI (visto temporário para correspondente de jornal, revista, rádio, televisão ou agência noticiosa estrangeira), é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira.).

TEORIA TRABALHISTA DE NULIDADES – Nulidades – “Conseqüência jurídica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei que o rege, que consiste na supressão dos efeitos jurídicos que ele se destinava a produzir”. (GONÇALVES. 1993, p. 12)

O Direito do Trabalho construiu uma teoria específica com relação às nulidades. No Direito Civil verificada a nulidade, o ato deve ser retirado do mundo jurídico, voltando as partes a situação fático-jurídica anterior. Assim, aquilo que for declarado como nulo nenhum efeito jurídico poderá ensejar (art. 182, CC). Declarada a nulidade esta gera efeitosex tunc. Art. 182, Código Civil - Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

No Direito do Trabalho as coisas não funcionam desta maneira. Segundo Maurício Godinho Delgado no Direito do Trabalho “vigora, em contrapartida, como regra geral, o critério da irretroação da nulidade decretada, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida. Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser suprimido do mundo sócio-jurídico; respeita-se, portanto, a situação fático-jurídica já vivenciada. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação de nulidade - que terá desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto viciado.” (DELGADO. 2007, p. 510).

Isso se dá, no Direito do Trabalho, porque uma vez prestado trabalho pelo empregado não há como as partes retornarem a situação que se encontravam quando da celebração do contrato, já que é impossível devolver força de trabalho ao obreiro, pensar diferente seria permitir o enriquecimento ilícito do tomador de serviços, pois não seria responsável pelos direitos trabalhistas do empregado mesmo tendo usado a sua força de trabalho. E ainda, há que ser ter em mente a proteção que a ordem jurídica trabalhista dispensa ao empregado.

Assim podemos tomar como exemplo de aplicação plena da Teoria Trabalhista das Nulidades os seguintes casos:

1) Súmula 386, TST – “POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.”

2) Trabalho empregatício prestado por menor de 16 anos.

3) Falta de lavratura de instrumento escrito em contrato de atleta profissional empregado - verificada a relação de emprego, mesmo sem a observância da formalidade legal imperativa, todas as repercussões trabalhistas deverão ser reconhecidas ao contrato irregularmente celebrado, em virtude da Teoria Trabalhista das Nulidades.

Porém a Teoria Trabalhista das Nulidades não será aplicada, segundo entendimento dominante da doutrina e da jurisprudência, em casos em que o objeto do contrato de trabalho for ilícito. Neste caso o tipo de nulidade inviabiliza de forma cabal aplicação da teoria especial trabalhista, prevalecendo a teoria clássica do Direito Civil.

OBS.: 1) Não é ilícito, nem tampouco proibido o trabalho entre pai e filho, marido e mulher, deve haver, contudo, os requisitos da relação de emprego e a efetiva prestação de serviços, não havendo relação de emprego se ficar constatado que o trabalho era realizado sob regime de trabalho familiar onde todos concorrem para a subsistência.

JURISPRUDÊNCIA:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RELAÇÃO AFETIVA.

Negada a prestação de serviços, é do reclamante o encargo de prova desse fato constitutivo do direito almejado - a relação de emprego. Hipótese em que desse ônus não se desonerou, indicando, os autos, ter havido entre o autor e o segundo réu relacionamento afetivo, de pai e filho e/ou de amizade, segundo suas declarações, e, nessa condição, houve prestação de serviços eventuais, sem subordinação e sem retribuição salarial. Relação de emprego não configurada.

(Recurso Ordinário nº 02710-2005-104-04-00-9, 7ª Turma do TRT da 4ª Região/RS, Rel. Maria Inês Cunha Dornelles. j. 03.05.2006, unânime, Publ. 15.05.2006).

2) TRABALHADORES QUE PRESTAM SEUS SERVIÇOS A PESSOAS QUE TEM POR OBJETO ATIVIDADE ILÍCITAS – (OBJETO DO TRABALHO PODE OU NÃO SER ILÍCITO) – EX.: jogo do bicho, casas de contrabando, casa de venda de entorpecentes – Por exemplo:

1) Quem faz a limpeza desses locais não estaria desenvolvendo atividade ilícita (objeto do contrato não seria nulo), embora trabalhasse para pessoas que desenvolvem atividades ilícitas?

2) O cambista do jogo do bicho, p. ex., ou o traficante de drogas, além de trabalharem para pessoas que desenvolvem atividades ilícitas, também estão desenvolvendo atividades ilícitas, isso tornaria o objeto do contrato ilícito? Orientação Jurisprudencial n.º 199, SDI – 1, TST - JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL. (artigos referem-se ao Código Civil de 1916, correspondem aos artigos 104 e 166 do Código Civil vigente). Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

3) Empregado age de boa-fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho ( a atividade do empregador era ilícita, mas o obreiro não sabia.

- A pergunta que se faz é a seguinte: esses contratos serão nulos, pela ilicitude do objeto, não sendo devido aos empregados qualquer verba trabalhista?

Temos, no mínimo, três correntes:

1ª Corrente – “Para os que defendem a existência da relação de emprego, mesmo na prestação de serviços em atividades ilícitas, como jogo do bicho ou bingo, em prostíbulos, casas de contrabando ou que vendem entorpecentes, é impossível devolver ao trabalhador a energia gasta na prestação de serviços, devendo o obreiro ser indenizado com o equivalente, em face de as partes não poderem retornar ao estado anterior em que se encontravam (artigo 182, CC), mormente porque haveria enriquecimento do tomador de serviços , em detrimento do prestador do serviço. Assim, teria direito o obreiro às verbas de natureza trabalhista”. (MARTINS. 2008. p. 99)

2ª Corrente – “Outra corrente entende que, sendo ilícita a atividade do empregador, a prestação de serviços a este não gera qualquer direito de natureza trabalhista, pois o ato jurídico é inválido”. (MARTINS. 2008. p. 99). Aqui a Teoria Trabalhista das Nulidades não seria aplicada.

“Inexistiria contrato de trabalho entre trabalhador e cambista do jogo do bicho ou de outras atividades ilícitas previstas em lei, como contravenções penais, e é nulo de pleno direito o ato praticado que não produz nenhum efeito no mundo jurídico. O próprio trabalhador não poderá dizer que desconhecia a ilicitude da atividade do tomador dos serviços, pois ‘ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece’ (art. 3º da LICC)”. (NARTINS. 2008. p. 100)

3ª Corrente – a nulidade decorre da ilicitude do objeto do contrato, prestação de serviço ilícito, porém se o empregado age de boa-fé, ignorando o fim a que se destina a prestação de serviço, para ele o contrato seria válido. Assim, por exemplo, empregado que trabalha em uma clínica de abortos, mas não tem conhecimento dessa atividade da empresa, o fato de ser ilícita a atividade do empregador não contamina o empregado, que está de boa-fé, cumprindo com suas obrigações contratuais.

3.3) Forma – Regra geral – contrato sem forma específica (artigo 443, CLT). A ausência de formalidade na celebração do contrato de trabalho é uma prática predominante na legislação de diversos países. O comportamento tácito do empregado e do empregador é uma das formas pelas quais se constitui e se manifesta o contrato de trabalho.

Em alguns casos a legislação determina forma especial para a celebração do contrato de trabalho – forma escrita - , como por exemplo, atleta profissional de futebol (artigo 3º da Lei n.º 6.354/76), artista profissional (Lei n.º 6.533/78, artigo 9º), empregado aprendiz (artigo 428 da CLT).

OBS.: Contrato com a Administração Pública sem concurso público – Súmula 363, TST. (SÚMULA Nº 363 - CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS). Aqui prevalece o interesse público protegido ao interesse laboral. No caso da Súmula acima não se aplica a Teoria Trabalhista das Nulidades.

4) CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO - # sinalagmático (as partes de obrigam entre si com a satisfação de prestações recíprocas. Não é sinalagmático em cada prestação, mas no conjunto de prestações); #consensual (não é pacto solene, pois independe de qualquer formalidade, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (artigo 443, CLT), há exceções); # Oneroso (os contratantes auferem vantagens recíprocas (serviço prestado x salário); # De trato sucessivo (suas obrigações não se extinguem com a prática de um simples ato, deve haver a continuidade na prestação de serviços). A SUBORDINAÇÃO É A PRINCIPAL CARACTERÍSTICA DO CONTRATO DE TRABALHO.

OBS.:1) As partes no contrato de trabalho são obrigadas a cumprir o ajuste estabelecido (pacta sunt servanda); 2) O empregado deve proceder com boa-fé, diligência, fidelidade, assiduidade; colaboração; 3) O empregador deve atuar com boa-fé, observar as normas de segurança e medicina do trabalho e não discriminar; 4) Obrigação principal do empregado e do empregador no contrato – EMPREGADO – prestar os serviços; EMPREGADOR – pagar os salários, depois de receber a prestação de serviços do empregado.

Tem o empregador a obrigação de proporcionar trabalho ao empregado na vigência do contrato de trabalho, se isso não acontecer, pode o obreiro requerer a rescisão indireta do pacto, já que não está o empregador cumprindo as obrigações do pacto.

JURISPRUDÊNCIA

TRT10-003978) AÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA NA VIGÊNCIA DO CONTRATO. CONDENAÇÃO IMPOSTA AO EMPREGADOR. ATOS DE RETALIAÇÃO PRATICADOS. DANO MORAL CARACTERIZADO.

Nas sociedades contemporâneas, o recurso ao Poder Judiciário representa garantia fundamental conferida a todos os cidadãos, não mais sendo tolerado, salvo raras exceções, o exercício arbitrário das próprias razões. Por isso, suprimindo o empregador as tarefas do empregado, ao final relegado à inércia durante mais de três semanas, seguramente como exemplo aos que ousassem bater às portas do Poder Judiciário, configura-se clara situação de infração contratual, a ensejar não apenas a rescisão indireta desse vínculo (assim como a elisão da justa causa aplicada sob este fundamento), como também a própria condenação à reparação do dano moral inquestionavelmente verificado.

(Recurso Ordinário nº 01231-2003-012-10-00-7, 3ª Turma do TRT da 10ª Região, Brasília, Rel. Douglas Alencar Rodrigues. j. 09.06.2004, unânime, Publ. 25.06.2004).

5)PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO – a prova da existência do contrato e das prestações recíprocas é feita basicamente através de dois documentos – CTPS – art. 456, CLT (Carteira de Trabalho e Previdência Social) e Livro de Registro dos Empregados, além de todas as outras provas em direito admitidas.

Art. 456, CLT - A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Artigo 212, Código Civil - Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I - confissão;

II - documento;

III - testemunha;

IV - presunção;

V - perícia.