Responsabilidade pré-contratual

FELIPE FALCONE PERRUCI Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos. Professor de Direito Empresarial na UNIFENAS/BH e na Universidade de Itaúna; Professor de Direito Civil da UNIPAC, no curso de Pós Graduação Lato sensu. SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Origem e Desenvolvimento Histórico. 2.1. A Cupa in contrahendo. 3. Conceito. 4. Elementos. 4.1. Consentimento às Negociações. 4.2. Dano Patrimonial. 4.3. Relação de Causalidade. 4.4. Inobservância do Princípio da Boa-Fé. 4.5. Confiança nas Tratativas. 4.6. Enganosidade das Informações. 5. Disciplina Jurídica. 6. Condições para o Estabelecimento do Vínculo Jurídico. 7. Aplicabilidade no Direito Brasileiro. 8. Direito Comparado. 9. Indenização. 10. Conclusão. 11. Referências Bibliográficas 1 - INTRODUÇÃO A dogmática jurídica estabelece que o conceito de responsabilidade civil é sempre contratual ou extracontratual, conforme seja a relação vinculada por um contrato ou dele completamente independente. Todavia, é de se ressaltar que muitas das vezes, o liame diferencial entre uma modalidade e outra apresenta-se de forma pouco definida. Diversas obrigações, embora sejam incorporadas à categoria das extracontratuais, em certas ocasiões guardam relação com um contrato terminado ou em vias de formação. Nesse ponto, verifica-se que a legislação não traz qualquer disposição capaz de romper com a dificuldade de sintonizar a responsabilidade advinda de fatos extracontratuais, mas que guardam relação com o contrato, ainda que em formação. Exatamente nesta lacuna situa-se a responsabilidade pré-contratual que impõe o dever de indenizar daquele causou dano a outrem, mesmo antes da formação do contrato. Este trabalho pretende abordar diversas questões relativas às doutrina da responsabilidade pré-contratual, a fim de demonstrar a importância do instituto e sua adequada localização no ordenamento jurídico pátrio. Inicialmente será apresentada a origem e evolução do instituto, passando-se à análise e elaboração de seu conceito, com a demonstração dos elementos que o integram. Em seguida, serão enfrentadas questões que, ainda hoje, revelam-se como obstáculos para a completa aceitação da responsabilidade pré-contratual no direito brasileiro, tais como sua disciplina jurídica e as condições para o estabelecimento do vínculo jurídico entre as partes. Finalmente, será apresentado o tratamento da questão no direito comparado e o alcance da indenização, seguindo-se de conclusões que demonstram a importância, validade e necessidade de exploração do instituto no Direito Pátrio. 2 - ORIGEM E DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO A necessidade de se estabelecer um certo vínculo de responsabilidade entre pessoas que sinalizam interesse em contratar, seja pelo abuso de confiança ou pelo comportamento desonesto nas negociações e na formação dos contratos, não é atual. A primeira referência a tal necessidade remonta ao Direito Romano, através das considerações que Cícero extraiu da passagem citada por Cânio, cidadão romano, que pretendia adquirir uma casa em Siracusa para lá passar o verão. Tendo conhecimento deste fato, Pizio, um banqueiro da região, que possuía uma propriedade próxima ao mar, convidou-o para apresentar-lhe o local e para cear em sua casa. Todavia o anfitrião cuidou de recomendar aos pescadores locais que levassem, na noite do banquete, grande quantidade de peixes, a fim de impressionar o visitante potencial adquirente. Assim, durante o encontro de ambos, precisamente no momento em que ceavam, chegaram os pescadores locais com a grande quantidade de peixes encomendada pelo anfitrião que impressionaram sobremaneira o cidadão romano. Em razão disso, Cânio insistiu na aquisição da casa oferecida pelo banqueiro local, que deixou-se convencer pela proposta do adquirente, vendendo-lhe a casa por preço muito superior a seu real valor. No dia seguinte, Cânio esperou em vão pela chegada dos pescadores. Esta narrativa demonstra a má-fé utilizada por Sizio para realizar o negócio, eis que o fator determinante para a compra e oferta do elevado preço, não se concretizou após a compra da casa. Isto porque Cânio adquiriu a propriedade por valor muito superior ao real, motivado pelas falsas vantagens oferecidas pelo banqueiro. Por esta razão, Cânio foi prejudicado pela ausência de boa-fé de Pizio na conduta pré-negocial, que frustrou enormemente suas expectativas. O jurisconsulto romano chegou então à conclusão de que é imperiosa a necessidade de se proceder com boa-fé e lealdade durante toda a realização de um negócio jurídico, inclusive nas negociações. Contudo, importante destacar que a conclusão de Cícero não foi incorporada ao Direito Romano que apenas conhecia a actio doli, cujo objeto era a punição tão somente de atos motivados por dolo e a actio ex contractu, aplicada aos contratos válidos, e mais tarde aos contratos inválidos. Com efeito, o desenvolvimento das relações comerciais e das trocas de mercadorias entre os povos, impôs a necessidade de que fosse observado o princípio da boa-fé nas condutas negociais. Entretanto, nos ordenamentos jurídicos que possuem base romanística, torna-se difícil o estabelecimento desse vínculo obrigacional, eis que a construção romana e a tutela concedida a estas situações era “limitada e fragmentária” 2.1 - A CULPA IN CONTRAHENDO Somente no final do século XIX foi desenvolvida uma teoria capaz de estabelecer a obrigação de indenizar na fase pré-contratual. O primeiro jurista a realizar um estudo sistemático dos fundamentos da responsabilidade pré-contratual, baseado na doutrina da culpa in contrahendo, foi JHERING, apesar de existirem outros que o precederam no assunto como POTHIER, SCWEPPE e RICHELMANN, que trataram apenas da responsabilidade que desse causa à invalidade do contrato, assunto versado apenas sobre a ótica do erro e dolo, ausente, portanto, uma visão mais aprofundada e ampla do assunto. O ponto de partida para o desenvolvimento da nova doutrina de JHERING baseava-se na necessidade ou não de se indenizar uma parte pelos danos que sofreu por ter havido confiado na validade de um contrato que se tornou nulo por culpa da outra, o que feriria o sentimento comum de justiça. A construção jurídica da doutrina da culpa in contrahendo surgiu, portanto, para atender àqueles que sofriam prejuízos por terem havido confiado na validade de um contrato, que por causa de outrem tornou-se inválido e que não dispunham de meios jurídicos eficientes para resguardar o direito ao ressarcimento daqueles prejuízos. Com a doutrina da culpa in contrahendo, conhecida posteriormente como sinônimo de responsabilidade pré-contratual, JHERING visava tutelar a confiança recíproca que deve presidir a conduta dos sujeitos na realização de um negócio, condição indispensável para o desenvolvimento normal das relações econômico-sociais. Apesar da revolução da dogmática jurídica trazida por JHERING com o desenvolvimento do conceito da culpa in contrahendo, que suplantou a lacuna até então existente nos ordenamentos jurídicos de tradição romanística, sua teoria não foi imune a críticas. O maior questionamento em relação à teoria de JHERING residia no fato de que ela não abarcava os contratos válidos. Assim, a diligência exigida na fase de execução dos contratos era a mesma a ser observada durante as negociações, somente nas hipóteses em que ocorriam nulidades ou invalidades dos contratos. Dentre os maiores críticos brasileiros da doutrina alemã de JHERING, destacou-se J.X CARVALHO DE MENDONÇA. Sustenta o eminente jurista que a fase de negociações preliminares não cria direitos nem obrigações, ainda que delas resulte uma série de pontos ou artigos já assentados. Isto porque tudo o que se realizasse antes de haver a concretização de uma proposta não poderia ter caráter obrigatório para ninguém, nem proporcionaria indenizações a quem quer que seja, uma vez que qualquer delas poderia livremente romper com as negociações, ainda que a outra coisa estivesse convencida de que se o contrato se realizaria, mesmo porque as negociações prévias são havidas como mera tratativa, revestida de um caráter todo provisório. CARVALHO SANTOS, no mesmo sentido, defende que a ruptura das tratativas não é capaz de criar direitos ou obrigações, mesmo que se atribua caráter arbitrário ou sem legítimo motivo para tanto. Em razão disso, afirma que admitir uma responsabilidade pré-contratual importaria cercear o direito a liberdade dos contraentes, forçando-os a ajustar, muitas vezes, contra sua vontade, pelo receio de uma indenização possível em que viesse a incidir, se não prosseguissem nas negociações preliminares. BRENO FISCHER ao manifestar sua posição adversa à doutrina da responsabilidade pré-contratual, destaca que nem mesmo a perda de tempo nem as despesas em que tenha incorrido uma das partes justificaria a responsabilidade daquela que interrompeu as negociações. O ilustre jurista chega a esta conclusão partindo do pressuposto de que havendo a intenção das partes em realizar um negócio que satisfaça o interesse de ambas e se uma delas verifica que isso não seria possível, teria a faculdade de recuar, dando por findas as negociações. Com isso usaria um direito e não lesaria a ninguém. ADAUCTO FERNANDES justifica seu posicionamento contrário à doutrina desenvolvida por JHERING ao afirmar que enquanto os contratantes não se acordarem sobre todos os pontos do contrato não haverá entre eles unanimidade de consentimento, portanto, não se poderá considerar o ajuste como concluído ou acabado. E desde que não se conclua o ajuste pela ruptura de uma das partes, a outra não pode pedir perdas e danos, por isso que o direito brasileiro não pode admitir a responsabilidade pré-contratual. Por outro lado, atualmente a maior parte da doutrina brasileira admite a possibilidade de se verificar responsabilidade de qualquer dos contratantes ainda na fase pré-negocial. É de se notar que os doutrinadores modernos, como RÉCIO EDUARDO CAPPELARI, RÉGIS FISCHENER PEREIRA e do português MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA DA COSTA, reconhecem o instituto da responsabilidade pré-contratual. Ampararam-se, principalmente, nos ensinamentos de PONTES DE MIRANDA, ANTÔNIO CHAVES, ARNOLD WALD, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES e CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA. Embora todos os autores citados reconheçam a existência e aplicabilidade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, conceitualmente, há entre eles divergência. 3 - CONCEITO O conceito de responsabilidade pré-contratual varia, sobremaneira, entre os diversos doutrinadores que admitem sua existência no plano jurídico, tendo em vista os elementos que compõem a sua base constitutiva. Desta forma, a elaboração de um conceito unitário releva-se extremamente dificultosa e pouco recomendada, como adverte RÉCIO EDUARDO CAPPELARI: O que concluímos dessas observações é que, em face à dificuldade em formular uma definição abrangente de toda a gama de deveres que devem ser observados, sob pena de incorrer-se em responsabilidade pré-contratual, não se pode pretender tipificar, de forma rígida, todos os deveres, por que, com certeza, surgirão outros mais à medida em que as relações humanas se especializem. Por esta razão reputamos necessária a preservação, nos códigos e leis, de algumas cláusulas gerais – in casu, da boa-fé – a fim de que englobem os novos casos. Todavia, para que se compreenda a conclusão alcançada pelo aludido jurista, faz-se necessária breve divagação a alguns conceitos elaborados pelos doutrinadores que servem de pilar para o desenvolvimento da doutrina brasileira da responsabilidade pré-contratual. Enfatizando o comportamento da parte aliada ao dever de correção ao contratar, PONTES DE MIRANDA assevera que a culpa in contrahendo é toda infração ao dever de atenção que se há de esperar de quem vai celebrar um negócio jurídico, ou de quem levou a concluí-lo. Nesse sentido, o uso do tráfico cria deveres, que pode ser o dever de verdade, o dever de diligência no exame do objeto ou dos elementos para o suporte fático, exatidão no modo de eximir-se, quer em punctações, anúncios, minutas ou informes. ANTONIO CHAVES afirma que há responsabilidade pré-contratual quando ocorrer a ruptura arbitrária e intempestiva das negociações, contrariando o consentimento dada na sua elaboração, de tal modo que a outra parte, se soubesse que corria o risco de uma retirada repentina, não teria tomado as medida que anotou. ARNOLD WALD define a responsabilidade pré-contratual, que surge das negociações preliminares, se uma das partes age culposamente, causando prejuízo a outra parte. MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES reconhece que a responsabilidade pré-contratual decorre da doutrina alemã da culpa in contrahendo, mas que em casos excepcionais, onde se possa verificar que ocorreu consentimento inequívoco, representado, sobretudo, pelos gastos e despesas realizadas pela outra parte no interesse comum, em relação a um ponto das conversações, atingido já por interesse um definitivo consentimento. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA identifica a existência da responsabilidade pré-contratual quando uma pessoa, ao contrário, procede de forma que a outra parte seja lesada com o próprio fato de celebrar um contrato, efetuando uma avença que, em si mesma, constitui um dano. 4 - ELEMENTOS A multiplicidade de conceitos apresentados reflete a existência de diversos elementos que compõem a base jurídica da doutrina, bem como o enfoque dado a cada um destes fundamentos pelos diversos autores. A primeira divisão dos elementos e pressupostos de constituição da doutrina da responsabilidade pré-contratual foi apresentada pelo doutrinador italiano FAGELLA, conforme enunciam RÉCIO EDUARDO CAPPELARI e ANTÔNIO CHAVES, em que se destacavam (i) o consentimento às negociações; (ii) a relação de causalidade e; (iii) o dano patrimonial. ANTÔNIO CHAVES, inspirado pela tripartição de FAGELLA, ao discorrer sobre as doutrinas que procuram explicar o fundamento da responsabilidade pré-contratual, acrescentou como elemento indispensável para a caracterização do instituto o elemento culpa. Segundo o autor: O elemento `culpa´ é realmente necessário para caracterizar a responsabilidade pré-contratual (...) Essa culpa, todavia, consiste não em retroceder nas negociações iniciadas, mas em fazê-lo sem um motivo legitimo, ou depois de ter ocasionado prejuízo à outra parte; nada mais justo então, independentemente de quaisquer outras considerações, do que reconhecer a obrigação de indenizar. O exercício da liberdade de contratar não implica na liberdade de lesar o interesse do co-contratante. RÉCIO EDUARDO CAPPELARI, diverge de ANTÔNIO CHAVES, acerca da inclusão do elemento culpa dentre os apresentados por FAGELLA como necessários para a caracterização da responsabilidade pré-contratual. Nós, todavia, ousamos discordar destes insignes juristas e dividimos os elementos de forma diferenciada, em gênero e espécie, visto que os primeiros são comuns a todos os casos de responsabilidade e os últimos peculiares a cada tipo e estão dispostos de acordo com as formas por nós estudadas, ou seja, a ruptura das tratativas e a informação enganosa. Assim, temos os elementos genéricos: o consentimento nas negociações, o dano patrimonial, a relação de causalidade e a inobservância do princípio da boa-fé, e como elementos específicos, a confiança na seriedade das tratativas e a enganosidade da informação. A par da necessidade de preenchimento dos elementos caracterizadores da responsabilidade pré-contratual, cumpre observar que no direito brasileiro a norma que abarca o dever de indenizar por danos ocorridos na fase pré-negocial possui o status de cláusula geral, do tipo aberto. Em razão disso, inúmeras são as possibilidades de se verificar in concreto a responsabilidade pré-contratual. Todavia, a doutrina apresenta como causas mais comuns: (i) a recusa de contratar; (ii) a ruptura imotivadas das tratativas e, modernamente, (iii) a enganosidade das informações. 4.1 - CONSENTIMENTO ÀS NEGOCIAÇÕES O consentimento às negociações é essencial para a existência da responsabilidade pré-contratual, posto que é o liame que define a possibilidade de estabelecimento de vinculação jurídica entre as partes que estão a negociar . É importante frisar, conforme advertência de RÉCIO EDUARDO CAPPELARI, que o consentimento às negociações pode ser expresso ou tácito, ou seja, pode ser também subentendido, desde que inequívoco, fato este que carece de dilação probatória. A presença deste elemento como fundamento para a responsabilização daquele que causa danos na esfera pré-negocial encontra em RÉCIO EDUARDO CAPPELARI singular importância, na medida em que é considerado pelo doutrinador como elemento genérico para todas as modalidades de responsabilidade pré-contratual. Com efeito, embora o citado jurista tenha inovado a divisão dos elementos que compõem a base estrutural da doutrina da responsabilidade pré-contratual, releva notar que a doutrina tradicional confirma a importância do consentimento às negociações renovada por CAPPELARI. ANTÔNIO CHAVES, firme no escólio de FAGELLA, afirma que a falta do consentimento em negociar afasta toda sorte de responsabilidade, chegando à conclusão de que não será possível o reconhecimento da responsabilidade pré-contratual sem prova de ter havido consentimento às negociações. 4.2 - DANO PATRIMONIAL Outro elemento apresentado por RÉCIO EDUARDO CAPPELARI como genérico e apontado pelo restante da doutrina civilista como imprescindível para caracterização do gênero responsabilidade civil, do qual a responsabilidade pré-contratual é espécie, consubstancia-se na ocorrência e verificação de dano. Nesse passo, é impositivo registrar a lição de ANTÔNIO CHAVES, segundo o qual onde não existir perda não haverá reconhecimento de responsabilidade pré-contratual.”, na medida em que “trata-se de elemento objetivo da responsabilidade, consistindo, na perturbação compensável economicamente que a ação ou omissão culposa produz nos interesses juridicamente protegidos.” É de se notar que este princípio foi incorporado no ordenamento jurídico brasileiro, defluindo, atualmente, da cláusula geral exposta no art. 186 do novel Código Civil. Nessa ordem de idéias, cumpre asseverar que dano, na concepção de HENRI DE PAGE, citado por RÉCIO EDUARDO CAPPELARI, constitui um prejuízo resultante de uma lesão a um direito. Enquanto não se relaciona com uma lesão a um direito alheio, o prejuízo pode-se dizer `platônico’. Relacionado ambos, lesão a direito e prejuízo compõem a responsabilidade civil. Em se tratando de responsabilidade pré-contratual é assente na doutrina que a averiguação do dano sofrido por qualquer indivíduo no âmbito das negociações preliminares, revela-se como um dos temas mais delicados. Tal afirmativa pode ser justificada pelo fato de que a tarefa de reconhecer e fixar o montante da reparação incumbe necessariamente ao aplicador da lei, visto que também é nos casos de danos decorrentes da inexecução do contrato ou de obrigação extracontratual e que não seria diverso na responsabilidade pré-contratual. ANTÔNIO CHAVES destaca que “as hipóteses mais comuns de pedidos de indenização por responsabilidade pré-contratual resultam de atos provocados pelas próprias pessoas interessadas nas conversações.” A doutrina durante algum tempo debateu acerca dos tipos de danos que poderiam ser indenizados por ocasião de responsabilidade pré-contratual, divergindo entre a possibilidade de se indenizar danos de ordem imaterial – dano exclusivamente moral, tempo gasto nas negociações etc.- e os danos de ordem material. Todavia, se alguma discussão ainda persiste, deve ser afastada tendo em vista do comando do art. 944 do novo Código Civil, segundo o qual, a indenização mede-se pela extensão do dano. Nessa ordem de idéias, o legislador ao disciplinar a forma segundo o qual os aplicadores da lei devem calcular as indenizações por atos ilícitos, estabeleceu, por via indireta, a necessidade de se incorporar toda sorte de danos à responsabilidade civil. No mesmo sentido é o comando do art. 186 do Código Civil que abarca o dano ainda que exclusivamente moral é passível de indenização, seja contratual, extracontratual, ou mais especificamente pré-contratual. 4.3 - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE A caracterização do nexo de causal nos casos em que se discute indenização por danos causados na esfera pré-negocial não se afasta dos tradicionais elementos dos casos de responsabilidade civil, contratual ou extra-contratual. No entanto, dada a particularidade do instituto em análise, algumas questões não discutidas nas hipóteses ordinárias, ganham importância. Nesse diapasão, RÉCIO EDUARDO CAPPELARI afirma que a relação de causalidade é o mais delicado dos pressupostos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado. É de se notar que, sob a ótica pragmática do advogado militante, ninguém conseguirá a condenação de outrem a perdas e danos pelo rompimento das negociações preliminares se não provar o nexo entre o eventual prejuízo que alega e o fato que lhe teria dado origem. Corrobora com esta visão a afirmação de ANTÔNIO CHAVES, segundo o qual ninguém conseguirá condenação de outrem a título de indenização decorrente de responsabilidade pré-contratual pelo rompimento das negociações preliminares, se não provar o nexo entre o prejuízo que alega e o fato que lhe teria dado origem. Com efeito, a dúvida que ainda hoje persiste na caracterização do nexo causal, reside no fato de se reconhecer como causa da ocorrência de dano a retirada abrupta das negociações. Desta forma, CAPPELARI assevera que “tal relação de causalidade deve ser imediata, de maneira a possibilitar uma única defesa: a demonstração d que o detrimento não teria se verificado se a ação que se qualifica o fato não tivesse ocorrido.” Por mais que se reconheça o direito de alguém se retirar das negociações preliminares, cumpre salientar que a tal retirada não será admissível, ou deverá ser passível de indenização, se revelar uma total irreflexão sobre as conseqüências de tal atitude. O direito, nesse caso, admite não somente a relação de causalidade, de solidariedade ou princípio de responsabilidade, nos dizeres de SALEILLES, posto que existe forçosamente uma conexão que se impõe entre um ato jurídico cuja iniciativa se tome e as conseqüências desse ato que poderiam ser prejudiciais para aquele a quem o ato se dirige. Por muito que o ato que compreende o exercício do direito de retirada, não é possível que o uso da revogação seja ilimitado, exercido com absoluta irresponsabilidade. O exercício de qualquer direito, quando tem como objetivo reagir sobre um primeiro ato de que se tomou iniciativa, ou do qual se participou e que tem valor de um ato jurídico, não se pode produzir, senão, sob a condição de não causar dano a outra parte. O nexo de causalidade consistirá, pois, na influência única que a atividade se desenvolve nas fases de objetivação que exerce sobre a diligência alheia. Esse é o princípio fundamental gerador de qualquer responsabilidade, e como tal deve ser considerado e aplicado pelo intérprete e pelo juiz.