terça-feira, 3 de junho de 2014

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – 1ª parte

DIREITO DO TRABALHO II – material 06






1. Causas extintivas do contrato de emprego.

a) morte do empregado – considerando que o contrato de emprego é do tipo “intuitu personae”, em relação ao empregado, que celebra contrato personalíssimo, a morte do trabalhador tem o condão de por fim ao pacto laboral.

b) morte do empregador – quando o empregador for pessoa física, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho (art. 483, § 2º, da CLT).

c) Força Maior – o Código Civil conceitua caso fortuito ou de força maior como aqueles cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (parágrafo único do artigo 393). Essa definição abrange os fatos naturais, independentes da vontade do homem (ciclone, maremoto, tempestade, inundação etc.) – força maior e, situação que decorre de fato alheio à vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos, como guerra, incêndio etc.) – caso fortuito.  Fica caracterizada a inevitabilidade e irreversibilidade.

No Direito do Trabalho, considerando que a regra é a da continuidade do vínculo laboral, a força maior somente se caracteriza por absoluta impossibilidade de continuidade do vínculo em razão da inevitabilidade do evento (elemento objetivo) e da inexistência de culpa do empregador (elemento subjetivo) – art. 501 da CLT.

A falência do empregador não será considerada como força maior, pois está inserida nos riscos do empreendimento. O mesmo ocorre com os planos econômicos do governo.

d) Fato do Príncipe ou “Factum Principis” – (aplicação da teoria da reparação eqüitativa do dano causado por iniciativa alheia). Essa teoria tem origem no Direito Administrativo, pois o ‘príncipe’ significa a Administração Pública, o Estado.

É o ato do governo, em qualquer grau, que impede o prosseguimento de qualquer atividade particular.

No Direito do Trabalho, a hipótese é cuidada no artigo 486 da CLT, o qual é interpretado de forma rigorosa: o ato do governo tem de surgir de forma absolutamente imprevisível, uma vez que a imprevidência do empresário elimina a responsabilidade governamental.

Tal qual a força maior, supõe-se que seja um caso específico, que não haja culpa, direta ou indiretamente, de quem o alega.

O fato do príncipe ocorrerá tanto por ato da Administração Pública municipal, como estadual ou federal. A circunstância poderá ser decorrente de um ato comum, de lei ou de ato administrativo.

Para que haja a responsabilidade da Administração Pública é preciso que venha a ocorrer o fechamento da empresa. Se isso não ocorrer, não haverá responsabilidade da Fazenda Pública. A Administração Pública somente responderia pelo pagamento da indenização de 40% (sobre o saldo do FGTS). O aviso prévio e demais verbas rescisórias devem ser pagas pelo empregador, que assume os riscos do negócio.

Não caracteriza factum principis o cancelamento de concessão a título precário de transporte coletivo, planos econômicos, dificuldades financeiras da empresa, cassação de licença de funcionamento por irregularidades, intervenção em decorrência de atividades ilícitas da empresa. Entende-se que desapropriação é risco do negócio e não fato do príncipe.

e) Extinção pela execução – embora o contrato de trabalho seja, regra geral, sem determinação de prazo, podem as partes celebrá-lo subordinando sua duração a um termo final. Em decorrência, a execução normal do contrato de trabalho ocorre com a execução do termo prefixado.  

f) Declaração unilateral das partes – é a declaração de vontade de o empregado ou o empregador encerrar o contrato de emprego. 

Em relação ao empregador, a sua manifestação de vontade não é absoluta, pois há situações que a lei não aceita a dissolução da relação de emprego. Ex.: nos casos de estabilidade definitiva (decenal), ou provisória, bem como nos casos de suspensão ou interrupção do contrato.

g) Distrato – é o mútuo interesse devidamente manifestado pelas partes.


2. Causas de extinção do contrato individual de emprego por ato de vontade das partes:

a) Resilição do contrato – é a dissolução do contrato de trabalho por uma das partes, sem nenhuma intervenção de autoridade judicial, que somente poderá vir a interferir, quando chamada, para o exame dos efeitos que a licitude ou ilicitude do ato de resilição possa produzir no contrato de emprego. Produz efeitos “ex nunc”.

b) Resolução do contrato – no Direito Civil, a resolução contratual por inexecução do contrato, dá direito à parte lesada de se ressarcir por perdas e danos.

No Direito do Trabalho, acontece quando a dissolução do contrato depende do prévio pronunciamento judicial no sentido de reconhecer ao interessado o fim do vínculo jurídico, o justo motivo para romper o pacto.
  
Tem aplicação no âmbito trabalhista, nas situações de estabilidade do empregado ou nas hipóteses de despedida indireta. Igualmente, tem aplicação nas situações de dispensa por justa causa.
                                     
c) Rescisão - alguns consideram a rescisão como forma de resilição unilateral. Outros entendem que ela corresponde à dissolução por motivo de nulidade do contrato (o saudoso Délio Maranhão entendia pela segunda definição).


3. Término do contrato individual por ato lícito das partes:

3.1. Dispensa do empregado – ocorre quando o empregador utiliza de sua declaração unilateral de vontade, despedindo (ou dispensando) o empregado. O empregador tem o direito potestativo (revestido de poder) de resilir o contrato de emprego, arcando com os ônus decorrentes.

3.2. Demissão do empregado – é a ruptura do contrato por iniciativa do empregado. Ou seja, quem pede demissão é o empregado.
 
3.2.1.  Pressupostos de validade da demissão –

             O pedido de demissão do empregado com mais de 01 ano de serviço, somente será válido quando contar com a assistência sindical – previsão do art. 477, § 1º, da CLT.

Na falta da assistência, presume-se, com base no princípio da continuidade da relação jurídica, que a dissolução se deu por dispensa e não por demissão.

Nos casos de empregado estável, o pedido de demissão deve contar com a assistência do Sindicato Profissional, e se não houver, com a assistência do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho – art. 500 da CLT.

 4.  Término do contrato de emprego por ato culposo do empregado: dispensa por justa causa (artigo 482 da CLT).

4.1.Princípios norteadores do exercício do Poder Disciplinador:

Princípios – é o conjunto de regras ou de preceitos, que servem de normas a toda espécie de ação jurídica.

a) Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade – a pena a ser aplicada ao ato faltoso deve ser proporcional à gravidade da falta cometida. Por isso, deve ser levado em conta o passado funcional do empregado.

b) Princípio da exaustão ou do “non bis in idem” – quando se aplica a pena ao empregado encerra-se o poder punitivo em relação àquele ato faltoso já punido, ou seja, não há possibilidade de substituição de uma pena por outra quando já aplicada com base no mesmo ato faltoso.

Admite-se a conversão da pena na hipótese de erro de conhecimento, ou seja, o empregador quando puniu o empregado com uma pena mais leve não sabia de fatos reveladores de uma conduta dolosa do empregado, ou não sabia da extensão do prejuízo que ele lhe causou. Entretanto, a conversão da pena deve ser adotada concomitante ao conhecimento da nova situação.

A conversão benéfica da pena, chamada de comutação da pena, é admitida na doutrina e jurisprudência. O empregador pode substituir uma suspensão por uma advertência; reduzir o tempo de suspensão etc.

c) Princípio da Relatividade – na aferição da gravidade da falta caracterizadora da justa causa, o empregador deve considerar vários elementos: a intenção, o resultado, o agente, o ambiente ou o local da falta, a extensão do prejuízo. Esse princípio de confunde com o da proporcionalidade.

d) Princípio da Imediatidade ou da Atualidade – a falta grave deve ser punida tão logo o empregador tome conhecimento dela. Por esse princípio, falta não punida é considerada falta perdoada (perdão tácito).

e) Princípio da Extensão – consiste na possibilidade de a justa causa abranger uma ou mais faltas disciplinares.

f) Princípio da Gravidade – é considerada justa causa os atos provocados pelo empregado que se opõem à continuidade da relação de emprego, de forma mais expressiva (natureza objetiva). Por outro lado, a apuração da justa causa está ligada à circunstância, medidora da gravidade, conforme o ato do empregado haja sido praticado com culpa ou dolo (natureza subjetiva).


5. Tipos de justa causa (artigo 482, alíneas “a” a “i” da CLT).

5.1. Caracterização das infrações trabalhistas: critério genérico e taxativo.

Critério genérico: por ele a legislação não prevê, de modo expresso, os tipos jurídicos de infrações trabalhistas, ou seja, a ordem jurídica não realiza previsão exaustiva e formalística.

Critério taxativo (ou da tipicidade legal): por ele a legislação prevê, de modo expresso, os tipos jurídicos de infrações trabalhistas. A ordem jurídica realiza previsão exaustiva e formalística das infrações, fiel ao princípio de que inexistiriam ilícitos.

A doutrina abraça o entendimento de que a ordem jurídica brasileira inspira-se no critério taxativo. Nessa linha a legislação prevê, de modo expresso, as figuras de infrações trabalhistas.



                                   Tipos de Infrações:


a) ato de improbidade – ímprobo, é a pessoa desonesta, árdua, difícil.

É a conduta culposa pela qual o empregado provoca dano ao patrimônio do empregador ou de terceiro, em razão do contrato de trabalho, com o objetivo de alcançar vantagem para si ou para outrem.

Exemplos: furto, roubo, extorsão, falsificação de documentos, apropriação indébita de valores da empresa etc.


b) Incontinência de conduta (aliena b) – consiste na conduta irregular do empregado que atinja a moral, do ponto de vista sexual.

“A falta está vinculada à conduta sexual imoderada, desregrada, destemperada ou até mesmo, inadequada, desde que afete o contrato de trabalho ou o ambiente de trabalho” (Maurício Godinho Delgado, pág. 1.169).

Exemplo: assédio sexual; manter amante no recinto de trabalho; conjunção carnal dentro do ambiente de trabalho etc.

c) Mau procedimento (alínea b, segunda parte) – conduta irregular do empregado que atinja a moral (modo de falar, agir), sob o ponto de vista geral, excluído o sexual.

Amaury Mascaro define essa falta, como o comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio.

Exemplo: dirigir veículo da empresa sem habilitação ou sem autorização; utilizar tóxicos na empresa ou ali traficá-lo; danificar equipamentos da empresa etc.

d) Negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço (alínea c) – é a conduta irregular do empregado que pratica por conta própria atos de comércio de forma desleal concorrendo com o empregador, ou pratique a mesma conduta irregular por meio de terceiros que seriam concorrentes do empregador. 

Tratando-se de falta que exige o elemento objetivo habitualidade, é necessária a repetição do ato (pluralidade significativa).

Exemplo: o técnico da empresa de manutenção de aparelhagem de clientela da empresa que trabalha, mantém à parte com esses mesmos clientes a prestação pessoal desses mesmos serviços.

Essa negociação deve ser feita sem a permissão do empregador e com habitualidade. Se houver permissão do empregador, evidente que a justa causa estará descaracterizada. O mesmo ocorre se não houver habitualidade.

           
e) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (alínea “d”)

A pena privativa de liberdade, resultante de sentença transitada em julgado, mesmo que o ato ilícito cometido não tenha relação com o contrato de emprego, inviabiliza o cumprimento do contrato por culpa do próprio trabalhador. E, em decorrência, a lei exime o empregador do ônus quanto à continuidade do vínculo de emprego, resolvendo o contrato por culpa do empregado.

Por outro lado, se o crime cometido tiver relação com o contrato de emprego, a absolvição no processo penal, por exemplo, não inviabiliza o reconhecimento da justa causa.

 
f) Desídia no desempenho das respectivas funções (alínea “e”) – trata-se de figura jurídica que remete à idéia de trabalhador negligente, relapso. É a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo, o desleixo contumaz com as obrigações decorrentes do contrato.

Esse tipo jurídico exige, regra geral, que a conduta irregular seja reiterada e habitual, para a dispensa do empregado por justa causa. Assim, a conduta desidiosa deve merecer exercício pedagógico do poder disciplinar pelo empregador com gradação de penalidades (advertência, suspensão) em busca de uma ressocialização do trabalhador.

Uma só falta não vai caracterizar a desídia. As faltas anteriores devem, porém, ter sido objeto de punição ao empregado, ainda que sob a forma de advertência verbal. A configuração da justa causa se dará com a última falta.

g) Embriaguez habitual ou em serviço (alínea “f”) – Esse tipo legal se aplica à embriaguez alcoólica. Entretanto, poderá haver a embriaguez pelo uso de outras substâncias tóxicas.

Desdobra-se em duas situações: embriaguez habitual e embriaguez em serviço. A habitual seria aquela embriaguez que ocorre mesmo sem relação com o ambiente de trabalho, repetidas vezes dentro de curto espaço de tempo. A segunda, dentro do ambiente de trabalho, ainda que eventualmente.

Se a embriaguez for habitual, fora do ambiente de trabalho, mas produzir efeitos no ambiente de trabalho, possibilita a ruptura por justa causa. A embriaguez em serviço, mesmo que por uma ou poucas vezes, no ambiente de trabalho, autoriza a dispensa por justa causa.

Registra-se, entretanto, a tendência atual de se considerar o alcoolismo uma doença, que deve ensejar o tratamento médico, com a suspensão do contrato de trabalho e o encaminhamento do trabalhador à Previdência Social para tratamento da patologia.   

h) Violação de segredo da empresa (alínea “g”) – o segredo está ligado ao aspecto jurídico, e que venha a significar algo de privativo da empresa. Portanto, comete justa causa o empregado que, em razão do contrato de trabalho, e sem autorização do empregador, revele a situação financeira da Empresa, uma estratégia de marketing, uma descoberta de fórmula por meio da qual a empresa pretenda colocar produto inédito no mercado.

i) Ato de Indisciplina ou de insubordinação (alínea “h”) –

Indisciplina – é o descumprimento de ordens gerais, dadas a todos os empregados indistintamente. Portanto, é a desobediência às determinações contidas em regimentos internos, circulares, portarias, ou mesmo instruções gerais, sejam escritas ou verbais. A indisciplina, para ser caracterizada, não exige reiteração do ato.
                       
Insubordinação – é o descumprimento de ordens pessoais de serviço.

A distinção entre a indisciplina e a subordinação decorre do seguinte: a primeira a ordem descumprida é geral, para todos os empregados e a segunda é pessoal, ou seja, foi dada somente para determinado trabalhador.

j) Abandono de emprego (alínea “i”) – é a ausência continuada com a intenção de não mais trabalhar.

Dois requisitos o caracterizam – primeiro o decurso do tempo (elemento objetivo), segundo a intenção de não mais trabalhar (elemento subjetivo – animus dereliquendi).

A jurisprudência firmou o entendimento de que o  prazo mínimo de 30 dias, expressa a intenção de abandonar (súmula 32 do TST). Porém, a intenção pode existir em tempo bem menor.

l) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (alínea “j”)

m) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem (alínea “k”)

Lesões à honra ou boa fama – é a ofensa a honra da pessoa por meio da injúria (ofensa à dignidade ou decoro), calúnia (imputação de fato definido como crime) e difamação (imputação de fato ofensivo à sua reputação). 

Segundo Russomano, “tudo que por gestos ou palavras importar em expor outrem ao desprezo de terceiros, será considerado lesivo da boa fama. Tudo quanto, por qualquer meio magoá-lo em sua dignidade pessoal, será ato contra a honra”.

Ofensas físicas – serão consideradas ofensas físicas caracterizadoras todas as agressões, tentada ou consumada, contra o superior hierárquico, empregadores, colegas ou terceiros, no local de trabalho.

Observação: a legítima defesa própria ou de outrem é excludente de justa causa para a dispensa do empregado.

0) Prática constante de jogos de azar – é a quebra da obrigação geral de conduta do empregado, praticada fora do ambiente de trabalho, com reflexo no contrato de trabalho, pois o jogador não inspira confiança e sem esta não há contrato de trabalho.
Jogos de azar são as apostas com repercussão pecuniária, em atividades ilegais ou proibidas.  Se o empregado se dedica costumeiramente aos jogos de azar estará praticando justa causa. A habitualidade é necessária para a configuração da falta.

Outras faltas graves que ensejam a dispensa por justa causa:

Bancário - alta contínua de pagamento de dívida legalmente exigível (art. 508, CLT);

Ferroviário - recusa ao cumprimento de horas extraordinárias, em se tratando de casos de urgência ou acidentes (art. 240, parágrafo único da CLT).

Aprendiz – cometimento de falta disciplinar grave (art. 433, II, da CLT) ou ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo (art. 433, III, da CLT);

Art. 158, parágrafo único da CLT – recusa injustificada à observância das instruções sobre medida e segura do trabalho, expedidas pelo empregador e também ao uso de equipamentos de proteção individual fornecidos pela Empresa. 


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