Condução coercitiva do Lula: (i)legalidade e a busca da verdade (Aletheia)

Luiz Flávio Gomes

A inobservância das regras jurídicas anula tudo que foi feito. Veja Satiagraha, Castelo de Areia etc. Foram gastos milhares de reais e tudo virou pó (por inobservância da lei). A oitiva feita com violação do ordenamento jurídico significa prova obtida de forma ilícita.

Aletheia (24ª fase da Operação Lava Jato) significa mais que “busca da verdade”: é desvelamento, é desesquecimento (ver Heidegger, citado por Schwartsman), é ficar acordado, não dormir, permanecer atento em busca de algo. O Brasil quer saber a verdade (e tem esse direito, quando se trata de um homem público): os bens materiais de Lula e do seu Instituto são frutos de serviços prestados ou de resgates e bonificações de corrupções das empreiteiras na Petrobras? Tudo isso tem que ficar esclarecido.

Interessa para o país todo (para o povo, para as empresas e os empreendedores, para a economia, para a retomada do crescimento, para a restauração da ética e da confiança) passar a limpo todas as histórias de corrupção (como as delatadas por Delcídio, por exemplo), não importando quem seja o seu autor (gente do PT, do PMDB, PSDB, DEM etc.). Com muito mais razão a investigação é necessária se as negociatas fazem parte de um projeto de perpetuação no poder. Ao Estado compete investigar a corrupção (de quem quer se seja), não este ou aquele corrupto.

O problema jurídico da condução coercitiva

Cheguei a imaginar que a condução coercitiva teria sido necessária. Mas a fundamentação apresentada pelo juiz Moro (à qual tive acesso por volta das 19h do dia 04/03/16) tem problemas. Vamos ao tema:

Para apurar o possível envolvimento de Lula na corrupção da Petrobras (via empreiteiras e outras empresas) há umprocedimento investigatório instaurado pelo MPF (em fev/16).

Paralelamente corre outra investigação (pelo MP Estadual) para apurar supostos delitos sofridos pelos cooperados da Cooperativa Habitacional dos Bancários (BANCOOP).

São duas investigações com objetos distintos (sublinhou a ministra Rosa Weber, na ACO 2833 MP/SP); daí a inexistência de duplicidade investigativa (bis in idem). Por esse motivo a ministra não suspendeu nenhum dos dois procedimentos investigatórios. Decisão muito acertada. Não pode haver nem cerceamento de defesa nem cerceamento de investigação (liberdade e segurança contam com bases constitucionais).

Em tese, no procedimento do MPF (Curitiba), poderia o juiz Moro decretar: (a) prisão preventiva; (b) prisãotemporária; (c) condução coercitiva para depor (se o conduzido quiser depor, porque todo cidadão tem direito ao silêncio, inclusive quando conduzido coercitivamente).

Ao MPF competiria marcar uma data para a oitiva do Lula, intimando-o para isso. Como se vê, quatro caminhos legais (em tese).

O MPF, neste caso, no entanto, destoando das suas atuações precedentes, alopradamente, sem bases probatórias suficientes (como o próprio Moro reconheceu), já pediu a prisão temporária de várias pessoas (não incluindo Lula no rol).

O MPF queria prender, sem nenhuma base probatória, para investigar. Isso é paradoxal e tecnicamente aberrante. Se as provas são ainda precárias (como reconheceu Moro), é evidente que essa mácula (da precariedade) vale para todos os investigados.

Não se pode escolher quem será preso. Fato único, consequências jurídicas únicas (ressalvadas peculiaridades comportamentais de cada investigado, como é o caso de coação a testemunha, por exemplo).

Sempre que não enjaulamos o Leviatã hobbesiano que existe dentro de nós, fazendo-o seguir rigorosamente as leis vigentes, os monstros aparecem. “O sonho da razão produz monstros” (dizia Goya).

O juiz Moro deliberou não decretar a prisão de Lula, Okamotto, de Fillipi e Gordilho (OAS) e disse o seguinte:

“Apesar do requerimento do MPF [em relação aos três últimos], entendo que mais apropriado nessa fase é oaprofundamento da colheita dos elementos probatórios, sem a imposição da prisão temporária. Não obstante, entendo que se justifica a condução coercitiva dos indicados para que prestem esclarecimentos nas mesmas datas das apreensões.”, escreveu Moro (ver UOL) (grifamos).

Por não haver provas suficientes, decretou-se a condução coercitiva, não a prisão temporária. Moro evitou aarbitrariedade da prisão (porque “ainda não há provas suficientes”). Mas acabou caindo no extremo da condução coercitiva, sem respeitar a lei vigente.

É muito simples entender o tema (não precisa ser jurista).

O art. 260 do CPP diz o seguinte: “Se o acusado não atender a intimação para o interrogatório (…) a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. Repita-se: “Se o acusado não atender a intimação”.

A condução coercitiva só pode ocorrer nas situações expressamente descritas no art. 260.

O problema: não houve intimação prévia (que é o núcleo essencial da condução coercitiva). Sem intimação prévia desatendida, a condução é fragrantemente ilegal (disse o ministro do STF, Marco Aurélio).

Todos queremos que o Lula preste contas de tudo de que é acusado. Mas em sã consciência, se a lei exige intimaçãoprévia para se decretar a condução coercitiva, não tendo havido essa intimação, não pode acontecer a condução.

Tudo claro, como a luz do meio dia. Sem a causa, não se pode extrair o efeito. Sem a massa, não se faz o pão. Sem o ar, não se respira. Sem oxigênio, não existe água. Sem o Sol, não existiria o sistema solar. Sem Helena, não haveria Tróia.

A lei não foi atendida. O fundamento apresentado por Moro (condução para evitar tumulto) não está na lei.

Nenhum juiz pode deixar o réu preso para sua segurança depois de cumprida a pena. É uma fraude de etiqueta. A pretexto de se fazer o bem a Justiça não pode aplicar o mal contrariando as regras jurídicas.

Isso se chama Estado de Direito (que tanto permite investigar os suspeitos – como o Lula, por exemplo – como prevê uma série de regras tutelares da liberdade). A regra é clara (diria um comentarista de futebol).

Se você, caro leitor, acha tudo isso um absurdo, passe os olhos na jurisprudência do STF (que manda observar as regras jurídicas, particularmente quando é o Ministério Público o órgão investigador – RE 593.727, que reconheceu poderes investigativos ao MP por força da teoria da “necessary and proper clause”, ou seja, a Constituição tem poderes implícitos, ela não esgota todas as matérias).

Recorde-se: a inobservância das regras jurídicas anula tudo que foi feito. Veja Satiagraha, Castelo de Areia etc.Foram gastos milhares de reais e tudo virou pó (por inobservância da lei). A oitiva feita com violação do ordenamento jurídico significa prova obtida de forma ilícita.

Mais: experimente se sujeitar a uma ação truculenta do Estado. Nos EUA se diz que “ninguém é mais liberal que o conservador processado criminalmente”; “ninguém é mais conservador que o liberal que foi vítima de roubo”; “ninguém é mais reformador (dos presídios) que o conservador que vai para a cadeia”.

A equação é simples: o fundamento apresentado por Moro não está na lei. Mais: o juiz não pode usar seu poder geral de cautela fora da razoabilidade e da lei. Medidas restritivas de direitos dependem de lei. E quando a lei disciplina a matéria, não se pode fugir dos seus termos.

O velho liberalismo (político) do direito inglês (Locke, Hume, Stuart Mill etc.), que transmigrou para os EUA e que apareceu já na primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1791), não pode ser jogado no lixo. Nosso complexo de inferioridade (de vira-lata) não pode ser obstáculo para que as regras liberais descritas na lei tenham validade.

No Brasil, nem Lula, nem FHC, nem Aécio, nem Temer, nem Renan, nem Cunha, nem você e nem ninguém pode ser conduzido coercitivamente sem ter havido intimação prévia desatendida.

É o que diz a lei (que vale para todos da base social assim como para as elites). Já se imaginou uma condução coercitiva, sem intimação prévia, para ouvir FHC sobre o contrato falso da Brasif para pagar pensão à sua ex-amante Mirian Dutra? Já se imaginou uma condução coercitiva do Aécio para ser ouvido sobre a corrupção em furnas (há três delações contra ele nesse sentido) sem ter sido intimado previamente?

É tolo quem festeja uma injustiça ou uma ilegalidade contra os outros quando existe o sério risco de que o tambor da próxima comemoração seja feito da sua própria pele.

Moro, que já entrou para a História do Brasil, neste caso, sufragou a “lei da bipolaridade dos erros” (Bachelard). Saiu de uma extremidade equivocada (prisão) e caiu em outra (condução coercitiva), porque não houve intimação prévia desatendida ou ao menos frustrada, como exige a lei (ou como a lei pode ser interpretada).

Sabe-se que hoje, por força da Constituição, todo acusado ou suspeito tem direito ao silêncio. Por causa disso há quem entenda que nunca poderia haver condução coercitiva (ver manifestações sociais de Pedro Paulo Medeiros e Aury Lopes Júnior). Há situações, no entanto, em que o suspeito “frustra” a intimação (não se deixa ser intimado, mente que não está em casa etc.).

Nessa situação de frustração da intimação, mesmo depois de se fixar a intimação por hora certa, pode ser válida a condução coercitiva para se evitar, no futuro, alegação de nulidade porque não teve chance de apresentar sua defesa (sua versão dos fatos). Mas nem essa situação aconteceu no caso concreto do ex-presidente.

Leia-se: colocaram o bonde fora dos trilhos do Estado de Direito. Ato nulo. E custou caro para todos nós. Igual Satiagraha, Castelo de Areia etc. Temos que lamentar toda essa situação, porque todos estamos ávidos por ver provas contundentes contra todos os agentes públicos acusados de corrupção.

A faxina (dentro da lei) não pode mais esperar. O empobrecimento (ou redução da riqueza) do corrupto não pode deixar de acontecer. O Brasil, exausto, não tem mais fôlego para suportar tantos desvios do erário.

Nas Repúblicas ninguém está acima da lei (Celso de Mello). Lula tem que ser investigado até o último fio de cabelo. Agente público acusado de corrupção tem que prestar contas (accountability) das suas eventuais estrepolias.

Comprovados fatos graves, tem que ser condenado (depois do devido processo) e preso em regime fechado, se a pena passar de oito anos.

Isso se chama império da lei (rules of law), que deve valer inclusive para os donos do poder (político, econômico, financeiro e corporativo). Numa República cleptocrata, repleta de aventureiros escroques e “bandoleiros” (a última expressão é do ministro Celso de Mello), jamais existirá ordem sem o império da lei (para todos, incluindo os barões ladrões).

Derrapagem do O Globo

Para que a verdade não seja torpedeada, eis uma mentira cabeluda que contou O Globo: “A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou nesta sexta-feira o pedido feito pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva para interromper as investigações contra ele [isso é verdade e a investigação não pode mesmo parar] e também as ações deflagradas nesta manhã [de 04/03/16], quando a Polícia Federal o levou para prestar depoimento e fez buscas e apreensões em imóveis usados pelo petista. Segundo a ministra, não houve “ilegalidade irrefutável” na condução das apurações[1]” [que mentira cabeluda!] (grifei).

Li e reli o voto da ministra Rosa Weber (ACO 2833 MP/SP) e não existe nenhum parágrafo (aliás, nenhuma linha) a respeito das “ações deflagradas nesta manhã” nem tampouco sobre “o depoimento de Lula sob condução coercitiva”. A ministra não tocou nesses assuntos. A informação é descaradamente equivocada.

CAROS internautas que queiram nos honrar com a leitura deste artigo: sou do Movimento Contra a Corrupção Eleitoral (MCCE) e recrimino todos os políticos comprovadamente desonestos assim como sou radicalmente contra a corrupção cleptocrata de todos os agentes públicos (mancomunados com agentes privados) que já governaram ou que governam o País, roubando o dinheiro público. Todos os partidos e agentes inequivocamente envolvidos com a corrupção (PT, PMDB, PSDB, PP, PTB, DEM, Solidariedade, PSB etc.), além de ladrões, foram ou são fisiológicos (toma lá dá cá) e ultraconservadores não do bem, sim, dos interesses das oligarquias bem posicionadas dentro da sociedade e do Estado. Mais: fraudam a confiança dos tolos que cegamente confiam em corruptos e ainda imoralmente os defende.

[1] Ver http://oglobo.globo.com/brasil/stf-nega-pedido-para-anular-investigacoes-contra-lula-na-lava-jato-18809246#ixzz422PoAHpf, consultado em 05/03/16.

Alguns aspectos processuais de destaque com relação a lei do direito de resposta

No regime democrático, o direito de resposta é instrumento hábil a ser utilizado diante dos excessos da liberdade de imprensa.

O  direito de resposta exprime um direito de acesso do cidadão aos órgãos de comunicação social, no intuito de ter levado a público, pelos mesmos meios de veiculação, a sua resposta em face daquela informação veiculada.

É uma forma de direito que uma pessoa tem de se defender de críticas públicas no mesmo meio em que foram publicadas. Ao se oferecer uma resposta, apresenta-se um esclarecimento quanto à notícia publicada pela imprensa.

Entende-se o direito de resposta como um limite necessário à liberdade de imprensa.

Lembre-se que o  direito de resposta é instituto que foi elevado à dignidade constitucional, a partir da Constituição de 1934. Mas já era objeto de proteção no Brasil com o advento da Lei Adolpho Gordo(Decreto 4.743, de 31 de outubro de 1923, artigos 16 a 19).

O direito de resposta se manifesta na ação de replicar ou de retificar matéria publicada e é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, à luz do disposto no artigo 5º, V, da Constituição Federal. Essa norma, por sinal, é de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, consoante ensinou José Afonso da Silva, onde se tinha a expressão “norma de pronta aplicação”. Entende-se que o direito de resposta é assegurado mesmo sem uma lei de imprensa, como ensinou o Ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 683.751.

Com isso se quer dizer que a Constituição assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, proporcionando ao cidadão um instrumento de grande utilidade.

Assim se tem da leitura da Constituição:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

A matéria passa ainda a ser disciplinada pela Lei 13.188, de 11 de novembro de 2015, que dispõe sobre o direito de resposta do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social, onde se tem pelo artigo 2º da norma infraconstitucional que regulamenta a matéria:

Art. 2o  Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.

§ 1o  Para os efeitos desta Lei, considera-se matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.

§ 2o  São excluídos da definição de matéria estabelecida no § 1o deste artigo os comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social.

§ 3o  A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.

Discute-se a forma e duração desse direito.

Determina o artigo 4º da Lei 13.188/15, que regulamenta o chamado direito de resposta.

Art. 4o  A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração, ao seguinte:

I - praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou;

II - praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou;

III - praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou.

§ 1o  Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação.

§ 2o  O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo.

§ 3o  A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça ao disposto nesta Lei é considerada inexistente.

§ 4o  Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa.

Ou seja: o direito de resposta deverá vir dentro dos limites traçados na proporcionalidade da inverdade proferida, da notícia inverídica, de sorte que deverá ser dado a ela o mesmo destaque da noticia que levou o agravado a respondê-la. Como tal, proíbe-se o excesso. Ela deve ocupar um espaço necessário, usando os mesmos veículos que a imprensa utilizou para divulgar a notícia que se tem como não verdadeira em sua substância e forma.

Em especial, merece comentário o parágrafo quarto do artigo 4º da Lei.  

Há dois sistemas com relação ao chamado direito de resposta.

No  francês, a ênfase é dada à informação transmitida através dos meios de comunicação, ou seja, há o foco no aspecto formal, a informação independente de seu conteúdo. Neste sistema permite-se a contraposição de versões de fato (facto contra facto), mas também de opiniões e juízos de valor (opinião contra opinião).

Já no sistema alemão, bem mais restritivo, o direito de resposta só pode ser utilizado diante de fatos, tendo por fim sua correção, não se aplica, portanto, a opiniões e juízo de valor.

Vai a nova lei na mesma linha da Lei de Imprensa brasileira, considerada pelo Supremo Tribunal Federal, no final de abril de 2009, como não recepcionada pela Magna Carta de 1988, que trazia em seu bojo capítulo especifico acerca do direito de resposta, em que  perfilhava-se a uma posição intermediária aos dois sistemas citados acima, posto que o objeto do direito de resposta podia ser constituído por qualquer tipo de manifestação da imprensa, afirmação de fato, juízo de valor ou opinião, desde que contivesse ofensas ou referência a fato inverídico ou errôneo.

Na lição de Vital Moreira (O direito de resposta na comunicação social, Coimbra 1994, pág. 10), tem-se:

"O  direito de resposta consiste essencialmente no poder, que assiste a todo aquele que seja pessoalmente afectado por notícia, comentário ou referência saída num órgão de comunicação social, de fazer publicar ou transmitir nesse mesmo órgão, gratuitamente, um texto seu contendo um desmentido, rectificação ou defesa.

 Visto do outro lado, ele define-se como a obrigação que todo o meio de comunicação social tem, de difundir, no prazo e condições estabelecidas na lei, a rectificação ou refutação que a pessoa mencionada, prejudicada ou ofendida numa notícia ou comentário julgue necessária para os corrigir ou rebater.”

Ainda é necessário discutir com relação a condição de procedibilidade posta para o exercício desse direito e a competência para julgá-lo.

Art. 5o  Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3o, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial.

§ 1o  É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.

Dita a lei que caso o veículo de comunicação social o quem por ela responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de sete dias, contado do recebimento do respectivo pedido, que deve ser exercido, em prazo decadencial de 60 dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda(artigo 3º), ficará caracterizado o interesse jurídico(necessidade e utilidade do pleito) para a propositura de ação judicial. Tratar-se-ia de condição de procedibilidade para a ação a ser proposta. É   a condição de procedibilidade o requisito que submete a relação processual à existência ou validez. Não há aí qualquer ofensa ao devido processo legal, uma vez que não se restringe o direito de ação, não se compele o veículo de imprensa a medida desarrazoada, pois leva-se em conta o direito fundamental de ação e a necessidade de contraditório, dentro dos limites de um procedimento especial, onde a concessão de tutela antecipada pode ser dada(artigo 7º), desde que presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. Caso essa liminar seja revogada, como, por exemplo, diante do julgamento final da improcedência do pedido,  será caso do veiculo de imprensa, caso efetivada a medida pleiteada, requerer perdas e danos, na forma do artigo 811 do CPC.

A capacidade processual (diz respeito à prática e a recepção eficazes de atos processuais, a começar da petição e a citação, ao ato de pedir e ao ser citado)  para o exercício desse direito de resposta é dada no artigo 3º da Lei, podendo ainda ser exercido, na forma do parágrafo segundo, por outras pessoas, que não o ofendido diretamente. Assim se lê:

§ 2o   O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, também, conforme o caso:

I  - pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica;

II - pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta ou retificação.

Mas atende-se que, no caso de divulgação, publicação ou transmissão continuada ou ininterrupta da mesma matéria ofensiva, o prazo será contado da data em que se iniciou o agravo(artigo 3º, § 3º).

A competência para instruir e julgar o feito é relativa. Será o juízo do domicilio do ofendido ou, se este assim proferir, aquele lugar onde o agravo  tenha apresentado maior repercussão. Como tal a incompetência não pode ser declarada de ofício. A competência para instruir e julgar o feito é do domicílio do autor, podendo ser deslocado para o local onde o agravo tenha apresentado maior repercussão, se comprovado as vantagens com relação a esse aforamento. A lei determina essa conveniência ao autor, não podendo a parte ré nem o juiz se operem a tal opção.

Como tal, sendo caso de procedimento especial, não cabem: reconvenção, litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros e ainda cumulação de pedidos(direito de resposta e perdas e danos). Isso é próprio de procedimentos onde há a presença de uma cognição parcial, típica dos procedimentos sumários.

Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que: em igual prazo, apresente as razões pelas quais não divulgou, publicou ou transmitiu; no prazo de 3(três) dias ofereça contestação(prazo próprio). Tal é o que diz o artigo 6º da Lei.

Qual a consequência para o não cumprimento desse prazo? Caberá ao autor solicitar correição parcial com relação a conduta do juiz. O prazo aqui é impróprio, assim como o Ministério Público que venha eventualmente a falar.

O prazo para apresentar as razões pelas quais não divulgou o pedido é prazo próprio, da parte ré, peremptório, assim como o de contestar, que deve ser exercido dentro dos limites de um procedimento especial, onde está em discussão a própria honra do autor que se julga ofendido.

Os prazos peremptórios, em que se incluem os prazos para resposta (art. 297 do CPC), para recorrer (art. 508 do CPC), são insuscetíveis de prorrogação e de redução por acordo das partes. Poderão ser, eventualmente, prorrogados (não reduzidos!) por decisão do juiz, salvo quando se referirem a dever a ele mesmo imposto. Não se trata, pois, de prazo dilatório, que são os que devem transcorrer antes da prática de um ato.

Há ônus não exercido, em prazo peremptório, e suas consequências são certas para a derrota da parte, como não recorrer no prazo legal. Há ônus que se não exercidos podem levar a derrota, pois não se contesta no prazo. Em ambos, há preclusão, por perda de faculdade processual não exercida em prazo peremptório, oriundo de norma cogente onde a vontade das partes nada vale para aumentá-lo, no interesse da ordem pública, que é ver o processo como um instrumento útil para breve composição da lide.

Por fim, destaca-que que a mídia tem feito críticas ao mencionado prazo de 24(vinte e quatro) horas, já citado, para o juiz mandar citar o acusado para o exercício de seu ônus processual. Estamos diante de uma tutela satisfativa de urgência, que pode ser concedida presentes a prova inequívoca, se convencendo da verossimilhança da alegação e havendo fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação(Lei 8.952/94, artigo 273 do CPC). Trata-se de um poder geral de cautela, dentro do que se tem como garantia do livre acesso ao Judiciário, inerente aos direitos e garantias fundamentais e que deve ser apurado caso a caso. . Sendo assim não haveria que falar em inconstitucionalidade em tal providência, que deve ser exercida na devida ponderação entre a garantia da liberdade de imprensa e a defesa da honra(subjetiva e objetiva), obedecido o devido sopesamento entre princípios em pauta. Não haveria, pois, afronta ao chamado direito de defesa, pois a liminar pode ser concedida inaudita altera pars. Ademais um prazo impróprio, que é o que é dado ao magistrado para se manifestar, não é fatal, não havendo que se falar em preclusão pro iudicato, pois não se está diante de ônus ou dever(que induz a ideia de  perpetuidade) processual.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/44593/alguns-aspectos-processuais-de-destaque-com-relacao-a-lei-do-direito-de-resposta#ixzz3s33Yxp4u

Alguns aspectos sobre a fraude contra credores

Alguns aspectos sobre a fraude contra credores

Pedro Pierobon Costa do Prado

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O estudo analisa as hipóteses da fraude contra credores. Para tanto, o instituto será aprofundado sob diversos aspectos, enfatizando as questões mais controvertidas, que se revelam nas variadas interpretações formadas na doutrina e na jurisprudência.

Resumo: O presente estudo analisa as hipóteses da fraude contra credores. Para tanto, o instituto será aprofundado sob diversos aspectos, enfatizando as questões mais controvertidas, que se revelam nas variadas interpretações formadas na doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, procurando dirimir as dúvidas quanto aos aspectos práticos e teóricos do tema. Cuida-se, em última perspectiva, de mecanismo para garantia da efetividade processual, que encontra limitação frente aos interesses do terceiro.

Palavras-chave: Direito processual civil. Direito civil. Fraude. Ineficácia.

Abstract: This study analyzes the hypotheses of implementation of fraud. To do so, the institute will be examined from various aspects, emphasizing the most controversial issues, which are revealed by different interpretations formed in doctrine and Superior Court of Justice’s jurisprudence, seeking to resolve doubts about theorical and practical aspects. After all, in final perspective, it is a mechanism to guarantee the procedural effectiveness, which is limited by third person’s interests.

Keywords: Civil procedural law. Civil. Law. Fraud. Ineffectiveness.

1 Introdução

O ordenamento jurídico procura reprimir atos do devedor que tenham por finalidade frustrar, total ou parcialmente, a satisfação de suas obrigações perante os credores. Fala-se em “atos fraudulentos do devedor”, que podem caracterizar a “fraude contra credores”, “fraude à execução” ou “disposição de bens constritos judicialmente”.

Como regra, a integralidade do patrimônio do devedor constitui verdadeira garantia para a satisfação dos créditos em geral. Embora a faculdade de disposição dos bens seja inerente à propriedade (artigo 1.228, “caput”, 1ª parte, do Código Civil),i não pode ser exercida de modo a frustrar os créditos de terceiros. Para evitar atos fraudulentos, o sistema jurídico se arma de meios para o controle da livre disponibilidade e administração de bens pelo devedor para, conquanto seja permitida a disposição de coisas e direitos que integram o seu patrimônio, impedir que, com isso, venha a se prejudicar os credores. Preserva-se o direito de disposição da coisa (própria do titular do domínio), desde que isso não atinja a segurança dos créditos de terceiros, isto é, há um limite na disposição dos bens imposto a todo devedor.ii

A despeito de o devedor não perder a faculdade de dispor de seus bens, por ausência de previsão legal neste sentido, não pode agir de modo a dilapidar a garantia patrimonial existente no momento da assunção da dívida.iii Desta maneira, coube ao legislador encontrar meios para tutelar
dois interesses igualmente relevantes – a plena satisfação do direito de crédito e a continuidade da vida do devedor –, criando situações nas quais se presume o prejuízo aos credores com a consequente decretação da ineficácia ou invalidade de certos atos ou negócios jurídicos praticados pelo devedor.iv

Colhe-se dos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira que é fraude toda e qualquer “manobra engendrada com o fito de prejudicar terceiro”, de indispensável elemento subjetivo consistente no propósito de causar um prejuízo à terceira pessoa.v Yussef Said Cahali, seguindo lição de Clóvis Beviláqua, também sustenta que “a fraude caracteriza-se pela má-fé e pelo ânimo de prejudicar terceiro”.vi

Pontes de Miranda, por outro lado, afirma que fraudar é “apenas violar indiretamente. Qualquer elemento subjetivo que se intrometa provém de confusão com outros elementos do suporte fático das regras jurídicas sobre fraude”.vii
Frederico F. S. Cais identifica uma incorreção na definição dada por Caio Mário, pois o elemento subjetivo (o “fito de prejudicar terceiro”) não é elemento integrante do conceito de fraude, a não ser que o ordenamento jurídico o exija à parte. Tome-se, como exemplo, o casal que decide fraudar a lei, com propósito de anular o seu casamento, ao falso argumento de erro essencial quanto à pessoa (artigo 1556 do Código Civil). Neste caso, a persecução do resultado ilícito ocorre sem a finalidade de prejudicar terceira pessoa.viii

Deste modo, o elemento subjetivo é absolutamente irrelevante para a caracterização da fraude, salvo quando o próprio ordenamento jurídico, à parte, considere-o elemento essencial, conforme observado por Pontes de Miranda.
As fraudes contra o direito de crédito podem se dar antes do início do processo (fraude contra credores) ou durante o seu curso, ou seja, depois de iniciada a relação jurídica processual (fraude de execução e disposição de bens constritos). A primeira delas, exoprocessual, é a mais branda porque não atenta contra o poder estatal, demandando ajuizamento de ação específica (pauliana). Já as duas outras modalidades, endoprocessuais, são mais graves por também atingirem o Estado e, no último caso, a autoridade que determinou a constrição judicial do bem; por isso, admitem o seu reconhecimento nos próprios autos em que verificadas.ix

2 Linhas gerais da fraude contra credores
 

O Código Civil de 1916, cujo projeto é do final do século XIX, não diferenciava negócio de ato jurídico.x Somente com maiores aprofundamentos por parte da doutrina alemã que se chegou à conceituação daquele.xi Para Orlando Gomes, representa toda e qualquer “declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido por lei”.xii

A fraude contra credores, modalidade de defeito dos negócios jurídicos, é instituto de direito material disciplinado pelos artigos 158 a 165 do Código Civil. Consiste na prática de atos praticados pelo devedor que o conduzem ao estado de insolvência, ou, ainda, ao agravamento deste, com intuito de prejudicar credores.xiii Nada obstante representar afronta direta à lei, não ofende diretamente o Estado-juiz, pois não exige um processo pendente (conduta exoprocessual).xiv Não se trata de um vício de consentimento porque não há desconformidade entre a vontade interna do agente e a vontade declarada, mas pelo contrário, elas coincidem; é espécie de vício social.xv

O patrimônio do devedor passou a ter relevância para o credor quando a execução deixou de recair sobre a pessoa daquele. Igual importância ganhou o estudo das fraudes, pois atos de disposição patrimonial podem frustrar a cobrança de dívidas. Da necessidade crescente de se proteger o credor surgiu o “interdictum fraudatorium” (voltado contra o terceiro adquirente para obrigá-lo a restituir os bens que recebeu do devedor) e a “actio in factum” (para outros, a “restitutio in integrum”).xvi

Os dois remédios se fundiram e deram origem à ação pauliana (“actio pauliana”), cuja criação se atribui ao pretor Paulus.xvii Inicialmente, tinha natureza criminal e era dirigida contra o terceiro que servira aos propósitos fraudulentos do devedor.xviii Tempos depois, a disposição patrimonial passou a ser considerada ineficaz perante o credor, porque não se poderia anular um ato que, intrinsecamente, não possuía nenhum vício. Nessa época surgiram os requisitos para a caracterização da fraude contra credores, quais sejam, “consilium fraudis”, “eventos damni” e “scientia fraudis”.xix
Sendo assim, para combater os efeitos dos atos ou negócios fraudulentos e recompor o patrimônio do devedor, a fim de que o crédito possa ser satisfeito, os credores quirografários (sem garantias) dispõem da ação pauliana, ainda chamada de revocatória ou rescisória por parcela da doutrina.xx

2.1 Requisitos da fraude contra credores
 

A pauliana é o meio específico para resguardar o direito dos credores quirografários, consoante artigo 158, parágrafo 2º, do Código Civil: “só os credores, que já o eram ao tempo daqueles atos, podem pleitear a anulação deles”. Logo, natural que a anterioridade do crédito sem garantia seja requisito da ação. Pouco importa a dívida ser líquida ou ilíquida, exigível ou não, certa ou incerta; é suficiente que o vínculo obrigacional tenha nascido (germinado) antes da disposição patrimonial fraudulenta.xxi

O alargamento da concepção de “anterioridade do crédito” se deu por conta da proliferação dos atos fraudulentos contra credores potenciais. Aliás, para Orlando Gomes, não há razão para essa limitação, “porque o ato de alienação praticado anteriormente pode ser dolosamente preordenado para o fim de prejudicar a satisfação do futuro credor”.xxii Com efeito, é possível a diminuição maliciosa do patrimônio do devedor que anteveja, em um futuro próximo, o surgimento de dívidas.

Precedente do Superior Tribunal de Justiça relativo ao artigo 106, parágrafo único, do Código Civil de 1916, idêntico ao atual artigo 158, parágrafo 2º, cujo voto condutor é da lavra da Ministra Nancy Andrighi, consignou que tal regra deve ser aplicada com temperamento, embora a anterioridade do crédito seja, via de regra, pressuposto de procedência da ação pauliana. Quando for verificada a fraude predeterminada para atingir credores futuros (comportamento malicioso de dilapidar o patrimônio na iminência de se contrair débitos frente ao credor), a ação pauliana deve ser julgada procedente.xxiii

O “eventus damni” (elemento objetivo) reflete o prejuízo sofrido pelos credores em razão da insolvência ou do seu agravamento provocado pelo ato ou negócio fraudulento. A simples diminuição patrimonial não gera a fraude, que só tem vez quando demonstrado um comprometimento tal do patrimônio do devedor que impeça a satisfação do crédito.xxiv O dano também pode resultar de pagamento feito a um credor em detrimento de outros ou da efetivação de garantia específica em proveito de um só.xxv

Para Cahali, a falta da prova sobre os prejuízos causados à justa expectativa do pagamento do crédito acarreta a carência da ação revocatória pela ausência de interesse processual (artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil).xxvi Essa conclusão reflete a adoção, pelo jurista, da teoria eclética do direito de ação, criada por Liebman e aplicada por Buzaid no Código de Processo Civil de 1973 (artigo 3º), segundo a qual, para a existência e o regular exercício do direito de ação, devem estar preenchidas todas as condições da ação (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido). Sem a presença de alguma delas, estar-se-á diante de causa para a extinção do processo sem resolução do mérito. No entanto, para a teoria da asserção, também de criação italiana, o magistrado deve verificar a presença das condições da ação segundo as afirmações constantes da petição inicial, em abstrato. Caso haja dilação probatória, ou melhor, caso constatada a falta de alguma condição da ação após o início da fase probatória, é forçoso reconhecer que se adentrou ao mérito da causa, sendo inadmissível sentença meramente terminativa.xxvii

A comprovação da insolvência do devedor é feita com enfoque nos bens passíveis de penhora, pois os demais sempre estiveram excluídos da responsabilidade patrimonial do devedor.xxviii Além do “eventus damni” e da anterioridade do crédito quirografário, exige-se um terceiro indispensável requisito da fraude, o “consilium fraudis” (elemento subjetivo), que se decompõe na intenção de lesar (“fraudis”) somada à sua ciência (concordância, cumplicidade) por parte do terceiro (“consilium”).xxix É necessário, pois, que o adquirente conheça e participe da fraude engendrada pelo devedor, agindo assim de má-fé.xxx

Neste particular, ganha importância a classificação dos negócios jurídicos em gratuitos ou onerosos. Nos primeiros, há um acréscimo patrimonial sem contraprestação (v.g., doação, comodato, mútuo, remissão de dívidas etc.); nos demais, há uma compensação pela outra parte (v.g., compra e venda, permuta, dação em pagamento etc.).xxxi
Nos atos gratuitos, é suficiente que os credores demonstrem o prejuízo deles resultantes para a configuração da fraude. Em outras palavras, o ato poderá ser “impugnado sem necessidade do requisito da má-fé do devedor, bastando que se prove a sua insolvabilidade consequente do ato”,xxxii ou seu agravamento, nos termos do artigo 158, “caput” e parágrafo 1º, do Código Civil.xxxiii Dispensa-se a perquirição sobre o “consilium fraudis”; demanda-se unicamente a prova do prejuízo (“eventus damni”). Portanto, no conflito entre os interesses do donatário (que nada perdeu) e do credor frustrado, o legislador acolheu a pretensão de quem busca evitar um prejuízo, porque tal solução se lhe afigura mais justa.xxxiv Desse modo, somente para os negócios onerosos se faz necessário perquirir o “consilium fraudis”.

Para Cahali, representa o intuito malicioso de prejudicar o credor, na má-fé do devedor, isoladamente (v.g., renúncia da herança) ou em conjunto com o terceiro (v.g., venda onerosa). Ou, ainda, na mera consciência que o credor e o terceiro tenham ou deveriam ter sobre os danos resultantes da prática do ato, consoante artigo 159 do Código Civil: “Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante”.xxxv

Sendo notória a insolvência do alienante ou havendo algum motivo para ser conhecida do outro contraente, dispensa-se a prova do conhecimento do estado de insolvência devedor (a intenção de fraudar é presumida). Insolvência notória é a insolvência pública, conhecida por todos, manifesta, de conhecimento geral, mercê de protestos, publicações pela imprensa ou cobranças contra o devedor. Por motivos pessoais para ser conhecida, tem-se o parentesco ou amizade próxima entre os contratantes, convivência frequente entre as partes, quem tenha protestado títulos de responsabilidade do devedor anteriormente. Essa notoriedade precisa ser provada pelo credor na ação.xxxvi Nesses casos, desnecessário que o terceiro tenha consciência do prejuízo a ser causado ao credor, pois está implícita no próprio conceito de insolvência. Em suma, há presunção absoluta do “consilium fraudis”.xxxvii

O entendimento predominante dispensa o “animus nocendi” (propósito deliberado de prejudicar os credores) para a caracterização da fraude; configura-se a fraude com o mero “consilium fraudis” (ciência, pelo devedor, que seu ato prejudica o credor).xxxviii

3 Questões processuais
 

A doutrina e a jurisprudência se inclinaram para considerar a pauliana uma ação fundada em direito pessoal, isto é, no direito de crédito.xxxix Consequentemente, deve ser proposta no juízo do domicílio do réu, mesmo que a alienação fraudulenta seja de imóvel (artigo 94, do atual CPC; artigo 46, “ caput”, do novo Código).xl

Há discussão relativa ao valor da causa na ação pauliana, se deve equivaler ao prejuízo sofrido pelo credor (o valor do crédito), ou ainda corresponder ao valor do ato fraudulento (dos bens objetos da disposição), não resolvida em sede jurisprudencial.xli

Quanto ao ônus probatório, como regra, a demonstração da anterioridade do crédito e do “consilium fraudis” recai sobre o credor, parte autora na ação pauliana, por força do artigo 333, inciso I, do atual Código de Processo Civil (artigo 373, inciso I, do novo CPC). Na transmissão onerosa, também cabe a ele demonstrar que o terceiro adquirente tinha conhecimento do estado de insolvência por ela ser notória ou por não se poder ignorá-la (artigo 159 do Código Civil); sendo gratuita, o “consilium fraudis” é presumido (presunção absoluta).xlii

No que tange ao “eventus damni”, inclina-se pela inversão do ônus da prova, pois quase impossível ao credor se desincumbir dessa prova (prova diabólica).xliii Dinamarco, por sua vez, entende que o “onus probandi” pertence ao credor.xliv

A legitimidade ativa é dos credores quirografários que já o eram no momento do ato fraudulento, a teor do artigo 158, “caput”, do Código Civil. Não tem legitimidade os que vieram a ser credores após a ocorrência do ato de disposição patrimonial. O direito ao ajuizamento da ação pauliana é conferido a cada um dos credores prejudicados, individualmente ou em litisconsórcio.xlv

São credores quirografários aqueles que não gozam de qualquer espécie de privilégio ou preferência. Os credores com garantia real também tem direito de ajuizar a pauliana, que, no caso, restringe-se à parcela do crédito não garantida, nos termos do artigo 158, parágrafo 1º, do Código Civil: “Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente”.xlvi

No tocante à legitimidade passiva, o artigo 161 do Código Civil prevê que a ação “poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé”. Assim, o devedor e o terceiro formariam um litisconsórcio passivo necessário.

Todavia, Dinamarco sustenta que o resultado da pauliana em nada pode acrescer ao patrimônio do devedor; como o reconhecimento da fraude não tem por consequência a anulação do ato e a reconstituição do “status quo ante”, a esfera jurídica do devedor não sofre mudança alguma, de sorte que não se mostra plausível a sua legitimidade passiva na ação, muito menos como litisconsorte necessário.xlvii

Yussef Cahali, por sua vez, aduz que o devedor deve figurar no polo passivo porque fez parte do negócio impugnado, tendo interesse na manutenção plena da sua eficácia. Ademais, sua inclusão se justifica pelo fato de eventual procedência da pauliana implicar na possibilidade de o devedor ser compelido a responder regressivamente, agora perante o adquirente, pela evicção que este venha a sofrer ao final. Por fim, a procedência do pedido exige a perquirição da situação patrimonial do devedor (artigo 158, “caput”, do Código Civil); a contraprova da sua insolvência só poderá ser realizada se o devedor integrar a relação jurídica processual.xlviii

Frederico Cais dá razão à Dinamarco, sob o argumento de que se o terceiro adquirente vislumbrar eventual direito de regresso contra o alienante (causador do prejuízo), deve obrigatoriamente requerer a denunciação da lide (artigo 70, III, do CPC). Outrossim, o devedor, se quiser e demonstrar interesse, pode intervir no processo como assistente simples do adquirente (artigo 50). No mais, o artigo 161, do Código Civil, dispõe que a pauliana “poderá ser intentada” contra tais e quais pessoas, não se extraindo do dispositivo uma imposição legal para a formação de litisconsórcio necessário.xlix

Na jurisprudência, prevalece o entendimento que o artigo 161 do Código Civil estatui o litisconsórcio passivo entre o devedor insolvente, o terceiro adquirente e eventuais subadquirentes, sob pena de ineficácia do processo.l

4 Natureza da ação pauliana e efeitos da procedência do pedido

Os artigos 165, “caput”li e 171, “caput” e inciso II,lii do Código Civil, estipulam que os atos ou negócios praticados em fraude contra credores são anuláveis. Pontes de Miranda foi o maior expoente, sob a égide da codificação anterior, da tese da anulabilidade (anulação) do ato em fraude contra credores. Seguiram nessa mesma linha, Washington de Barros Monteiro,liii Sílvio de Salvo Venosa,liv Vicente Greco Filho,lv Moacyr Amaral Santos,lvi José Frederico Marques,lvii Luiz Fux,lviii Maria Helena Diniz,lix Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart.lx Para esses, a sentença pauliana tem natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva do ato anulável.lxi

Todavia, parcela da doutrina critica a colocação da fraude contra credores no mesmo capítulo dos vícios de consentimento, imputando-lhes a mesma sanção de anulação. Pela tese da ineficácia do ato fraudulento advogam Liebman,lxii Cahalilxiii e Dinamarco.lxiv

A fraude contra credores não representa um vício de consentimento porque não representa uma desconformidade entre a vontade interna do agente e a vontade declarada; pelo contrário, elas coincidem. Na procedência da ação pauliana, os seus efeitos consistem em permitir que a execução recaia nos bens alienados em fraude, no que for necessário para evitar prejuízo aos credores, apesar de se encontrarem no patrimônio do terceiro adquirente.lxv Assim, todo e qualquer ato ou negócio fraudulento, embora seja perfeito intrinsecamente (válido), não terá a eficácia de impedir que o bem venha a ser utilizado para a satisfação do direito de crédito. Todos os atos fraudulentos, inclusive os praticados em fraude contra credores, não são oponíveis ao credor.lxvi

Dinamarco leciona que embora o Código Civil fale em “anulação”, o caso é de ineficácia parcial e relativa, tal como ocorre na fraude de execução. Isto porque, além de não existir motivo para anular um negócio jurídico intrinsecamente válido, a anulação significaria devolver as partes e o bem ao “status quo ante” e o registro imobiliário se cancelaria e eventual saldo em execução pertenceria ao devedor fraudulento. Em caso de embargos à execução, se bem sucedidos, o comprador estaria desnecessariamente privado do bem. Se ele eventualmente quisesse pagar e remir a execução, isso de nada valeria após já anulada a transmissão de domínio e cancelado o registro imobiliário.lxvii
Nessa última corrente não há consenso quanto à natureza da sentença pauliana. De um lado, afirma-se que ela é constitutiva (ou desconstitutiva da eficácia do ato);lxviii para outros, é declaratória – declara-se a ineficácia relativa do ato ou negócio fraudulento.lxix

A discussão relativa aos efeitos da sentença pauliana também é controvertida no âmbito do STJ, que por vezes reconhece a anulabilidade (anulação) do ato ou negócio fraudulento, enquanto em outras declara expressamente a sua ineficácia em relação ao credor.lxx

Quanto ao meio para a decretação da fraude, está sumulado a necessidade do ajuizamento de ação pauliana, vedada a declaração de fraude contra credores por meio de embargos de terceiros.lxxi Deve ser proposta no prazo decadencial de 4 (quatro) anos do dia no qual se realizou o ato, consoante artigo 178, “caput” e inciso II, do Código Civil.
Caso adotada a tese da ineficácia ulterior, parcial e relativa dos atos praticados em fraude contra credores, a sentença pauliana não culmina na reintegração do bem no patrimônio do devedor (não há cancelamento do registro imobiliário); em razão da manutenção da validade do negócio, a sentença não tem o condão de autorizar a imissão do credor na posse do bem alienado; o adquirente pode aliená-lo, só sendo ineficaz o negócio em relação ao credor. Para os adeptos da anulação, importa no cancelamento do registro imobiliário; autoriza a imissão do credor na posse do bem alienado; impede-se a transmissão do bem, pois anulado o ato originário e todos os subsequentes.

Seja qual for a posição adotada, eventual saldo que vier a existir em virtude de uma venda judicial pertencerá ao terceiro adquirente, pois ele que sofrerá os efeitos da execução.lxxii

5 Conclusão
 

1) Encontra guarida no Superior Tribunal de Justiça a tese de que todas as fraudes, inclusiva a contra credores, ensejam a ineficácia relativa do ato ou do negócio perante o credor.

2) A fraude contra credores exige, para ser reconhecida, a propositura de ação específica (ação pauliana ou revocatória), na qual se precisa demonstrar: ser o autor credor de dívida preexistente sem garantia real; o “eventus damni” consistente no estado de insolvência agravado ou criado por ato de disposição patrimonial do devedor; o “consilium fraudis” entre o devedor e o terceiro.

3) O Superior Tribunal de Justiça já relativizou o requisito da anterioridade do crédito, máxime quando prevista a constituição da dívida pelo devedor, que passa a se desfazer de bens deliberadamente.

4) Veda-se o reconhecimento da fraude contra credores em embargos de terceiro. O ajuizamento de ação pauliana é imprescindível e deve observar o prazo decadencial de 4 (quatro) anos do dia no qual se realizou o ato.

5) A perquirição sobre o elemento subjetivo só é necessária nos negócios onerosos.

6) Caso o autor da pauliana se desincumba do ônus probatório relativo à notoriedade da insolência do devedor ou ao dever de conhecimento, pelo terceiro, do estado de insolvência, há presunção absoluta do “consilium fraudis”.

7) Há intenso debate doutrinário e jurisprudencial relativo aos efeitos do reconhecimento da fraude contra credores: anulação do negócio ou ineficácia relativa em relação ao credor. Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça tende a acolher a segunda corrente, aproximando o instituto da fraude de execução.

6 Bibliografia
 

ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de código civil brasileiro, com análise do texto aprovado pela Câmara dos Deputados. São Paulo: Saraiva, 1986.

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 16. ed. São Paulo: RT, 2013.

CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores: fraude contra credores, fraude à execução, ação revocatória falencial, fraude à execução fiscal e fraude à execução penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2013.

CAIS, Frederico F. S.. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2012, v. 1.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Fraude no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Malheiros: São Paulo, 2009, v. 4.

__________. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

FUX, Luiz. O novo processo de execução. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 19. ed. atual. Reginalda Paranhos de Brito e Edvaldo Brito. Rio de Janeiro, 2007.

__________. Obrigações. 17. ed. atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3.

HANADA, Nelson. Da insolvência e sua prova na ação pauliana, 3. ed. São Paulo: RT, 1997.

LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 6.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1946.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Fraude de execução, responsabilidade processual civil e registro da penhora. Revista de Processo, v. 98, abril-julho 2000. São Paulo: RT, 2000.

MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 5. ed. São Paulo: RT, 2013, v. 1, v. 3.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 566 a 611. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, tomo IX.

__________. Tratado de direito privado: parte geral (validade, nulidade, anulabilidade). São Paulo: RT, 2013, v. 4.

MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil: direito das obrigações, 1ª parte: das modalidades das obrigações, da transmissão das obrigações, do adimplemento e da extinção das obrigações, do inadimplemento das obrigações. 32. ed. atual, por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 4.

__________. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito Romano. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, v. 1.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. São Paulo: RT, 2013.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil; teoria geral do direito civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. 1.

__________. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 2.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1.

SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé. São Paulo: RT, 2005.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. atual. Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 3.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: dos defeitos do negócio jurídico ao final do Livro III: arts 138 a 184. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, tomo 1.

__________. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença; processo cautelar e tutela de urgência. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 2.

__________. Fraude contra credores – a natureza da ação pauliana. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

_____________________________
i Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
ii CAHALI, op. cit, p. 35.
iii THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: dos defeitos do negócio jurídico ao final do Livro III: arts 138 a 184. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, tomo 1, p. 250.
iv MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 5. ed. São Paulo: RT, 2013, v. 3, p. 264-265.
v PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil; teoria geral do direito civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 449, v. 1.
vi CAHALI, op. cit., p. 41.
vii MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral (validade, nulidade, anulabilidade). São Paulo: RT, 2013, v. 4, p. 549.
viii CAIS, Frederico F. S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 53.
ix CAIS, op. cit., p. 64-68.
x ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de código civil brasileiro, com análise do texto aprovado pela Câmara dos Deputados. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 96-97.
xi PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil; teoria geral do direito civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 449, v. 1, 398.
xii GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 19. ed. atual. Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 245.
xiii VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 459.
xiv DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Malheiros: São Paulo, 2009, v. 4, p. 423.
xv VENOSA, op. cit.,, p. 460.
xvi MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito Romano. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, v. 1, p. 249.
xvii DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 277, nota 58.
xviii PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil; teoria geral do direito civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 449, v. 1, p. 451.
xix VENOSA, op. cit., p. 459.
xx CAHALI, op. cit., p. 96-97.
xxi VENOSA, op. cit., p. 462.
xxii GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 277.
xxiii STJ, REsp nº 1.092.134/SP, rel. Min. Ministra Nancy Andrighi, j. 05/08/2010.
xxiv CAIS, Frederico F. S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 72.
xxv GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 277.
xxvi CAHALI, op. cit., p. 133-134.
xxvii Um panorama das duas teorias pode ser encontrado em: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo, Atlas, 2012, v. 1, p. 154-155.
xxviii DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Malheiros: São Paulo, 2009, v. 4, p. 432.
xxix CAIS, op. cit., p. 73.
xxx GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 277.
xxxi VENOSA, op. cit., p. 459.
xxxii CAHALI, op. cit., p. 172.
xxxiii Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
xxxiv LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 6, p. 470.
xxxv CAHALI, op. cit., p. 163-164; 169.
xxxvi VENOSA, op. cit., p. 462-464.
xxxvii GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 277.
xxxviii THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores – a natureza da ação pauliana. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 139.
xxxix LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1946, p. 169-170.
xl CAIS, op. cit., p. 76.
xli TJSP, AI nº 2063125-83.2015.8.26.0000, rel. Des. Silvério da Silva, j. 13/05/2015; TJSP, AI nº 2004691-04.2015.8.26.0000, rel. Des. Mary Grün, j. 24/03/2015; TJSP, AI nº 0132283-70.2012.8.26.0000, rel. Des. Manoel Mattos, j. 19/03/2013.
xlii CAIS, op. cit., p. 77-78.
xliii THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores – a natureza da ação pauliana. Belo Horizonte:
Del Rey, 1997, p. 156.
xliv DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 278-279, nota 63.
xlv CAIS, op. cit., 2005, p. 80.
xlvi VENOSA, op. cit., p. 459.
xlvii DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 287-288.
xlviii CAHALI, op. cit., p. 358-359.
xlix CAIS, op. cit., p. 81-82.
l TJSP, Apelação nº 0002537-41.2007.8.26.0028, rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 07/02/2012.
li Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
lii Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
liii MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 268-269.
liv VENOSA, op. cit., p. 459;
lv GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 41.
lvi SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. atual. Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 3, p. 303
lvii MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Millenium, 2000, v. 4, p. 90-91.
lviii FUX, Luiz. O novo processo de execução. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95.
lix DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 579.
lx MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 5. ed. São Paulo: RT, 2013, v. 3, p. 265.
lxi DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 280.
lxii LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1946, p. 170-171.
lxiii CAHALI, op. cit., p. 299.
lxiv DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 279.
lxv LIEBMAN, op. cit., p. 170.
lxvi DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Malheiros: São Paulo, 2009, v. 4, p. 422.
lxvii DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 255-257.
lxviii DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 278.
lxix THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores – a natureza da sentença pauliana. Belo Hozizonte: Del Rey, 1997, p. 201.
lxx STJ, REsp nº 1.145.542/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11/03/2014; STJ, REsp nº 506.312/MS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 15/08/2006.
lxxi Súmula nº 195 do STJ: “Em embargos de terceiros, não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.
lxxii CAIS, op. cit., p. 90-92.

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