João Alves de Almeida Neto
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Sumário: 1. Introdução; 2. Garantia de emprego e Estabilidade; 2.1
Classificações das Estabilidades; 2.2 Estabilidade Gestante; 2.3
estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado e
período do aviso prévio; 3. Conclusões; 4. Referências Bibliográficas;
1. Introdução
O presente texto tem como objetivo comentar a Lei 12.812/2013, que incluiu o art. 391-A à CLT
(Consolidação das Leis do Trabalho). Buscaremos apresentar nossas considerações da forma mais
didática possível, revisando e revisitando o instituto da estabilidade gestante no ordenamento
jurídico brasileiro.
2. Garantia de emprego e estabilidade
O principal fundamento da garantia de emprego (e por consequência da estabilidade) é o princípio
da continuidade da relação empregatícia.
Apesar da CF/88 enfraquecer o princípio da continuidade da relação de emprego, adotando o FGTS
como sistema obrigatório para todos os trabalhadores (rurais ou urbanos), a mesma impôs
mecanismos que dificultaram, tornaram mais onerosa ou mesmo restringiram o direito do
empregador de dispensar o empregado, criando o denominado sistema de garantia de emprego.
A garantia de emprego é o gênero que possui entre suas espécies a estabilidade, assim como outras
medidas tendentes a manutenção da relação empregatícia.
Enquanto a garantia de emprego inclui todos os atos e normas criadas pelos instrumentos jurídicos
vigentes que impeçam ou dificultem a dispensa imotivada ou arbitrária do obreiro, a estabilidade é
apenas um dos mecanismos de garantia do emprego. A estabilidade pode ser definida como um
impedimento, temporário ou definitivo, do empregador dispensar sem justo motivo o seu
empregado.
Graficamente, poderíamos apresentar o sistema de garantia de emprego
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da seguinte forma:
Garantia de emprego em sentido estrito: institutos que dificultam ou
condicionam a extinção do contrato. Não há de se falar em reintegração,
pois a dispensa não é vedada por lei (ex. Multa do FGTS; Aviso prévio).
Garantia de emprego
Estabilidade: impede a dispensa do empregado sem justo motivo ou de
forma arbitrária. Há direito a reintegração, salvo se o período estabilitário já
estiver se esgotado ou esta não for recomendada (art. 467 da CLT).
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Juiz do Trabalho do TRT 11; Professor da UFBA (Universidade Federal da Bahia); Mestre em Direito Privado e Econômico pela UFBA;
Autor, co-autor, coordenador de diversas obras jurídicas.
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Há as figuras assemelhadas (ou equiparadas) a estabilidade: a) cotas para empregados reabilitados e com deficiência (art. 93,§ 1 da Lei
8213/91); b) Aprendiz (art. 428 da CLT); c) mulher em situação de violência doméstica e familiar (art. 9, § 2
o
, II da Lei 11.340/06 – Lei
Maria da Penha); d) Agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias (art. 10 da Lei 11.350/06). Essas hipóteses não se
confundem com estabilidade, pois elas não impedem a dispensa, mas sim, apresentam requisitos a serem preenchidos, dificultando a
extinção do contrato.
PDF Creator - PDF4Free v2.0 http://www.pdf4free.comUma boa dica para diferenciar as garantias de emprego em sentido estrito das estabilidades é
associa-las às palavras: entrave e obstáculo.
As garantias em sentido estrito
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elas são entraves (dificultam) à dispensa sem justa causa do
empregado. As estabilidades são obstáculos (impedem) à extinção do contrato sem um justo motivo
ou de forma arbitrária.
Passemos a analisar as espécies de estabilidades e suas classificações.
2.1 Classificações das Estabilidades
As estabilidades podem ser classificadas em: a) absoluta ou relativa; ou b) definitiva ou provisória.
a) Estabilidade absoluta e relativa
O empregado estável não pode ser dispensado sem justa causa ou de forma arbitrária, durante o
período da sua estabilidade.
Diante dessa afirmativa, podemos classificar as estabilidades em absoluta e relativa.
Na estabilidade absoluta, a dispensa está condicionada única e exclusivamente ao cometimento de
falta grave pelo empregado.
As hipóteses de justa causa estão previstas no art. 482 da CLT. Pela sua repetição ou pela sua
natureza, os fatos descritos como justa causa podem ser considerados faltas graves (art. 493 da CLT)
Já na estabilidade relativa, a dispensa está condicionada tanto ao cometimento de falta grave
(motivo disciplinar, art. 482 da CLT) quanto a ocorrência de motivos de ordem técnica, econômica,
financeira, como ocorre no caso da gestante e do membro da CIPA. A dispensa não pode ser
arbitrária, ou seja, dispensa que não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou
financeiro (art. 165 da CLT)
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.
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São exemplos de garantias em sentido estrito: a) indenização de 40% (ou 20%) sobre o FGTS (art. 10, I do ADCT); b) indenização do art.
31 da Lei 8.880/94; c) indenização do art. 479 da CLT; d) indenização do art. 1°, §1°da Lei 9601/98; e) indenização do art. 28, § 3 ° da Lei
9615/98; f) indenização do art. 2, IV da Lei 10.220/01; g) indenização do art. 322,§ 3 da CLT; h) indenização do art. 476-A,§ 5 da CLT; i)
aviso prévio.
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A teoria da nulidade da despedida arbitrária surgiu como uma alternativa mais flexível à estabilidade absoluta (que possui como único
motivo apto a ensejar a extinção do contrato: o cometimento de faltas graves). Teve origem na Alemanha entre 1951 e 1952, cuja
legislação apenas autorizava a despedida socialmente justificada. Posteriormente foi adotada pela OIT, quando aprovou a Recomendação
119 [prevendo que “não se deve proceder à terminação da relação de trabalho, a menos que exista uma causa jurstificada relacionada
com a capacidade ou conduta do trabalhador ou se baseie nas necessidades do funcionamento da empresa, do estabelecimento ou
serviço”- (§ 2, n° 1)] e a Convenção 158 da OIT [estabelecendo que a dispensa arbitrária é nula e que o empregado assim despedido deve
ser reintegrado. Caso não seja possível ou recomendado a reintegração, ele deve receber indenização que sirva para compensar o
desemprego e desestimular o empregador a promover novas dispensas, ou seguro desemprego, ou uma combinação de ambos (art. 12)].
No Brasil, a primeira tentativa de adotar essa teria foi na década de 70, quando foi alterada a redação do art. 165 da CLT, que estabeleceu
a proteção contra a despedida arbitrária para os membros titulares representantes da CIPA. A segunda tentativa de implementação dessa
teoria foi com a promulgação da CF/88, com a redação do art. 7, I, ao garantir a todos os trabalhadores o direito a relação de emprego
protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização, dentre outros
direitos. Em resumo, a teoria da nulidade da dispensa arbitrária é aquela que veda a denuncia vazia, ou seja, uma dispensa imotivada. Para
extinguir o contrato é necessário apresentar, pelo menos motivos de ordem técnica, econômica, financeira. Assim, essa teoria é aplicada
atualmente aos membros da CIPA, às gestantes, e em certa medida ao aprendiz.
PDF Creator - PDF4Free v2.0 http://www.pdf4free.comb) Estabilidade definitiva e provisória.
A classificação da estabilidade em absoluta e relativa, não exclui a classificação da estabilidade em
definitiva e provisória.
A estabilidade definitiva é a garantia de continuar no emprego de forma indefinida, mesmo contra a
vontade o empregador, salvo por motivo de falta grave [ex. estabilidade decenal (art. 492 da CLT)].
Já a estabilidade provisória é o direito conferido a certos empregados, em razão de circunstâncias
excepcionais em que se colocam em relação ao emprego, de não ser dispensado sem um justo
motivo ou de forma arbitrário, por um determinado período (ex. dirigente e representante sindical,
representante dos trabalhadores na CIPA, acidentado, gestante).
São chamadas de provisórias (também denominadas de estabilidade especial, temporária ou
imprópria) porque o empregado só tem direito a elas enquanto perdurar a situação que lhe deu
origem.
Alguns autores usam o termo garantia de emprego quando se referem às estabilidades provisórias.
Preferimos não utilizar tal denominação, para que as estabilidades provisórias não sejam
confundidas com outros institutos que dificultam (mas, não impedem) a extinção do contrato de
trabalho sem justa causa (ex. Multa de 40% do FGTS).
As estabilidades provisórias podem estar previstas em lei (constituição ou normas
infraconstitucionais), instrumento normativo (convenção ou acordo coletivo), regulamento de
empresa, ou até mesmo em contratos individuais de trabalho.
Uma vez dispensado sem justa causa o empregado dentro do período estabilitário, ele poderá
pleitear uma tutela antecipada (liminar) no intuito de ser reintegrado (aplicação analógica do art.
659, X da CLT c/c art. 461 do CPC c/c art. 769 da CLT).
Art. 659 da CLT - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas,
além das que lhes forem conferidos neste Título e das decorrentes de seu
cargo, as seguintes atribuições:
X - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações
trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado,
suspenso ou dispensado pelo empregador.
Quando não for aconselhada a reintegração em face do grau de animosidade existente no ambiente
de trabalho, o magistrado pode de ofício deferir o pagamento dos salários do período de
estabilidade em dobro (art. 496 da CLT).
Art. 496 da CLT - Quando a reintegração do empregado estável for
desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio,
especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho
poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do
artigo seguinte.
No entanto, uma vez exaurido o período estabilitário, são devidos os salários do período
compreendido entre a despedida e o final do período de estabilidade, não sendo assegurada ao
empregado a reintegração no emprego (Súmula 396, I do TST).
SUM 396 DO TST - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE
REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO
DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO
"EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs
106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado
apenas os salários do período compreendido entre a data da
despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo
assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 -
inserida em 01.10.1997)
II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que
deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os
termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em
20.11.1997)
Apesar da Súmula 396, I do TST (Tribunal Superior do Trabalho) mencionar que são devidos apenas
“os salários” do período estabilitário. Há entendimento, com base na OJ (Orientação Jurisprudencial)
24 da SDI-II do TST, que a indenização deve representar os salários e consectários (outras vantagens
atreladas) do momento da dispensa até o termo final da estabilidade.
OJ 24 DA SDI-2 DO TST - AÇÃO RESCISÓRIA. ESTABILIDADE
PROVISÓRIA. REINTEGRAÇÃO EM PERÍODO POSTERIOR.
DIREITO LIMITADO AOS SALÁRIOS E CONSECTÁRIOS DO
PERÍODO DA ESTABILIDADE (inserida em 20.09.2000)
Rescinde-se o julgado que reconhece estabilidade provisória e determina a
reintegração de empregado, quando já exaurido o respectivo período de
estabilidade. Em juízo rescisório, restringe-se a condenação quanto aos
salários e consectários até o termo final da estabilidade.
O ajuizamento da ação trabalhista após o período da estabilidade não é caracterizado como abuso
do direito de ação, se respeitado o prazo prescricional do art. 7, XXIX da CF/88 (OJ 399 da SDI-1 do
TST).
OJ 399 DA SDI-1 DO TST - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO
TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA
NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO
CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e
04.08.2010)
O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de
emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este
está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da
CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do
término do período estabilitário.
A estabilidade gestante caracteriza-se como uma espécie de estabilidade provisória e relativa. Por
consequência, aplicam-se a ela todos os entendimentos supramencionados.
2.2 Estabilidade Gestante
O ordenamento jurídico brasileiro possui um conjunto de mecanismos de proteção ao trabalho
feminino. Dentre eles, encontra-se a tutela da maternidade e amamentação.
Como o objetivo de garantir uma gestação tranquila e proteger o mercado de trabalho da mulher, a
CF/88 estabeleceu que a empregada gestante não pode ser dispensada de forma arbitrária ou sem
PDF Creator - PDF4Free v2.0 http://www.pdf4free.comjusta causa, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (art. 10, II, b, ADCT),
inclusive a doméstica (art. 4-A da Lei 5.859/72).
A estabilidade gestante é um dos instrumentos que o ordenamento jurídico possui para garantir a
proteção à maternidade. A referida tutela da maternidade transcende ao aspecto de proteção à
genitora
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, alcançando a garantia do nascimento do nascituro e seu bem-estar nos primeiros meses
de vida.
Apesar de constar na redação do citado artigo que o direito à estabilidade nasce a partir da
confirmação da gravidez, a jurisprudência e doutrina, de forma majoritária, já solidificaram o
entendimento que o direito nasce a partir do início da gestação.
Para o início do direito à estabilidade, não há necessidade de que o empregador ou a empregada
tenham conhecimento do fato quando da extinção contratual. Independe de comunicação prévia,
por ser uma garantia de emprego com incidência imediata e objetiva, tornando nula a extinção do
contrato caso fique comprovada a gravidez da empregada quando da despedida
6
. Basta a
confirmação que a empregada ficou grávida durante a relação de emprego (Súmula 244, I do TST),
ou seja, uma análise objetiva do estado gravídico.
SUM 244 DO TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em
14.09.2012)
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II,
"b" do ADCT).
A dispensa imotivada assegura a reintegração
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, se esta se der durante o período de estabilidade. Do
contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de
estabilidade (Súmula 244, II do TST; Súmula 396, I do TST).
SUM 244 DO TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em
14.09.2012)
II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der
durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos
salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
SUM 396 DO TST - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE
REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO
PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA
DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
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A empregada que adotar e obtiver a guarda judicial para fins de adoção (art. 392-A da CLT) não possui estabilidade gestante, uma vez
que não há gestação nem parto nas referidas hipóteses. Possuem direito a licença gestante e salário maternidade. Da mesma forma, o
empregado cuja esposa ou companheira esteja grávida não possui estabilidade. No entanto, há projeto de lei n 3.829/97 que busca
atribuir a esses empregados a estabilidade por 12 meses (estabilidade paternidade).
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A submissão da empregada a teste de gravidez (desde que autorizado pela examinada), entre os exames demissionais, não viola o
disposto art. 373-A da CLT. O referido dispositivo veda apenas a exigência de exame admissional (no acesso) ou periódico (durante a
relação de emprego) para constatar a gravidez. Essa providencia preveniria litígios e permitia a manutenção de diversas relações de
emprego, sem futuras alegações de desconhecimento do estado gravídico da empregada e de abuso do direito.
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Reintegração é o retorno do empregado estável ao emprego em razão da dispensa arbitrária ou sem justa causa. Uma vez reconhecida a
inexistência de falta grave ou da dispensa arbitrária, o empregado terá direito não só a reintegração, mas também a todas as vantagens e
salários que teria direito caso não fosse dispensado. O art. 495 da CLT utiliza de forma atécnica o termo readmissão. O correto seria o uso
do termo reintegração.
RESTANTE DO CONTEÚDO VOCÊ ENCONTRA EM: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/2712/1964
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