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domingo, 8 de novembro de 2015

A CENSURA E A LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO

O ARTIGO DISCUTE O TEMA DA LIBERDADE DE PROGRAMAÇÃO DIANTE DA CENSURA.
~~A CENSURA E A LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
A liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação de forma desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação em consonância com o que ditam os incisos IV, V, IX, XII e XIV do artigo 5º, combinados com os artigos 220 a 224 da Constituição.
A liberdade de comunicação compreende, nos termos da Constituição, as formas de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização e manifestação de pensamento, esta sujeita a regime jurídico que é especial.
As formas de comunicação regem-se pelos seguintes princípios básicos: a) observado o disposto na Constituição, não sofrerão qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo por que se exprima; b) nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística; c) é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza politica, ideológica e artística; d) a publicação de veículo impresso de comunicação independe da licença da autoridade; e) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens depende de concessão, permissão e autorização do Poder Executivo federal, sob controle sucessivo do Congresso Nacional a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64, § 2º, e 4º(45 dias, que não correm durante o recesso parlamentar); f) os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio.
É certo que determinadas expressões artísticas gozam de ampla liberdade, como as das artes plásticas e a música, a literatura(poesia, conto, romance). Mas é ainda necessário acrescentar que certas manifestações artísticas, contudo, ficam sujeitas a uma regulamentação especial, do que se lê do artigo 220,  3º, que declara competir à lei federal:
a) Regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação mostre-se mais adequada;
b) Estabelecer os meios legais que garantem á pessoa e a família, a possibilidade de se defenderem de programas ou programações que contrariarem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
Há para o caso a ADIN 2.404 – DF, em julgamento no STF, onde se busca a declaração da inconstitucionalidade da norma de proibição contida no artigo 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tipifica como infração administrativa a transmissão, via rádio ou televisão, de programação em horário diverso do autorizado, com pena de multa e suspensão da programação da emissora por até dois dias, no caso de reincidência.
Foi levantado, como questão preliminar,  pela Presidência da República e pela Procuradoria Geral da República, o não conhecimento da ação, por ausência de impugnação de todo o complexo normativo atinente ao tema, em especial os artigos 74, 75 e 76 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O autor da ação investiu contra o excesso legislativo contido no dispositivo sancionatório mediante o qual se teria conferido obrigatoriedade a uma classificação constitucionalmente classificada como indicativa, regra que está exclusivamente contida no artigo 254 do ECA, que tem autonomia suficiente para figurar como objeto de controle de constitucionalidade.
Com o devido respeito entendo que tal dispositivo normativo ofende o direito fundamental à liberdade de expressão, livre de censura ou licença; a duas, a possibilidade de o Poder Público efetuar a classificação indicativa dos espetáculos e diversões públicas, inclusive as transmitidas por rádio ou televisão, e de informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem e os locais e os horários em que sua apresentação se mostre adequada.
O regime constitucional pátrio, próprio do Estado Democrático de Direito, não convive com regras proibitivas, de censura. Não se enquadra, pois, no Estado Democrático, a expressão “cala boca”.
Ora, o sopesamento entre a liberdade dos meios de expressão e a proteção à criança já foi feito pela Constituição. Não cabe à lei ordinária extrapolar tais limites.
Na ADPF 130 o Supremo Tribunal Federal apresentou solução para o caso. Veja-se;
“3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO SOCIAL. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional "observado o disposto nesta Constituição" (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da "plena liberdade de informação jornalística" (§ 1s do mesmo art. 220 da Constituição Federal) . Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação. 4. MECANISMO CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DE PRINCÍPIOS. O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do ADPF 130 / DF inciso IV ; do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII; direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a "livre" e "plena" manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da liberdade de imprensa. 5. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos. 6. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos ADPF 130 / DF indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se  como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF) . A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado "poder social da imprensa". 7. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna. O possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e "real alternativa à versão oficial dos fatos" (Deputado Federal Miro Teixeira). 8. NÚCLEO DURO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO PARCIAL DE LEGISLAR. A uma atividade que já era "livre (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de "plena" (§ lº do art. 220). Liberdade plena que, 7 ADPF 130 / DF repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado "núcleo duro" da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o "estado de sítio" (art. 139), o Poder Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte ("quando necessário ao exercício profissional"); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos "meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente" (inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social( § 4º do art. 222 da CF); composição e funcionamento do Conselho de ADPF 130 / DF Comunicação Social (art. 224 da Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, "a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público". 9 . AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto Magno do País apôs o rótulo de "plena" (§ 1 do art. 220). 10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250 PELA NOVA ORDEM CONSITUCIONAL. “
Nas palavras de José Afonso da Silva:
“A ‘liberdade de comunicação’ consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação. É o que se extrai dos incisos IV, V,IX, XII e XIV do art. 5º, combinados com os arts. 220 a 224, da
CF. Compreende ela as formas de criação, expressão e manifestação do pensamento  e de informação, e a organização dos meios de comunicação, está sujeita a regime jurídico especial meios de comunicação, esta sujeita a regime jurídico especial”(Comentário Contextual à Constituição. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2007. p. 98)
A liberdade de programação é uma das dimensões da liberdade de expressão em sentido amplo, essencial para a sua consolidação.
A liberdade de programação implica a possibilidade de conformação autônoma, pelo operador, de sequência planejada e ordenada de conteúdos publicísticos de natureza ótica e acústica, com vistas à difusão dirigida ao público. Em sendo assim a liberdade de programação exclui interferências diretas ou indiretas, ostensivas, oficiais ou não, no conteúdo de uma programação em particular.
A Constituição, da forma como colocou a liberdade de expressão, dificulta qualquer esforço governamental para restringir os programas de entretenimento, mesmo quando contenham cenas de sexo e violência ou restrições à privacidade e a reputação.
A matéria é polêmica, mas se tenha em conta que não cabe ao Estado determinar qual é a programação que deve ser fornecida por meios de comunicação  radiofônico ou televisivo. Cabe à família, esta sim, no seio do lar, determinar, na educação que se dá a crianças e adolescentes, quais os programas que devem ver. Para isso existem os aparelhos modernos de comunicação que estabelecem códigos específicos  de acesso a certa ou determinada programação.  
A programação deve ser reservada ao meio de comunicação e não ao Estado censor. Sendo assim a Administração ou qualquer outro órgão do poder público não pode impedir, condicionar ou impor difusão de quaisquer programas, sem prejuízo de decisão judicial que venha de forma constitucionalmente fundamentada.

A esse respeito, veja-se o artigo 227 da Constituição quando impôs à família, à sociedade, o dever de assegurar, com o Estado, o direito da criança à cultura, à dignidade, dentre outros direitos.
Mas, a teor do artigo 220, caput, da Constituição, a manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição. E é a Constituição, no artigo 21, inciso XVI, quem dá a atividade material de “exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e de televisão”.
Essa classificação busca esclarecer, informar, indicar aos pais a existência de conteúdo inadequado para as crianças e adolescentes. Os pais, vista essa classificação, poderão decidir, dentro do poder familiar, se a criança ou o adolescente pode ou não assistir a determinada programação. Apenas isso. Tudo dentro da necessária prudência, sem exercer censura estatal, que é própria de regimes autoritários, que se distanciam da democracia.
Essa atividade de classificação indicativa é exercida com a participação de entidades representativas de emissoras, a teor do artigo 3º da Lei 10. 359/01. Para isso há norma típica secundária, portaria, que traz disciplina na matéria.
Os programas jornalísticos ou noticiosos, os programas esportivos, os programas ou propagandas eleitorais e as obras publicitárias em geral não estão sujeitos à classificação indicativa (art.5º). Já os programas exibidos ao vivo submetem-se à atividade de monitoramento, podendo ser classificados quando constatada a presença reiterada de inadequações(art. 5º, § 1º).
Por certo o ECA, no dispositivo citado, extrapolou dessa prescrição constitucional.
Sendo assim a Constituição conferiu aos país, como reflexo do exercício do poder familiar, o papel de supervisão efetiva sobre o conteúdo acessivo ao filhos, enquanto não plenamente aptos a conviver com os influxos prejudiciais do meio social, visto o que determina o artigo 226 da Constituição Federal.
O julgamento começou em 2011, com os quatro votos pelo fim da punição. Depois do voto de Fachin, ontem, o ministro Teori Zavascki pediu vista, adiando novamente a decisão para data indeterminada. Seis dos onze ministros do tribunal ainda votarão. Portanto, ainda não há maioria definida. A ação foi proposta pelo PTB em 2001, com o apoio da Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert). No início do julgamento há quatro anos, os ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Carlos Ayres Britto, o último já aposentado, votaram pelo fim da punição às emissoras. Eles argumentaram que a norma fere a garantia constitucional da liberdade de expressão, pois limita as empresas a seguirem recomendação imposta pelo poder público.
Posteriormente, o  Supremo Tribunal Federal retomou julgamento de ação que tenta impedir a punição de emissoras que não seguirem regra imposta pelo governo sobre horário de veiculação de programas segundo a classificação por faixa etária. O ministro Edson Fachin votou pela continuidade da regra atual, pela qual emissora de rádio ou televisão que exibir programa em horário diferente do autorizado pelo Ministério da Justiça fica sujeita a punição. Ora,  impor essa sanção é o mesmo que censurar as emissoras.
Aguarda-se a continuidade do julgamento.


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