MULETA CIENTÍFICA - DAS ARTES AO DIREITO. PERFEITO!: DIREITO DO TRABALHO

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terça-feira, 15 de dezembro de 2015

A estabilidade provisória da gestante e sua percepção no atual Direito do Trabalho brasileiro

O presente trabalho visa à análise da estabilidade da trabalhadora gestante frente ao contrato de emprego em razão de gravidez, graças à previsão constitucional conferida às mulheres nesta situação.

1 INTRODUÇÃO

Um contrato de emprego possui duas partes em polos opostos, o empregado e o empregador, vinculados enquanto a relação jurídica que os envolve seja vantajosa para ambos, podendo ser resilido, via de regra, a qualquer tempo, sem maiores e mais complexas justificativas, inclusive pelo empregado, pois a este é garantida a liberdade de trabalho e, por isso, a liberdade também de não trabalhar. O empregador, a seu turno, está investido do direito potestativo de demitir seus empregados, ao menos aqueles que não tenham adquirido estabilidade, seja ela definitiva ou provisória[1].

O sistema normativo ou pactos privados firmados mediante negociação coletiva de entidade representativa de categoria profissional podem limitar o exercício do direito de pôr termo ao contrato de emprego, especialmente por parte do empregador, em razão da proteção conferida a situações específicas, direitos ou valores quando confrontados com o direito de o empregador dispensar, imotivadamente, seu empregado.

Dentre elas, a Constituição Federal de 1988 instituiu a estabilidade à empregada gestante, de natureza provisória, em dispositivo constante do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu art. 10, II, b, em razão do qual a empregada gestante não pode ser demitida sem justa causa por um período determinado, posterior ao parto[2].

Percebe-se que a Justiça Trabalhista brasileira, em especial manifestação por parte do Tribunal Superior do Trabalho vem formando entendimento acerca do assunto desde o final do século XX e início do século XXI, com a edição de enunciado sumular a respeito, tendo, mais recentemente, em 2012, ampliado a proteção conferida às mulheres gestantes quando da vigência de seu contrato de trabalho, com consequências práticas diretas, que por vezes, chegam a distorcer o instituto.

A presente pesquisa visa, utilizando-se a análise da legislação pátria acerca do tema e dos entendimentos jurisprudenciais firmados, principalmente, em razão da pouca atualização doutrinária acerca do tema relativo à estabilidade gestante, a analisar os condicionantes da existência da modalidade estabilitária posta em discussão, com todas as suas nuances, através do estabelecimento de reflexões sobre a aplicação hodierna do instituto e suas consequências nas relações empregatícias da atualidade.

2 DOS TIPOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA TRABALHISTAS

As estabilidades existentes no direito brasileiro, hodiernamente, se resumem às de natureza provisória, tendo as estabilidades definitivas perdido força, desde o fim da possibilidade de aquisição da estabilidade decenal, aos optantes pelo regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).[3]

Muito embora essa tendência da inocorrência de situações em que se verifique a possibilidade de estabilidade permanente, nada obsta que o contrato individual, o regulamento de empresa ou mesmo normas coletivas de trabalho assegurem este tipo de estabilidade.[4]

Noutro pórtico, a estabilidade provisória, aquela permitida em razão de situações excepcionais, especialmente quando o empregado põe-se, volitivamente ou por fatos alheios à sua vontade, em situação de franco conflito de interesses com seu empregador, pode ser, como a estabilidade definitiva, convencionada, ou instituída em lei, que será primeiro analisada.

2.1. Estabilidades normativas heterônomas

Embora comumente sejam denominadas de estabilidades legais[5], preferimos nos valer de conceito próprio, conforme definido. Isso porque, como será demonstrado no seguir desse trabalho, não é somente a lei que pode instituir as estabilidades provisórias, mas sim qualquer norma produzida pelo Estado, daí por que se falar em estabilidades normativas.

Heterônomas, porque as estabilidades convencionais, que também serão alvo de tópico próprio, possuem natureza normativa, sendo, entretanto, fruto da vontade das partes ali representadas, por meio de instrumentos coletivos de trabalho, ou mesmo individuais, expressos e cláusulas do próprio contrato de trabalho individual, enquanto que as legais heterônomas são impostas pela ordem jurídica vigente, atingindo, indiscriminadamente, todo e qualquer empregado que se enquadre nas condições determinadas pelo ato que a instituiu.

Trataremos, sucinta e exemplificativamente de algumas delas antes de adentrarmos na análise daquela que é o objeto do presente estudo, a estabilidade gestante.

2.1.1. Estabilidade do CIPEIRO

O art. 7º, I, da Constituição Federal de 1988 determina que, via de regra, os trabalhadores detém a proteção legal à despedida arbitrária ou sem justa causa, por meio de lei complementar que fixará indenização quando de sua ocorrência; [6]

Nesta senda, o art. 10, II, a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias destaca que os empregados que sejam eleitos para o desempenho de funções junto ao órgão denominado de CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, os denominados cipeiros, em razão de sua necessária posição ativa dentro da empresa, buscando proteção à saúde e segurança do trabalhador, gozarão de especial estabilidade de seu contrato de trabalho. [7]

Em relação aos dispositivos apresentados, alguns comentários tornam-se importantes para a ampla compreensão da modalidade de estabilidade provisória apresentada.

Há que se timbrar que para compor a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes no âmbito de uma empresa, há a eleição de membros, votados pelos empregados e a indicação de membros pelo empregador, sendo agraciados pela estabilidade provisória somente os primeiros, escolhidos pelos empregados, em razão de expressa determinação da Consolidação das Leis do Trabalho[8].

Prevê-se também, na Consolidação das Leis do Trabalho, que cada membro da CIPA terá um suplente, como se pode verificar pela dicção do art. 164 da CLT.[9]

Muito se discutiu, durante certo tempo na doutrina, acerca da extensão da estabilidade ao suplente do titular da CIPA, bem como sobre a suposta contradição verificada entre a vedação à despedida arbitrária constante no ADCT da Constituição de 1988 e o art. 165 da CLT que abre margem para a despedida de empregado Cipeiro nos casos de aplicação de medida disciplinar, motivos técnicos, econômicos ou financeiros, tendo o Tribunal Superior do Trabalho pacificado a matéria com a edição do enunciado sumular de nº 339[10].

Pelo que se percebe, o TST permitiu, a partir da consolidação de entendimentos firmada no enunciado sumular acima informado, que, de fato, não é a estabilidade do Cipeiro dotada da definitividade que muitos doutrinadores tentaram lhe impor, mas pode sim, ser elidida pelos casos excepcionais já mencionados, devendo existir em razão do funcionamento da empresa e não em razão de suposto direito adquirido do empregado[11].

2.1.2 Estabilidade do Dirigente Sindical

Os Sindicatos dos empregados precisam de um representante obreiro em sua direção para que este possa coordenar a busca pelas bandeiras levantadas pela categoria empregada, seja em face de um empregador específico, seja em face do sindicato patronal da categoria, entendimento este extraído do art. 543 da CLT[12].

Nesta senda, o §3º do mesmo dispositivo mencionado determina a vedação à dispensa do empregado que seja sindicalizado ou associado e que exerça cargo de direção ou representação da entidade sindical ou associação profissional, desde o registro de sua candidatura até um ano após o término do mandato, inclusive na condição de suplente[13].

Também a Constituição Federal de 1988 trouxe em sua redação a implementação desta estabilidade apresentada. Em seu art. 8º, VIII, determina a vedação à dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, uma vez eleito, ainda que suplente, permanece estável até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei[14].

A doutrina define a presente estabilidade como “a mais importante estabilidade temporária referida pela Constituição”, em razão de garantir o livre exercício da expressão sindical de forma imune a cerceamentos por parte da parte hipersuficiente da relação jus laboral, o empregador[15].

2.1.3 Acidente de trabalho

Modalidade de estabilidade conferida tão somente em legislação federal (art. 118, Lei 8.213/91 – Regime Geral de Previdência Social), não prevista na Carta Magna, a estabilidade do empregado acidentado se estende pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses após a cessação da percepção de auxílio doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio acidente.

Durante muito tempo se discutiu acerca da constitucionalidade do dispositivo acima mencionado, tendo o TST, produzido, em 1997, enunciado sumular de nº 378, reforçado em 2001, com a inserção do inciso II e em 2012, com a inserção o inciso III, que determinou que o empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho[16].

2.1.4 Gestante

O art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, de forma bastante objetiva, assevera que “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Clara é a redação constitucional acerca da conhecida estabilidade provisória da empregada gestante, que não pode ter seu contrato de emprego rescindido da confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, salvo se por justa causa ou por pedido de demissão.

Talvez a mais polêmica das estabilidades provisórias, e também por ser objeto do presente estudo, deixaremos a análise mais aprofundada desta modalidade estabilitária para capítulo próprio.

2.2 Estabilidades convencionais

Superada a breve explanação acerca das estabilidades classificadas como normativas heterônomas, havemos que frisar que há outra modalidade de estabilidades, as convencionais. Estabelecidas pelas partes envolvidas na relação jus laboral.

O direito do trabalho é um ramo jurídico que permite a composição de normas no âmbito privado, valendo com força de lei, tais como os acordos e convenções coletivas e os acordos individuais, eis que seu reconhecimento tem alçada constitucional[17].

Nesta senda, especificamente as convenções coletivas, verdadeiras “leis” produzidas entre os sindicatos patronal e empregado de uma categoria podem estabelecer espécies estabilitárias além das previstas na legislação (lato sensu) pátria. Algumas convenções coletivas Brasil à fora prevêem, enquadradas nessas categoria, estabilidades como à concedida ao funcionário em vias de preencher os requisitos para aposentadoria, ao funcionário recém egresso de férias, após greve legal, dentre outras modalidades de livre criação.

3 A ESTABILIDADE GESTANTE E SUA PREVISAO CONSTITUCIONAL

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, traz, expressamente, em seu art. 10, II, b[18], a previsão da estabilidade conferida à gestante desde o momento da concepção do feto até cinco meses após a ocorrência do parto. Trata-se da estabilidade da empregada no ciclo gravídico-puerperal[19]. Nesse sentido, em decorrência desta estabilidade, ficam os empregadores impedidos de despedir, arbitrariamente ou sem justa causa, as empregadas que estejam grávidas.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a intervenção do Estado em defesa da mulher apresenta tanto fundamentos fisiológicos, dada a constituição física diferenciada da mulher, quanto por fundamentos sociais, que exigem a proteção da família, em especial, da maternidade[20].

Durante alguns anos, doutrina e jurisprudência se debruçaram sobre o texto constitucional, interpretando-o de diversas formas, quanto ao início do período estabilitário, quanto à necessidade de informação ao empregador a respeito da ocorrência da gravidez para a efetivação do direito posto, o que gerou certa controvérsia, pacificada, enfim, com a edição do enunciado sumular 244 do Tribunal Superior do Trabalho[21].

3.1. A definição do momento do início da estabilidade gestante

Em razão da dicção do dispositivo constitucional que prevê a estabilidade em razão do estado gravídico a partir da confirmação da gravidez, sem explicar ou regulamentar que momento seria este, surgiu a controvérsia neste sentido, com posições contrárias afirmando, ora que a confirmação da gravidez se daria com o exame clinico de sangue confirmatório do estado gravídico, devendo a estabilidade ser contada desde aquela data, ora afirmando que o exame seria utilizado apenas com o fito de atribuir caráter de segurança ao estado gravídico, mas que a dita confirmação prevista na Carta Magna faria com que a data do exame clínico retroagisse à provável data da concepção (fecundação do espermatozóide no óvulo), posição que se consolidou como dominante[22].

Ainda surgiu uma corrente que entendia ser necessária a informação ao empregador acerca do estado gravídico, haja vista a ocorrência de situações em que a própria obreira descobria o seu estado gravídico somente após a extinção do vinculo laboral, o que conferia elevado grau de incerteza jurídica às demissões ocorridas em face de mulheres.

Entretanto, de modo categórico a sumula 244 editada pelo TST traduziu a desnecessidade de sapiência por parte do empregador acerca do estado gravídico da empregada, encerrando a querela.

3.2. Finalidade da Proteção

Pela discussão que se formou no âmbito acadêmico, bem como judicial, pôde-se perceber que a finalidade da norma posta em comento no ADCT, já em 1988, buscou tutelar muito mais o direito do nascituro do que o direito da mãe, o que não afasta o direito que esta tem à estabilidade, em decorrência dos impactos físicos e psíquicos que sofre em razão da gestação. A licença tem como fato gerador, não apenas o nascimento do filho, mas também a gestação. Afinal, esta gera transtornos físicos naturais e até mesmo psíquicos à mulher.[23] [24]

Esse vem sendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho[25], que correntemente entende que a mãe sequer pode abrir mão da estabilidade em sua inteireza, devendo ou ser reintegrada, em caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, ou ser indenizada pelo período correspondente à estabilidade.

A conseqüência prática dessa percepção é a única forma de a gestante dispensar as benesses decorrentes da estabilidade que lhe é conferida em razão de seu estado é por meio do pedido de demissão, vez que ao direito não seria possível obrigar a mãe a permanecer no emprego contra sua vontade.

Percebe-se ao analisar a situação da necessária manutenção da gestante em seu posto de trabalho que há um conflito aparente entre dois princípios de direto, a saber, o que aduz acerca da autonomia patronal e entre a proteção à vida e ao desenvolvimento saudável do feto.

Vê-se que a balança pendeu para a proteção à vida e ao desenvolvimento saudável do feto, haja vista a primazia do principio da dignidade da pessoa humana, constitucionalizado no art. 3º, I, da Carta da República, e que vem sendo compreendido como princípio vetor de todos os outros, o que justifica sua relevância.

Há que se verificar, contudo, e esse levante chegou aos Tribunais pátrios, se o direito a estabilidade permanece mesmo em casos em que haja o nascimento sem vida do feto.

A conclusão a que se chegou desde o início da década atual, pelos Tribunais Regionais, os mais diversos, é a de que deve ser conferido o direito à estabilidade gestante mesmo em casos de natimorto, em razão dos já mencionados efeitos físicos e psicológicos pelos quais passa a gestante durante o período de gravidez.[26]

O Tribunal Superior do Trabalho, contudo, tem percebido a questão sobre uma ótica diversa, aplicando o art. 395[27] da CLT para afastar o direito à estabilidade, em razão da analogia feita por meio dele com o caso de aborto prematuro[28].

Vê-se, entretanto, que ao aplicar o dispositivo, o TST entende que a grávida manteve o direito à estabilidade durante o estado gravídico, tendo o perdido somente quanto do parto do natimorto. O nascimento do feto sem vida não prejudica a estabilidade já gozada, gera apenas efeitos ex nunc quanto à sua cessação.

Apesar de o TST já ter firmado entendimento no sentido acima epigrafado, como não há nenhuma norma mais cogente ou vinculativa que determine a cessação da estabilidade do período gravídico-puerperal quando da ocorrência de feto natimorto, ainda podem-se ver julgados de Tribunais Regionais que conferem o direito à estabilidade gestante mesmo em situações como esta.[29]

4. O entendimento do TST a respeito da estabilidade gestante. A súmula 244 e sua redação atual. INTERPRETAÇÃO DO ENUNCIADO. CONSEQUENCIAS

Acerca da estabilidade conferida à empregada gestante, o Tribunal Superior do Trabalho editou enunciado sumular de número 244 que aborda os aspectos relativos à estabilidade gestante, pacificando, de modo conclusivo, algumas controvérsias havidas no seio jurídico sobre o tema.

Deve-se, entretanto, discutir o conteúdo do enunciado sumular momentos diferentes, acompanhando-se sua paulatina alteração de redação e inclusão-reconhecimento de novas garantias à empregada gestante.

A redação original do enunciado sumular, antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, já se preocupava com a proteção conferida ao contrato de trabalho que envolvesse a empregada gestante. Naquele momento, o TST somente reconhecia às empregadas gestantes, a possibilidade de percepção de indenização, no caso de dispensa arbitrária enquanto estivessem grávidas, correspondente ao período respectivo e demais reflexos[30].

Em meados do ano 2000, data de nova publicação do enunciado com algumas alterações, o TST tornou pacífica a desnecessidade de conhecimento do estado gravídico por parte do empregador para que fosse possível a concessão da estabilidade à empregada grávida. Um dos leading cases tomados para modificação da redação do enunciado sumular foi o acórdão da lavra do ministro Francisco Fausto de Medeiros no Recurso Ordinário em Agravo Regimental 400356-75.1997.5.02.5555, publicado no DJ em 12.05.2000/J-11.04.2000.[31] Assim, a garantia de emprego e a licença-maternidade independem de comunicação ao empregador. A gravidez, sempre que constatada, é bastante para atribuir à gestante todos os direitos[32].

Já no ano de 2003, houve a pacificação em relação ao período relativo ao qual a reintegração, caso a demissão já tivesse sido levada a cabo, poderia ocorrer. O TST entendeu que a reintegração da empregada já demitida somente poderia acontecer caso o período definido na Constituição como sendo de estabilidade ainda não tivesse transcorrido em sua inteireza. Uma vez impossível a reintegração, o período estabilitário deveria ser indenizado. Desse modo, acresceu-se ao enunciado sumular 244 o inciso II, que dispôs que a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

No ano de 2012, a seu turno, houve significativa alteração na redação do enunciado sumular 244 do TST, que revelou a real preocupação do judiciário com o nascituro e a garantia do emprego para as mulheres gestantes admitidas através de contrato por tempo determinado, eis que reconheceu, expressamente, a possibilidade de concessão de estabilidade mesmo à empregada admitida por meio de contrato de duração determinada, em caso de gravidez, conforme se pode perceber pela modificação da redação do inciso III do enunciado sumular 244 do Tribunal[33].

Os precedentes que foram utilizados para embasar a dita alteração são expressos em fixar este entendimento e em manifestar o alargamento do espectro garantidor da estabilidade conferida à empregada gestante, outrora desamparada pela estabilidade quando se tratasse de contrato de duração determinada[34], numa perspectiva cada vez mais direcionada à implementação do megaprincípio constitucional da proteção da dignidade humana.

Talvez uma das questões mais polêmicas acerca do direito à estabilidade é a que lhe aplica conferindo à empregada gestante a garantia de seu exercício, levando-se em consideração o período de projeção do aviso prévio, para fins de fixação de termo inicial da estabilidade, em caso de este ser concedido na forma indenizada. Este entendimento, apesar de não constar de modo expresso na dicção do enunciado sumular 244 em sua redação atual[35], é reiteradamente manifesto nos julgados prolatados pelo TST[36], que utilizam como fundamento que, a teor do art. 487, §1º[37], da CLT, o período correspondente ao aviso prévio indenizado se projeta no contrato de trabalho, integrando-o como efetivo tempo de serviço. Aliás, a dicção da O.J. n.º 82 da SDI-1[38] do TST estabelece que o aviso prévio indenizado se projeta no contrato de trabalho inclusive para fins de registro da data da saída na CTPS do empregado.

Ocorre que esse posicionamento tem gerado ampla discussão doutrinária, especialmente após a publicação da Lei 12.506/2011, que dispõe sobre o aviso prévio, vez que em razão da proporcionalidade atribuída ao instituto, em razão do tempo de serviço prestado, a empregada poderia ter 90 (noventa) dias após a comunicação da dispensa para engravidar, de modo a vir tornar nulo o ato da dispensa, ensejando sua reintegração.[39]

Destaque-se que o próprio TST possui decisões que corroboram o entendimento de que não seria possível o reconhecimento da estabilidade gravídica quando da concepção ocorrida durante o período do aviso prévio projetado[40], compondo a minoria do Tribunal.

Essa controvérsia é mantida, ainda, mesmo após a edição da Lei 12.812 de 2013 que acresceu à Consolidação das Leis do Trabalho o art. 391-A[41], que afirmou, categoricamente, que a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, mesmo que durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista no Ato das Disposições Constitucionais Provisórias da CF 88.

A manutenção da controvérsia justifica-se no fato de que o novel dispositivo não esclareceu, ainda, acerca do momento da concepção do feto, continuando ainda a utilizar a expressão confirmação da gravidez, cabendo, desse modo, a dúvida se é necessário o exame confirmatório da gravidez ter ocorrido durante o período mencionado na lei, ou se a concepção, em si, é que pode ocorrer durante este lapso temporal.

De fato, entender-se como possível concessão de estabilidade quando da concepção havida durante o período projetado do aviso prévio indenizado é tornar de imensurável incerteza jurídica o ato de demissão de uma mulher, em razão da possibilidade de utilização de má-fé, inclusive, por parte desta, que poderia gerar o filho mesmo após ter sido comunicada da demissão, vez que gozaria de no mínimo, mais 30 (trinta) dias para tanto, numa manifesta distorção do instituto jurídico que visa a tutelar à proteção à maternidade e ao digno desenvolvimento do nascituro.

5. CONCLUSÃO

De fato, por toda a análise feita, pode-se perceber que, paulatinamente, as relações trabalhistas que envolvem mulheres que engravidam são dotadas de uma especial proteção, tanto em razão da maior vulnerabilidade a que restam submetidas, quanto pela necessidade de tutelar o direito do nascituro, ainda na condição de feto, no ventre materno.

A consubstanciação do enunciado sumular de nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho é a expressão dessa proteção mencionada. Entretanto, é mister que se proceda à sua prudente aplicação, em razão de que a conferencia da estabilidade à gestante de forma desmedida pode desnaturar o instituto, fazendo que com que empregadores não sintam segurança para contratar mulheres, por verem sua autonomia patronal assaz limitada, especialmente em razão da possibilidade de reconhecimento da estabilidade nos casos de projeção de aviso prévio indenizado.

Dessa forma, em que pese a respeitável posição majoritária do TST, entende-se que é salutar a ponderação da aplicação do instituto sob o risco de que ao invés de se garantia à mulher especial proteção, dificulte-se, ainda que por vias implícitas, seu acesso ao mercado de trabalho, em razão da natural maior dificuldade que os empregadores irão impor à sua contratação em razão da imposição constitucional de estabilidade que tangencia esse contrato na hipótese de uma eventual gravidez, ainda que iniciada após a demissão efetivada e comunicada.

REFERENCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): Decreto Lei 5.452. Promulgado em 1º de maio de 1943. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm > Acesso em 20/02/2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 20/02/2014.

CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011.

CASSAR, Vólia Bomfim, Direito do Trabalho, Editora Impetus, Niterói/RJ, 2007.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2009.

FIGUEREDO, Evelin. A estabilidade provisória das empregadas gestantes nas relações de emprego. 2009. 79fls. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Curitiba.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Sumulas. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-244> Acesso em 23/02/2014.

sexta-feira, 16 de outubro de 2015

Fundamentos do financiamento sindical brasileiro

Apresentam-se as principais modalidades de financiamento sindical no Brasil. Propõe-se como modelo ideal uma contribuição que vincule apenas os filiados do respectivo sindicato.

1- INTRODUÇÃO

A independência financeira das entidades sindicais se materializa pela capacidade de exercerem livremente suas atividades mediante recursos próprios, independentemente de qualquer interferência, quer estatal, quer dos sindicatos entre si, quer dos empregadores. A existência de recursos próprios evidencia a livre atuação sindical ao passo que mantém o sindicato livre de intervenções externas.

As contribuições sindicais estão dispostas em várias modalidades e são consideradas as principais fontes de custeio da estrutura sindical brasileira. O sindicato sobrevive das contribuições por ele arrecadadas. Em nosso ordenamento, a receita das entidades sindicais é composta pela contribuição sindical, que é determinada por Lei, a contribuição confederativa, estipulada por Assembleia Geral, a contribuição assistencial, oriunda de assembleias, acordos, convenções e dissídios coletivos, além da contribuição associativa, que consiste na mensalidade liquidada pelos sócios.

O patrimônio das entidades sindicais consiste no conjunto de bens que servem para o cumprimento das finalidades sindicais de representação e de defesa de interesses dos trabalhadores. No Brasil, o patrimônio das entidades sindicais se perfaz das receitas ordinárias e extraordinárias, correspondente às contribuições compulsórias ou convencionadas que podem ser cobradas, bem como das doações, legados, multas, bens e rendas decorrentes dos mesmos, entre outros, conforme o art. 548 da CLT. (PEGO, 2012, p. 93).

2- DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

A contribuição sindical obrigatória, também denominada como imposto sindical é a mais polêmica dentre as formas de arrecadação sindical, visto que está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 578 a 610), sendo devida por todos os integrantes que participem de alguma categoria econômica ou profissional. Essa contribuição equivale a um dia de trabalho, sendo recolhida anualmente no mês de março sob a responsabilidade do empregador.

No Brasil, o sistema sindical é alimentado pelas contribuições previamente dispostas pelo Estado, o que corrobora para o enfraquecimento dos sindicatos, ao passo que a arrecadação será garantida independente da intensidade da atuação. O modelo brasileiro de imposição das contribuições sindicais pode ser considerado um dos principais fatores que tornam as entidades sindicais cada vez mais inoperantes.

Conforme a referência de Romita, o Brasil é o único país no mundo que contempla o instituto da contribuição compulsória em seu ordenamento:

O Brasil é, assim, o único país no mundo cujo ordenamento positivo contempla este verdadeiro atentado à liberdade sindical, que é o instituto da contribuição sindical compulsória. Nem os regimes corporativos da Espanha e de Portugal, nem a Charte du Travail francesa, de 4 de outubro de 1941, conheceram esta famigerada "contribuição". Nos Estados Unidos, até a cláusula de desconto em folha (checkoff clause) foi tida por antidemocrática, até que a Lei Taft-Hartley (Labor Management Relations Act, de 1947) declarou ilegais os acordos que permitiam aos empregadores deduzir automaticamente as contribuições dos salários dos associados do sindicato, ressalvadas as autorizações individuais, por escrito. Na França, tal cláusula é proibida por lei[1].

A contribuição sindical foi criada pela Constituição Federal de 1937 em um período de autoritarismo em que a organização sindical se mostrava plenamente vinculada ao estado. Apesar de sua origem autoritária, por ser oriunda de uma Constituição outorgada, a contribuição sindical foi admitida pela Constituição da República de 1988, mesmo diante da tentativa de implantar a liberdade sindical. A Constituição Federal de 1988, ao manter a contribuição sindical compulsória, perdeu a chance de excluir da organização sindical brasileira um dos traços mais marcantes do regime corporativista.

Nesse sentido, Orlando Gomes e Eslon Gottschalk, condenam a contribuição sindical compulsória argumentando que em um país democrático que preza pela liberdade sindical, não há respaldo para que uma pessoa jurídica de direito privado seja sustentada por tributos públicos, conforme se extrai:

A contribuição sindical representa, no fundo, uma deformação legal do poder representativo do sindicato. Baseado numa fictícia representação legal dos interesses gerais da categoria profissional (art. 138 da Carta de 1937), atribui-se, por lei, ao sindicato, os recursos tributários impostos pelo próprio Estado, à guisa de estar legislando em nome do sindicato. Daí dizer-se que o mesmo tem poderes de impor contribuições a todos os que pertencem às categorias econômicas e profissionais (letra e, art. 513, CLT)... O sindicato, alimentado por um tributo público, vivendo às expensas do Estado, controlado por este, perdeu a sua independência, alienou toda a sua liberdade. Se todas as modalidades de controle que o sistema sindical pátrio impõe ao sindicato deixassem de existir, por uma reforma completa da lei sindical, bastaria a permanência deste tributo para suprir-lhe qualquer veleidade de independência. (GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson, 1984, p. 714-715).

A natureza compulsória da contribuição sindical é antidemocrática e incompatível com a liberdade sindical, serve como financiadora do sindicalismo de fachada, criando impedimento ao livre desenvolvimento sindical. Adequado seria que as contribuições de cunho sindical fossem instituídas pelos próprios estatutos ou mediante instrumentos coletivos, livres de qualquer ingerência estatal.

Segadas Vianna defende que a contribuição sindical obrigatória não é para que o sindicato viva à custa do Estado, mas que seja aplicada em finalidades assistenciais, proibindo que sejam aplicadas na manutenção dos seus serviços normais, que devem ser atendidos pelas suas rendas próprias. (VIANNA, 1972, p. 112).

Infelizmente, a contribuição sindical se tornou a principal razão de existir das entidades sindicais de fachada ou sindicatos pelegos. Esses entes não possuem qualquer representatividade, não se comprometem com o associativismo nem com os filiados, e não têm qualquer interesse de melhorias nas condições de vida dos representados; com lideranças que carecem de legitimação buscam apenas benefícios próprios por meio da garantia de emprego e da receita compulsória que garante a arrecadação.

A fim de demonstrar o funcionamento de uma entidade sem representatividade, cumpre mencionar um dito sindicato profissional dos trabalhadores da construção civil do interior de Minas Gerais. Naquela entidade, só existem absurdos três associados, que não são membros da diretoria, mesmo assim, são aposentados e só integram ainda o quadro de associados porque são remanescentes de uma época que o sindicato tinha atuação efetiva.

Pode-se dizer que a arrecadação dessa entidade é totalmente baseada na contribuição compulsória e nada é revertido ao trabalhador da categoria, pelo contrário, as Assembleias são celebradas de forma obscura sem a divulgação apropriada entre os trabalhadores e em conluio com os empregadores que se encarregam de levar um número suficiente de empregados corrompidos para a aprovação dos acordos correspondentes, assim, são aprovadas mais contribuições, como a assistencial por exemplo. Ainda nessa entidade sindical, não é incomum que os empresários paguem uma “gratificação” para os diretores que conduzem as negociações como forma de retribuição pela celebração do acordo em moldes satisfatórios.

Em contrapartida, ao analisar de forma prática o funcionamento de uma entidade sindical em que a totalidade dos empregados é associada, e, portanto contribui ativamente para o desenvolvimento da categoria, podemos prever como seria um sistema sem a contribuição compulsória. De fato, a representatividade dessa entidade é infinitamente superior, pois há uma ideia de unidade direcionando as ações do sindicato. Assim, com a proteção mútua de seus integrantes e a independência financeira, percebe-se o aparecimento do verdadeiro sindicalismo, pois não há que se falar em sindicalismo efetivo quando há qualquer tipo de intervenção externa. O sindicalismo deve ser livre, autônomo e se pautar exclusivamente nas prerrogativas propostas por seus membros.

Na busca de um cenário ideal, contemplando os parâmetros da liberdade sindical exaltada perante a OIT, temos que as contribuições sindicais deveriam constituir uma obrigação livremente assumida com base no associativismo. No ato de criação de uma entidade sindical, o objetivo principal é que a entidade represente os associados nos assuntos de interesse comum, pois a união pode trazer resultados mais expressivos. Os sindicatos devem se materializar por meio de estatutos aprovados em Assembleia nos moldes legais. Esses estatutos, além de vantagens, impõem obrigações aos filiados dentre as quais se encontra a obrigação de contribuir financeiramente em prol da entidade sindical. (OLIVEIRA NETO, 2010, p. 74).

Não há que se falar que o custeio advindo das contribuições pactuadas em estatutos ou negociações coletivas confronta a liberdade sindical, pois, desde que não exista violação ao ordenamento jurídico, pode o sindicato instituir contribuições aos seus associados com vistas à autonomia sindical. Seguindo esse raciocínio, no que concerne aos não associados, não é cabível a instituição de qualquer contribuição.

A filiação ao ente sindical deve ser facultativa, mas poderia ser criada uma cota a fim de cobrir os custos de representação, principalmente no que concerne às negociações coletivas, até porque, não parece justo que os trabalhadores não sindicalizados não contribuam com as despesas das negociações que tiram proveito direto. Isso deve ser realizado em âmbito privado, longe de qualquer intervenção ou orientação estatal.

Nesse sentido, na Argentina é previsto que as cláusulas que estabeleçam contribuições a favor das associações sindicais podem ser instituídas tanto para filiados como para os não filiados que forem beneficiados pelo acordo celebrado. No ordenamento jurídico da Espanha, os sindicatos podem instituir contribuições periódicas para manutenção da entidade ou como retribuição ao serviço. A cobrança de contribuição a fim de custear os gastos de representação sindical é considerada uma subespécie dessas contribuições e abrange os trabalhadores filiados e os não filiados ao sindicato. (PEGO, 2012, p. 97).

A contribuição sindical é proposta aos empregados, profissionais liberais e empregadores, é devida por todos aqueles que integram determinada categoria em benefício da respectiva entidade sindical. No que concerne aos trabalhadores, a contribuição sindical é cobrada anualmente no valor que equivale a um dia de trabalho. A contribuição sindical dos empregadores é calculada a partir do valor do capital social da empresa, observadas as alíquotas que variam de 0,02 a 0,8 por cento do faturamento. (CLT, arts. 578 a 580).

A contribuição sindical devida pelos trabalhadores é descontada em folha de pagamento pelos empregadores e repassada aos respectivos sindicatos. O pagamento deve ser repassado às entidades sindicais até o décimo dia subsequente ao recolhimento. Na estrutura sindical brasileira atual, o montante arrecadado é repartido entre os sindicatos (60%), federações (15%), confederações (15%) e Centrais Sindicais (10%).

2.1 – NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

Conhecida anteriormente como imposto sindical, a contribuição sindical sempre teve sua existência relacionada ao poder público, principalmente no que concerne à tributação. Em ocasiões passadas, o imposto sindical servia de instrumento político, já que não havia nenhum tipo de controle da arrecadação pelos sindicatos. Em 1964 ocorreu a mudança da nomenclatura de imposto para contribuição, mas isso não trouxe nenhuma alteração na essência da arrecadação, que se mantêm compulsória até os dias atuais.

Grande maioria da doutrina brasileira atribui natureza jurídica tributária à contribuição sindical, entendendo-a como contribuição no interesse de categoria econômica e profissional, sendo disciplinada pelo art. 149 da Constituição Federal. A natureza tributária da contribuição sindical emana da previsão do art. 3º do Código Tributário Nacional, que estabelece que “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em Lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Considerando a contribuição sindical sob esse prisma, temos que ela se trata de prestação pecuniária imposta ao obrigado a ser adimplida mediante pagamento de determinado valor. Ainda nesse sentido, a contribuição sindical não é oriunda de sanção por ato ilícito, mas de obrigação que decorre da Lei pela condição de integrar categoria profissional ou econômica. Sendo assim, grande parte dos doutrinadores, na busca de explicar a natureza jurídica da contribuição sindical, evidencia a definição legal de tributo e demonstra a sua perfeita admissão ao conceito. Esse também é o entendimento que orienta a jurisprudência predominante, inclusive nos tribunais superiores conforme se demonstra:

Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Andrade Gutierrez S/A. Aparelhado o recurso na violação do art. 8º, I e II, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a contribuição sindical possui natureza tributária, sendo devida por todos os integrantes da categoria representada, independentemente de filiação sindical, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL: NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. COMPULSORIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 496.456-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.6.2014)“Sindicato de servidores públicos: direito a contribuição sindical compulsória (CLT, art. 578 ss.), recebida pela Constituição (art. 8., IV, in fine), condicionado, porem, a satisfação do requisito da unicidade. 1. A Constituição de 1988, a vista do art. 8., IV, in fine, recebeu o instituto da contribuição sindical compulsória, exigível, nos termos dos arts. 578 ss. CLT, de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato (cf. ADIn 1.076, med.cautelar, Pertence,15.6.94). 2. Facultada a formação de sindicatos de servidores publicos (CF, art. 37, VI), não cabe excluí-los do regime da contribuição legal compulsória exigível dos membros da categoria (ADIn 962, 11.11.93, Galvão). 3. A admissibilidade da contribuição sindical imposta por lei e inseparável, no entanto, do sistema de unicidade (CF, art. 8., II), do qual resultou, de sua vez, o imperativo de um organismo central de registro das entidades sindicais, que, a falta de outra solução legal,continua sendo o Ministério do Trabalho (MI 144, 3.8.92, Pertence). 4. Dada a controvérsia de fato sobre a existência, na mesma base territorial, de outras entidades sindicais da categoria que o impetrante congrega, não há como reconhecer-lhe, em mandado de segurança, o direito a exigir o desconto em seu favor da contribuição compulsória pretendida.” (RMS 21758, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 04.11.1994) Por seu turno, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na legislação infraconstitucional aplicável à espécie para firmar seu convencimento no sentido de que a empresa recorrente se enquadra na categoria profissional representada pelo sindicato recorrido. Nesse sentir, divergir do entendimento adotado pela Corte de origem demandaria a análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Destarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Trabalhista. Cobrança. Contribuição sindical. Enquadramento sindical. Empregados de cooperativa de crédito. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas.Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal Superior do Trabalho concluiu, com base na CLT, bem como nas Leis nºs 4.594/64 e 5.764/71 e nos fatos e nas provas dos autos, que os empregados de cooperativa de crédito não se equiparam aos bancários para os fins legais, razão pela qual o ora agravante, representante desta categoria, não seria parte legítima para cobrar dos empregados da agravada a contribuição sindical. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. ” (ARE 696.349-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1º Turma, DJe 10-10-2012) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 01 de outubro de 2014.Ministra Rosa Weber Relatora. (Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário: 588297 MG, Relatora: Ministra: Rosa Weber - DJe-198 DIVULG 09/10/2014 PUBLIC 10/10/2014).

Como visto, o entendimento doutrinário e jurisprudencial se pauta em atribuir caráter tributário à contribuição sindical, entretanto, a legitimidade para pleitear em juízo a execução em face dos inadimplentes não advém do Estado, mas sim das associações sindicais respectivas, que nesse caso, dispõem dos privilégios concernentes à Fazenda Pública, com a exceção do foro especial. No que diz respeito à competência para processar e julgar as lides que englobam a contribuição sindical, de acordo com a nova redação dada ao art. 114, III, da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores”. (OLIVEIRA NETO, 2010, p. 88).

3 – DA CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

A contribuição assistencial deve ser compreendida como um pagamento de caráter espontâneo efetuado pelo membro de uma categoria profissional ou econômica ao respectivo sindicato em virtude da participação nas negociações coletivas. A previsão do recolhimento da contribuição assistencial sempre foi estabelecida através dos próprios acordos, convenções, ou sentenças normativas, tendo por finalidade o custeio das atividades assistenciais dos sindicatos. As contribuições assistenciais sempre foram exigidas de todos os membros da categoria, associados ou não à entidade sindical.

No entendimento de Sérgio Pinto Martins, a contribuição assistencial abrange:

A prestação pecuniária, voluntária, feita pela pessoa pertencente à categoria profissional ou econômica ao sindicato da respectiva categoria, em virtude de este ter participado das negociações coletivas, de ter incorrido em custos para esse fim, ou para pagar determinadas despesas assistenciais realizadas pela agremiação. (MARTINS, 1998, p.125).

Contudo, entende o Tribunal Superior do Trabalho que é vedada a instituição da contribuição assistencial por meio de convenções ou sentenças normativas, ao passo que decorre da letra da Constituição Federal de 1988 que o estabelecimento desse tipo de contribuição é de competência exclusiva da Assembleia Geral, não sendo, portanto matéria pertinente às normas coletivas[2].

Como não existe fundamento legal que discipline a contribuição assistencial, a jurisprudência tem acatado o entendimento que a referida contribuição é inválida quando imposta aos membros não sindicalizados, entretanto, fica difícil fazer esse controle, pois quando há um instrumento coletivo que faz a previsão taxativa da contribuição, não há motivos para obstar sua validade. Diante desse cenário, percebe-se a tendência das cortes superiores em restringir as modalidades compulsórias de financiamento das entidades sindicais somente aos sindicalizados, assim, aos não sindicalizados caberia exclusivamente a velha contribuição sindical compulsória prevista na CLT. (DELGADO, 2004, p. 1342).

O entendimento lavrado pela Orientação Jurisprudencial n.° 17 da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, dispõe que:

As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados. (mantida - DEJT divulgado em 25.08.2014).

Assim, temos que a cobrança da contribuição assistencial só poderá ser instituída por Assembleia Geral, e tão somente perante aos membros associados. Deste modo, qualquer cláusula que estabeleça contribuição assistencial ou taxa de negociação a todos os empregados, mostra-se nula.

Nesse sentido, convém mencionar os seguintes arestos do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. O Tribunal Regional, ao entender devida a contribuição assistencial por todos os integrantes da categoria profissional, independentemente de sua condição de filiados a sindicato, proferiu decisão contrária à Orientação Jurisprudencial 17 e ao Precedente Normativo 119, todos da SDC do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 1728520135040571. 7ª Turma, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 24/04/2015).

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL PATRONAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO PRECEDENTE NORMATIVO 119 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 17 DA SDC do TST. São também aplicáveis às empresas, por analogia, o Precedente Normativo 119 e a Orientação Jurisprudencial 17, ambos da SDC do TST, as quais limitam a cobrança de contribuição assistencial apenas aos associados. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 954004320075040007. 6ª Turma, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho - DEJT 12/12/2014).

Embora o Precedente 119 do TST disponha que as contribuições assistenciais devam ser objeto de Assembleia Geral, acordos e convenções coletivas de trabalho têm sido constantemente celebrados prevendo a instituição da contribuição assistencial, abrangendo também aos não sindicalizados. Existe na doutrina quem defenda que a contribuição é constitucional nesse caso, desde que assegure o direito de oposição do membro não associado ao desconto.

Muitos litígios ocorrem entre trabalhadores e seus sindicatos na Justiça do Trabalho com o objetivo de obter declaração da nulidade das cláusulas de acordo e convenção coletiva que impõem aos trabalhadores não sindicalizados descontos a título de contribuição assistencial e devolução dos descontos de que foram objeto os salários dos empregados.

Em regra, a contribuição assistencial comporta o direito de oposição com o respectivo prazo para demonstrar o inconformismo, mas o exercício efetivo é bastante difícil, já que a oposição deve ser apresentada na sede da entidade sindical pelo próprio opositor, escrita pelo próprio punho do opositor, num prazo que por vezes é insuficiente. Tudo isso obsta o direito fundamental dos trabalhadores de não contribuir com o sindicato.

No que concerne à natureza jurídica da contribuição assistencial, prevalece o entendimento de que ela não contempla a natureza jurídica de tributo, visto que não preenche os requisitos do art. 3º do Código Tributário Nacional. Trata-se de desconto de natureza convencional, facultativo, estipulado pelas partes e não compulsório, decorrente da autonomia da vontade dos contratantes ao pactuarem o desconto em instrumento coletivo. (OLIVEIRA NETO, 2010, p. 92).

4 - DA CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA

A contribuição confederativa foi instituída na Constituição Federal de 1988 e tem como objetivo o custeio do sistema confederativo de representação sindical, do qual fazem parte os sindicatos, as federações e as confederações, tanto da categoria profissional como da econômica. A contribuição confederativa deve ser fixada por meio de Assembleia Geral e seu fundamento legal está no art. 8º, IV, da Constituição Federal:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei.

É oportuno destacar a contradição diante do aspecto democrático presente na Constituição de 1988, ao passo que foi mantida a contribuição sindical compulsória que é oriunda da CLT e, mesmo assim, foi instituída uma nova contribuição com vistas ao financiamento do sistema confederativo. A contribuição confederativa é baseada no período corporativista, visto que a tendência daquele momento era que o Estado pudesse impor contribuições a todos os integrantes da categoria a fim de fortalecer as entidades sindicais.

A implantação da contribuição confederativa pela Constituição de 1988 trouxe à tona diversos conflitos. Dentre eles se destacam a configuração da natureza jurídica da contribuição confederativa, bem como sua obrigatoriedade diante de todos os membros da categoria, profissional ou econômica, independentemente de associação sindical.

Renomados estudiosos do direito contrastam pelo caráter tributário da contribuição confederativa, equiparando-a a contribuição social prevista no art. 149 da Constituição Federal, ou a considerando como contribuição sui generis. Apesar das características inerentes aos tributos, a contribuição confederativa independe de Lei ordinária para ser fixada. Dessa forma, possui natureza autônoma, dependendo apenas de ato jurídico intermediário para sua constituição, qual seja a Assembleia geral. (PASSOS, Edésio; SALVADOR, Luiz, 1993, p.125).

De tal modo, afastada a natureza tributária da contribuição confederativa, o único pressuposto essencial para sua instituição seria sua aprovação em Assembleia Geral realizada no âmbito do sindicato[3]. Mesmo que as federações ou confederações sejam beneficiadas por esta contribuição, por serem formadas por sindicatos ou federações, não poderão implantar essa cobrança, já que sua aprovação depende dos trabalhadores ou empregadores.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho está assente ao definir que a contribuição confederativa não poderá ser fixada por meio de negociações ou dissídios coletivos, conforme podemos extrair:

RECURSO DE REVISTA. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. Esta Corte pacificou o entendimento de que é nula a instituição, por meio de norma coletiva, de cobrança de contribuições sindicais a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, independentemente da existência ou não de oposição ao desconto, visto que tal prática ofende o direito de livre associação e sindicalização. Assim, o Tribunal Regional, ao entender indevida a devolução dos descontos a título de contribuição confederativa, ao fundamento de que há previsão em norma coletiva e de que não houve oposição por parte do Reclamante, ofendeu o disposto no art. 8º, V, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 64420115150142. 7ª Turma, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 24/04/2015).

Cumpre ressaltar que a contribuição confederativa pode se destinar a todas as entidades que compõem o sistema confederativo. Quanto às Centrais Sindicais, apesar de seu recente reconhecimento formal, entende-se não integrarem o sistema confederativo, já que são entidades formadas livremente pelos seus interessados, e que, portanto não devem se favorecer da referida contribuição. Nessa acepção, também não podem ser beneficiários da contribuição confederativa os conselhos federais e regionais fiscalizadores do exercício de profissionais liberais, por constituírem pessoas jurídicas de direito público que não pertencem ao sistema confederativo.

Assim como ocorre na contribuição assistencial, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a contribuição confederativa não deve ser imposta aos trabalhadores não filiados ao sindicato. Para uma pequena parte da doutrina, a contribuição confederativa vincula todos os integrantes da categoria, associados ou não ao sindicato respectivo, e seu desconto em folha independe de autorização expressa do trabalhador.

Realmente a Constituição Federal em seu art. 8º IV não menciona que as contribuições que se propõem ao custeio do regime confederativo sejam efetivadas pelos trabalhadores associados ao sindicato, mas cumpre ressaltar que a contribuição confederativa se difere da contribuição sindical no que concerne à compulsoriedade, visto que se fossem semelhantes, a própria Constituição haveria oferecido tratamento igualitário às contribuições, o que efetivamente não ocorreu. A contribuição confederativa independe de Lei, isto é, pode ser instituída pela própria Assembleia de empregados ou empregadores, vinculando, portanto, somente aos filiados do sindicato de classe.

A Constituição Federal de 1988 assegura a livre associação profissional ou sindical, bem como a garante que ninguém poderá ser compelido a se filiar em entidade sindical, seguindo esse entendimento, os não associados não podem ser obrigados a pagar a contribuição confederativa, pois isso iria de encontro aos fundamentos da liberdade sindical. O desconto efetuado em folha de pagamento só pode ser realizado perante aos sindicalizados que participaram ou poderiam ter participado da Assembleia que institui a cobrança, sob pena de configurar violação à liberdade sindical e autoritarismo da entidade sindical.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF editou a Súmula 666, que dispõe sobre a obrigatoriedade do pagamento da contribuição confederativa pelos filiados ao respectivo sindicato:

Súm. 666, STF – CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA – EXIGIBILIDADE DOS FILIADOS AO SINDICATO. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. CF, art. 8º, IV.

Assim, diante do posicionamento do STF, órgão máximo do Poder Judiciário nacional, entende-se que a contribuição confederativa só poderá ser estabelecida aos membros associados ao sindicato respectivo, e desde que instituída mediante assembleia Geral, instrumento adequado para fixar tal obrigatoriedade. Quanto ao direito de se opor ao desconto como acontece na contribuição assistencial, compreendemos possível a oposição ao pagamento da contribuição confederativa pelos empregados não filiados ao sindicato profissional.

5 – DA CONTRIBUIÇÃO ASSOCIATIVA

Todas as associações são criadas e funcionam de acordo com as deliberações de seus membros por meio dos estatutos aprovados em Assembleia Geral. O estatuto é o orientador dos atos das associações e contempla dentre outros elementos, os objetivos, o formato de organização e as formas de receita, que na maioria das vezes consiste na contribuição dos próprios associados. Essa receita periódica fixada entre os membros da associação visa à manutenção das atividades rotineiras e dos serviços prestados exclusivamente aos associados.

Nas entidades sindicais, que também são associações acontece o mesmo, ou seja, a contribuição associativa advém da ideia de mensalidade imposta aos membros do sindicato a fim de manter suas atividades essenciais. A contribuição associativa é devida apenas pelos associados do sindicato, nos valores estabelecidos pela Assembleia Geral. Nesse sentido, oportuno demonstrar a lição de Batalha sobre o tema:

É livre a associação sindical no sentido de que cada trabalhador ou empresa pode associar-se, ou não, a sindicato. Se a filiação à entidade sindical decorre da circunstância de pertencer à categoria profissional ou econômica, a qualidade de associado depende de manifestação individual. A contribuição associativa é cobrada dos associados ao sindicato na forma explicitada nos estatutos. (BATALHA, 1994, p. 134).

Portanto, existem dois requisitos exigidos para a implantação da cobrança da contribuição associativa: a associação sindical e a previsão estatutária. Assim, quando uma empresa se filia a algum sindicato, adere automaticamente às normas estatutárias, devendo contribuir com a mensalidade se assim estiver estipulado. O mesmo ocorre com os associados do sindicato profissional, que mesmo se não estiverem presentes na Assembleia que institui a contribuição, ficam obrigados ao pagamento correspondente.

O embasamento legal da contribuição associativa está previsto na alínea b do art. 548 da CLT, onde se extrai que constituem o patrimônio das associações sindicais as contribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas Assembleias Gerais. O desconto em folha de pagamento pelo empregador depende de prévia anuência do empregado e qualquer tipo de conduta do empregador que tenha por objetivo dificultar o repasse ao sindicato configura ofensa à liberdade sindical em seu aspecto coletivo. Quanto à natureza jurídica da contribuição associativa, não há dúvida que seja de natureza privada, já que é instituída em Assembleia Geral e vincula somente aos associados do sindicato. (OLIVEIRA NETO, 2010, p. 107).

Cumpre ressaltar a importância da contribuição associativa, pois ao imaginarmos um sistema sindical ideal, esta seria a única fonte de renda das entidades sindicais, que seriam custeadas apenas pelos trabalhadores e empregadores verdadeiramente comprometidos com o sindicalismo. O sindicato se mostra forte pelo número de associados, mas em nosso país, a sindicalização não é estimulada, visto que as receitas oriundas das contribuições compulsórias serão arrecadadas, independente do número de associados.

6 – CONCLUSÃO

A contribuição sindical compulsória atribuída a todos os integrantes da categoria, seja profissional ou econômica, vincula a todos, independente de filiação. A contribuição compulsória pode ser considerada um dos grandes obstáculos à efetivação da liberdade sindical em nosso país, visto que não propicia ao contribuinte o poder de escolher para qual associação sindical contribuir. A imposição de contribuição a um determinado sindicato, previamente definido por meio da unicidade, revela grave ofensa ao instituto da liberdade sindical.

A filiação compulsória ao sindicato atenta contra a liberdade sindical negativa, ou seja, o direito dos trabalhadores ou empregadores de não se filiarem a nenhuma entidade sindical. Se a liberdade sindical se desse de forma plena em nosso ordenamento, os sindicatos teriam que “angariar a clientela”, isto é, mostrarem-se representativos a fim de conseguirem cada vez mais associados.

No que concerne às contribuições assistencial e confederativa, fica evidente que são cabíveis somente se impostas aos associados do sindicato, uma vez que é nula a instituição, por meio de norma coletiva, de cobrança de contribuições sindicais a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, independentemente da existência ou não de oposição ao desconto, visto que tal prática ofende o direito de livre associação e sindicalização.

Em um modelo ideal de sindicalismo, as contribuições em favor das entidades sindicais devem ser impostas somente aos membros sindicalizados. A contribuição deve ser estimulada por boas práticas que remetam à captação de associados. A mensalidade sindical proposta aos associados e a contribuição de solidariedade destinada aos não associados que forem beneficiados pelas negociações coletivas aparecem como as únicas modalidades de financiamento sindical em consonância com os fundamentos da liberdade sindical.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BATALHA, Wilson de Souza Campos; BATALHA, Silva Marina Labate. “Sindicatos – Sindicalismo”, 2a ed., São Paulo, LTr Edit., 1994.

DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2004.

GOMES, Orlando; GOTTTCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

MARTINS, Sérgio Pinto. Contribuições sindicais: direito comparado e internacional: Contribuições assistencial, confederativa e sindical. 2 ed., São Paulo: Atlas, 1998.

OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de Oliveira. Contribuições sindicais. 1. ed, São Paulo: LTr, 2010.

PASSOS, Edésio; SALVADOR, Luiz. Fonntes de custeio das entidades sindicais. Da contribuição confederativa e da exteinção da contribuição sindical. LTr, Suplemento Trabalhista, São Paulo, n. 49, 1993.

PEGO, Rafael Foresti. Fundamentos do Direito Coletivo do Trabalho. 1. Ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

ROMITA, Arion Sayão, A septuagenária consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www.trt1.jus.br/documents/10157/f1210e45-c175-492a-a5be-c3e57b9a8ecf>

VIANNA, Segadas, Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1972.

NOTAS

[1] ROMITA, Arion Sayão, A septuagenária consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www.trt1.jus.br/documents/10157/f1210e45-c175-492a-a5be-c3e57b9a8ecf>.

[2] PRECEDENTE NORMATIVO nº 119 do TST - CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (mantido) - DEJT divulgado em 25.08.2014 "A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”.

[3] Interessante observar, também, que o dispositivo constitucional faz menção à fixação da contribuição confederativa em assembleia do sindicato. Não custa lembrar que o significado de assembleia remete à reunião de pessoas destinada a deliberar assunto de interesse comum aos participantes. No caso em questão, tanto trabalhadores quanto empregadores reúnem-se em assembleia para estabelecer a fixação de contribuição destinada a custear o sistema confederativo. (OLIVEIRA NETO, 2010, p. 106).