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sexta-feira, 19 de fevereiro de 2016

RPPS: as quatro fases do cálculo da aposentadoria no serviço público

Partindo de um aparente romantismo de conto de fadas, o artigo apresenta quatro fases cronológicas do cálculo da aposentadoria dos servidores públicos.
Há muito, muito tempo atrás, existia uma longínqua monarquia encravada em terras férteis, onde do chão brotavam frondosas árvores e dos rios águas límpidas e puras. O rei, um monarca muito bondoso, tratava seus servos com dignidade e respeito. Após anos de serviços palacianos, os servos “recolhiam-se aos seus aposentos” com todos os títulos auferidos durante sua vida a serviço do rei. Eram tempos prósperos e felizes.
Com o passar dos anos, entretanto, o monarca percebeu que a forma de aposentadoria de seus servos lhe custava muitas coroas. Ele passou a acreditar piamente que seus servos tinham um regime de privilégios e que isto contribuía seriamente para o desequilíbrio das finanças reais, esquecendo-se que ele próprio era responsável por boa parte do elevado e irresponsável gasto das riquezas do reino.
Por esta razão, o rei, aconselhado pelo perverso ministro da coroa e finanças, decidiu aumentar impostos e editar decretos reais que, ao longo dos anos, passaram a retirar direitos e títulos antes garantidos aos servos. Foram criados cálculos esdrúxulos e amarras legais que passaram a limitar o valor das aposentadorias.
O rei, agora um déspota, perdulário e impopular, impiedosamente decretou que os seus fiéis servos passariam a se aposentar na vala comum dos súditos. A partir destas providências, a vida dos servos deixou de ser feliz e segura, e o reino se abateu por tempos de incertezas, desconfiança e escuridão. E, apesar destas duras medidas, o reino continuou empobrecendo. Recolher-se aos aposentos, destarte, passou a ser um momento delicado e indesejado pelos servos.                        
Guardadas as devidas proporções entre a estória acima contada e o Brasil nos últimos 27 anos, uma característica em comum não pode deixar de ser apontada: trata-se da sucessiva edição, nos últimos anos, de emendas constitucionais com o objetivo de se conquistar o tão necessário equilíbrio financeiro e atuarial para os RPPS, nem que, para isto, tenham que ser tomadas duras medidas, como a extinção de direitos do servidor público no momento da aposentadoria.   
Com estas considerações introdutórias, ainda que apresentadas como um aparente romantismo de conto de fadas, abre-se caminho para a breve apresentação das quatro fases cronológicas do cálculo da aposentadoria dos servos, digo, dos servidores públicos no ordenamento jurídico pátrio. Vamos a elas:

1ª FASE – DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ATÉ A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98:

Nesta primeira fase, o servidor se aposentava com direito à integralidade e paridade. Isto é, levava para a aposentadoria o valor de sua última remuneração no cargo efetivo, sem qualquer relação com o seu histórico contributivo e tinha direito a reajustes na mesma data e índice dos reajustes na remuneração dos servidores em atividade.
Também nesta época o valor dos proventos de aposentadoria não estava limitado ao valor da remuneração do servidor no cargo efetivo. Ou seja, era possível o servidor levar para a aposentadoria parcelas que, em regra, não pertenciam à sua remuneração. Ele podia, por exemplo, incorporar aos proventos gratificações pelo exercício de cargos em comissão ou função de confiança, nos termos da norma autorizadora à época.
Nesta época, não havia vedação para se conceder ao servidor, no momento de sua aposentadoria, vantagens que majoravam o valor dos proventos, como a mudança de nível/classe, adicionais de inatividade etc. Permitia-se, portanto, a agregação de parcelas e valores que ajudavam os proventos a superar o valor da remuneração do servidor no cargo efetivo.
Esta, sem sombra de dúvidas, foi a melhor fase para o servidor. Entretanto, era péssima para o RPPS que, para manter estes direitos, precisava gastar muito. Os RPPSs estavam em total desequilíbrio financeiro e atuarial. Por isso, a situação necessitava de urgente reforma.  

2ª FASE - DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 ATÉ A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03:

E a segunda fase teve início com o advento da EC nº 20/98, que manteve o direito à integralidade e paridade. Os servidores, portanto, conseguiram manter o direito de se aposentar levando o valor de sua última remuneração no cargo efetivo e reajustes na mesma data e índice dos reajustes na remuneração dos servidores em atividade. A EC nº 20/98 não mexeu e não extinguiu esses direitos.
Entretanto, a partir da EC nº 20/98, com a nova redação emprestada ao §2º, do art. 40, da CF/88 o valor dos proventos de aposentadoria não mais poderia exceder (ultrapassar) o valor da remuneração do servidor no cargo efetivo. O texto constitucional reformado criou o primeiro limitador nos proventos de aposentadorias do servidor.
A partir daqui a boa vida do servidor na inatividade sofreu um revés, pois não mais seria possível a incorporação de vantagens não inerentes à sua remuneração no cargo efetivo e que ajudavam a majorar o valor da aposentadoria, encarecendo-a.
Mas, a reforma até aqui ocorrida não foi suficiente para solucionar o problema do desequilíbrio financeiro e atuarial pelo qual passavam os RPPSs. Na verdade, a reforma foi considerada muito discreta e pouco contribuiu para o ajuste das contas públicas. Era preciso fazer mais, era preciso, na visão do Estado, extinguir mais direitos. Então, Deus fez o homem e o homem fez a EC nº 41/03.

3ª FASE - DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03 ATÉ A LEI Nº 12.618/12:

A partir desta terceira fase, com a edição da EC nº 41/03, os servidores sofreram, de fato, o primeiro grande revés em relação ao cálculo de suas aposentadorias: extinguiu-se o direito à integralidade, extinguiu-se o direito à paridade e manteve-se o limitador dos proventos ao valor da remuneração do cargo efetivo.
O que valia agora, para fins de apuração dos proventos de aposentadoria, era o histórico contributivo do servidor e não mais sua última e atual remuneração no cargo efetivo.
No lugar da integralidade, criou-se o novo critério de cálculo pela média aritmética simples, cujo resultado é limitado à remuneração do servidor no cargo efetivo.
Assim, nesta nova metodologia de cálculo, se o resultado da média for inferior à remuneração do cargo efetivo, hipótese mais comum, considera-se o resultado da média como o valor dos proventos. Se o resultado da média, entretanto, for superior à remuneração do cargo efetivo, hipótese mais rara, considera-se o resultado da remuneração do cargo efetivo como o valor dos proventos a ser concedido na aposentadoria. Ou seja, é sempre o que for pior para o servidor.
Nesta fase, a paridade deu lugar ao reajuste na forma da lei. Não mais na mesma data e no mesmo índice de correção da remuneração dos servidores em atividade.
Entretanto, inobstante as relevantes alterações ocorridas nos critérios de cálculo das aposentadorias nesta fase, ainda era necessário fazer mais. O Estado precisava tomar medidas mais contundentes. Diante disto, a União, depois seguida por diversos entes federados, editou, no âmbito de seu funcionalismo público, a Lei nº 12.618/12, dando vida à previdência complementar do servidor, cuja previsão estava insculpida nos §§§ 14, 15 e 16, do art. 40, da CF/88.

4ª FASE - DA LEI Nº 12.618/12 AOS DIAS ATUAIS:

A quarta e atual fase na evolução do cálculo da aposentadoria no RPPS refere-se à criação da previdência complementar dos servidores públicos, cujas diretrizes, no âmbito do serviço público federal, estão estabelecidas na Lei nº 12.618/12. Embora muitos entes federados já tenham criado sua previdência complementar, tomaremos como parâmetro o modelo federal para as considerações deste trabalho.
E, nesta parte do trabalho, por não ser objeto de nosso estudo, não abordaremos a alíquota de contribuição complementar incidente sobre a parte que exceder o teto do RGPS. Nosso foco é o que se limita ao referido teto.
Pois bem, a Lei 12.618/12, atendendo ao mandamento constitucional insculpido no § 14, do art. 40, da CF/88, criou aquele que podemos considerar o mais rigoroso limitador dos proventos de aposentadoria: a limitação ao teto do RGPS, sobretudo no serviço público federal, onde diversas categorias percebem remuneração superior a este teto.
A Lei nº 12.619/12 alterou a redação da Lei nº 10.887/04, estabelecendo em seu art. 4º, inciso II, “a” e “b”, que a alíquota de contribuição do servidor público federal incidirá sobre a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, atualmente no valor de R$ 4.663,75, em se tratando de servidor que:
a) tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar e tenha optado por aderir a este regime; ou
b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar, independentemente de adesão ao regime.
Destarte, a partir do ato de instituição da previdência complementar no serviço público federal, tanto os servidores que tiverem ingressado antes, mas optado por aderir ao novel regime, quanto os que tiverem ingressado após, independente da adesão, só precisarão contribuir até o teto do RGPS. Acima disso, só se aderirem à alíquota complementar, cujos detalhes e cálculo não são objeto deste trabalho. Aliás, a partir da Lei 13.183/15, no que pese a eventual inconstitucionalidade, a inscrição para quem percebe acima do teto do RGPS passou a ser automática.    
Por sua vez, o art. 3º da Lei nº 12.618/12 estabelece que se aplica o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União, observado o disposto na Lei nº 10.887/04 aos servidores federais que tiverem ingressado no serviço público:
a) a partir do início da vigência do regime de previdência complementar, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e
b) até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16, do art. 40, da Constituição Federal.
Aqui, a partir do início da vigência do regime de previdência complementar no serviço público federal, tanto os servidores que tiverem ingressado antes e optado por aderir ao novel regime, quanto os que tiverem ingressado após, independente da adesão, terão seus proventos limitados ao teto do RGPS.
Estes, portanto, são os parâmetros atuais de contribuição e teto de benefícios no RPPS da União.
Pouco importa se o servidor percebe remuneração acima do teto do RGPS. Se isso ocorrer, ele contribuirá somente até o teto. E, exatamente por isso, ele receberá proventos também limitados ao teto do RGPS. De outro modo, se ele percebe remuneração inferior ao teto do RGPS, evidentemente, contribuirá com valor inferior ao teto e não precisará se preocupar com este limitador no cálculo dos proventos.
Mas, antes de aplicarmos o teto do RGPS, não nos esqueçamos de que o caput do art. 3º da Lei nº 12.618/12 manda que observemos primeiro o que estabelece a Lei nº 10.887/04, isto é, que façamos primeiro o cálculo da média aritmética simples, para só depois aferirmos a necessidade da efetiva aplicação do teto do RGPS.
Explicando melhor, na previdência complementar da União, deve-se primeiro proceder ao cálculo da média. E, como dito na terceira fase, a regra é que: a) se o resultado da média for inferior à remuneração do cargo efetivo, considera-se o resultado da média como o valor dos proventos; b) se o resultado da média for superior à remuneração do cargo efetivo, considera-se o resultado da remuneração do cargo efetivo como o valor dos proventos.
Aqui, observe-se que: se tanto o resultado da média quanto a remuneração do servidor forem inferiores ao teto do RGPS, não há que se falar em aplicação do teto, pois os valores são inferiores. Isto é, serão aplicados apenas os critérios esposados no parágrafo anterior de apuração da média.
Entretanto, se tanto o resultado da média quanto a remuneração do servidor forem superiores ao teto do RGPS, aí sim, teremos que aplicar, como limitador, o teto do RGPS, atualmente no valor de R$ 4.663,75.
Destarte, o servidor que estiver inserido no regime de previdência complementar da União, se perceber remuneração acima do teto do RGPS, terá seus proventos calculados pela média e, se o resultado for ainda superior ao teto do RGPS, será limitado a este. Caso queira se aposentar com um patamar remuneratório parecido com o que percebe em atividade, deverá aderir à alíquota complementar.
Percebam, em conclusão, o quanto o cálculo dos proventos de aposentadoria vem mudando ao longo de cada fase, de cada reforma, e deixando o momento de “recolher-se aos aposentos” cada vez mais delicado e indesejado.

Autor

quarta-feira, 11 de fevereiro de 2015

Aposentadoria por invalidez e abuso de direito: do desvirtuamento de seus objetivos sociais


David Melquiades da Fonseca

Pretende-se demonstrar que a concessão de aposentadoria por invalidez por mero atendimento dos seus requisitos legais pode acobertar o desvirtuamento dos seus fins sociais, gerando fraudes e desequilíbrio financeiro ao sistema previdenciário.


Pretende-se demonstrar neste artigo que para a concessão de um determinado benefício previdenciário não basta o atendimento dos seus requisitos legais. É necessário ter em mente os princípios e fundamentos do Direito Previdenciário, e, sobretudo, perquirir-se a real intenção do legislador ao criar determinado benefício, para que não haja desequilíbrio financeiro no sistema previdenciário, nem sejam geradas injustiças aos demais segurados.         
INTRODUÇÃO

O que se tem visto atualmente em processos judiciais é a concessão irregular de um sem número de aposentadorias por invalidez, concessões estas pautadas em uma análise superficial dos seus requisitos legais, e que, por isso, acabam contrariando seus fins sociais.        
Neste contexto, a assimilação dos elementos constitutivos da teoria do abuso de direito pode auxiliar à descoberta de pretensões infundadas, que, mesmo cobertas por uma aparente legalidade, contrariam princípios e valores jurídicos, provocando danos ao sistema previdenciário e, por conseguinte, à sociedade.       

REQUISITOS DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BREVES APONTAMENTOS

Antes de se aprofundar a discussão, é importante, ainda que sucintamente, discorrer acerca dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez.          
A Lei nº 8.213/91 – Lei de Benefícios da Previdência Social – exige para a concessão da aposentadoria por invalidez, além da qualidade de segurado da Previdência, e do implemento da carência (regra geral, doze contribuições mensais), a incapacidade total e permanente para o labor. Exige-se, ademais, que a incapacidade não seja preexistente à filiação à Previdência Social.         
O que vem ocorrendo repetidamente nos processos judiciais são pretensões nas quais o autor, diante do avançar da idade, sem nunca ter contribuído para a Previdência Social (ou após longo tempo sem contribuir), retoma suas contribuições com o único objetivo de se aposentar por invalidez, já que não reúne os requisitos para aposentar-se por idade ou por tempo de contribuição.         
Poder-se-ia argumentar no sentido da preexistência da incapacidade. De fato, o requerente começa a contribuir, ou mesmo retoma suas contribuições, após o surgimento da incapacidade. Ocorre que, na maioria das vezes, a prova da preexistência da incapacidade é de difícil produção. Os peritos judiciais não conseguem elementos para fixar a data de início da incapacidade, pois, não raro, doenças ligadas à idade avançada tem natureza insidiosa.          
Nestas demandas, uma análise superficial do caso, o que não é incomum devido, entre outros fatores, ao volume absurdo de causas previdenciárias, levaria à constatação de que estão presentes todos os requisitos para a concessão do benefício – qualidade de segurado, carência e incapacidade total e permanente para o labor em virtude do avançar da idade.           
Ocorre que, nestes casos, há concessão irregular da aposentadoria por invalidez, muito embora, aparentemente, tenha o segurado reunido todos os seus requisitos. A concessão torna-se irregular por afrontar o real objetivo da norma previdenciária que previu o benefício, e, por conseguinte, fere princípios previdenciários que visam garantir o equilíbrio financeiro do sistema securitário.           
Necessário se faz, portanto, buscar fundamentos jurídicos outros que impeçam a concessão irregular de um benefício aparentemente legal.  A incapacidade para o trabalho, da forma como foi pensada pelo legislador para o sistema previdenciário, albergaria a incapacidade resultante do avançar da idade? Ou apenas a incapacidade resultante de infortúnios, tais como doenças ou acidentes, comporia o risco social tutelado pela aposentadoria por invalidez? 

DA NECESSÁRIA IDENTIFICAÇÃO DO RISCO SOCIAL TUTELADO

Neste momento, a ideia de risco social ganha relevância.           
Entre os princípios constitucionais informadores do Direito Previdenciário está o princípio da seletividade, segundo o qual, deve o legislador eleger as situações de risco e os benefícios mais essenciais à coletividade, definindo os requisitos legais para sua concessão.          

A Constituição Federal de 1988 enumera alguns riscos a serem cobertos pelo sistema securitário, mencionando, porém, a necessidade de ser observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial:
Na verdade, o princípio da seletividade se opõe ao princípio da universalidade da cobertura, tendo em conta que não há recursos para financiar toda e qualquer situação de risco. Aliás, no Direito Previdenciário, assim como em qualquer ramo do Direito, há de haver interpretação conjunta de seus princípios.          
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Seguindo a determinação constitucional, o legislador ordinário previu na Lei de Benefícios (Lei nº 8.213/91):
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Importante mencionar ainda a previsão da aposentadoria por idade na Lei de Benefícios:
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1o Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 2o  Para os efeitos do disposto no § 1o deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período  a que se referem os incisos III a VIII do § 9o do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11,718, de 2008)
§ 3o  Os trabalhadores rurais de que trata o § 1o deste artigo que não atendam ao disposto no § 2o deste artigo, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher. (Incluído pela Lei nº 11,718, de 2008)
§ 4o  Para efeito do § 3o deste artigo, o cálculo da renda mensal do benefício será apurado de acordo com o disposto  no inciso II do caput do art. 29 desta Lei, considerando-se como salário-de-contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário-de-contribuição da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11,718, de 2008)
Ora, nesta toada, resta evidente que o constituinte separou a situação de risco invalidez da situação de risco idade avançada, fazendo com que o legislador infraconstitucional criasse um benefício para cada evento.           
Importante ressaltar o constante do §1º do art.42 da Lei de Benefícios, que exige a verificação da incapacidade através de exame médico-pericial. Eis que imprescindível a existência de incapacidade decorrente de doença ou acidente para a concessão da aposentadoria por invalidez.            
Diferentemente, o benefício de aposentadoria por idade exige, além de carência, o implemento de determinada idade para sua concessão.            
Desta feita, deve-se conceder aposentadoria por idade aos segurados de idade avançada – desde que preencha os demais requisitos, por óbvio – e conceder aposentadoria por invalidez àqueles acometidos de doenças que os tornem incapazes para o trabalho.           
Conclui-se, por conseguinte, que o objetivo do legislador ao criar a aposentadoria por invalidez foi resguardar o risco social invalidez decorrente de doenças e acidentes, e não resguardar o risco social idade avançada, para o qual criou benefício específico, qual seja, a aposentadoria por idade.           
É importante sempre destacar que cada benefício criado pelo legislador resguarda o segurado de um risco social específico. O desvirtuamento na concessão dos benefícios previdenciários, gerada por uma interpretação literal da legislação, ocasiona um completo desequilíbrio financeiro e atuarial do sistema securitário.

DO ABUSO DE DIREITO

Há abuso de direito quando o agente exerce direito objetivando fim diverso para o qual foi criado, causando, por conseguinte, prejuízo a outrem, ou mesmo, obtendo vantagem exagerada.            
A atuação do agente ao exercer determinado direito tem aparência de legalidade, a não ser pela dissociação entre os objetivos que o move e aqueles pretendidos pelo legislador. Aqui, questões éticas ganham relevo conjuntamente com o interesse coletivo, devendo o julgador ter a percepção apurada, para que não haja a chancela judicial de atos lesivos aos princípios e valores jurídicos.             
A conceituação legal do abuso de direito pode ser extraída do art. 187 do Código Civil, não por acaso, após a conceituação de ato ilícito:    
“Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.Art.187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”. 
Ao tratar da teoria do abuso de direito, elucida SILVIO RODRIGUES (Silvio Rodrigues, Direito Civil – Parte Geral, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 314.):
“Acredito que a teoria atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepção de Josserand, segundo a qual há abuso de direito quando ele não é exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois, como diz este jurista, os direitos são conferidos aos homens para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição”.          
Não é demais relembrar a diretriz traçada pela Lei de Introdução ao Código Civil:
“Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Ou seja, ao ser exercido determinado direito em descompasso com suas finalidades sociais e econômicas, ou ao ser exercido de forma contrária à boa-fé ou aos bons costumes, o sujeito incorrerá em abuso de direito, não sendo apto à produção de efeitos.            
Pouco importa aqui o elemento volitivo do sujeito (dolo ou culpa), pois adotou-se o critério finalístico na caracterização do abuso de direito. Neste sentido, o Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal:
“Art. 187: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”

DA PROBLEMÁTICA ENVOLVENDO A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Nos processos judiciais, não é raro deparar-se com a seguinte situação: o autor, já com a idade avançada, recolhe apenas número de contribuições suficiente a satisfazer a carência, e, ato contínuo, pleiteia a concessão da aposentadoria por invalidez; por ocasião da perícia médica judicial, o perito não consegue precisar o início da incapacidade; sem elementos para comprovar que a incapacidade do autor é preexistente à filiação à Previdência Social, o benefício é deferido.          
Assim, passa a receber uma renda mensal muito superior à renda daqueles segurados que por toda vida contribuíram para Previdência. A forma de cálculo da renda mensal da aposentadoria por invalidez é mais favorável do que a de outros benefícios.          
Em situações como a descrita, conforme aqui se sustenta, não basta o atendimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez. Torna-se imprescindível verificar, no caso concreto, se o objetivo da norma previdenciária está sendo alcançado, se os princípios do Direito Previdenciário não estão sendo violados, e se o autor não está atuando em verdadeiro abuso de direito.         
Não se pode negar que o avançar da idade traz limitações físicas e mentais para o trabalho. Entretanto, deve se ter em mente que para aquela situação há a previsão da aposentadoria por idade. Conceder aposentadoria por invalidez aos segurados de idade avançada que, em verdadeiro abuso de direito, contribuem para o sistema previdenciário apenas para satisfazer a carência, é desvirtuar a previsão daquele benefício, resultando no desequilíbrio financeiro da Previdência Social. Ademais, faz-se injustiça com os demais segurados que contribuem durante toda a vida profissional almejando uma aposentadoria digna no futuro.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, fica evidente que várias concessões de aposentadorias por invalidez, aparentemente legais, guardam, em seu interior, verdadeiras fraudes ao sistema securitário social. Há desvirtuamento na aplicação da norma previdenciária, quando, a despeito de uma aparente legalidade, não se observam princípios constitucionais e não se repreende a atuação em verdadeiro abuso de direito. O resultado disso: desequilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, além de injustiça com os demais integrantes do sistema e com toda a sociedade que participa do seu financiamento. 


Leia mais: http://jus.com.br/artigos/33322/aposentadoria-por-invalidez-e-abuso-de-direito-do-desvirtuamento-de-seus-objetivos-sociais#ixzz3RQhN2BwH

terça-feira, 25 de novembro de 2014

Prescrição previdenciária contra menor relativamente incapaz



Em se tratando de prescrição contra menor, a lei previdenciária é expressa ao determinar que ela não corre, remetendo ao Código Civil as regras de regência da matéria. Mas a mesma lei previdenciária não esclarece a qual menor ela se refere, se a qualquer menor ou apenas ao menor de 16 anos.

INTRODUÇÃO

A prescrição, conceituada como a perda do direito de ação em razão de sua imobilidade em um determinado espaço de tempo estabelecido por lei, fulmina o direito da parte interessada a perseguir judicialmente sua pretensão. Sua aplicação decorre da necessidade de assegurar o mínimo de segurança jurídica nas relações, de modo que elas não fiquem indefinidamente instáveis, com possibilidade de serem questionadas a qualquer tempo; ressalvas aquelas que, em razão de sua natureza e magnitude, são consideradas imprescritíveis.
A prescrição ocorre entre um termo inicial e um final, cuja extrapolação remete à perda do direito de ação. O Art. 205 do Código Civil[1] prevê o prazo máximo para a prescrição, que é de 10 anos, caso a lei específica não o reduza.
Em sede previdenciária, o prazo previsto foge a essa regra geral, pois foi reduzido e possui características próprias, conforme veremos adiante.
Com o advento da Lei nº 11.280, de 2006, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil, a prescrição passou a ser ônus de pronunciamento de ofício pelo próprio magistrado[2], sendo que anteriormente o juízo deveria ser provocado para sua análise.
Essas regras de prescrição, em se tratando de direito previdenciário, possuem aplicação distinta quando envolvidos interesses de menores. Mas a questão que se discute é: e em relação aos ‘menores relativamente incapazes’ corre a prescrição? Qual o termo inicial de contagem do prazo prescricional contra menores? É o que passaremos a analisar.

1. A REGRA DA PRESCRIÇÃO CONTRA MENORES NA SEARA PREVIDENCIÁRIA

A regra geral é de que o prazo prescricional em sede previdenciária é de 5 anos, conforme Art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91:
 Art. 103. (omissis)
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
No âmbito previdenciário, em razão do caráter alimentar da prestação, seu tratamento é diferenciado, ocorrendo a prescrição apenas das prestações que vão se vencendo ao longo do tempo, e não do direito de ação de reclamar o principal, eis que as parcelas vão se vencendo mês a mês, pois se tratam de obrigações de trato sucessivo.
Importa registrar, que ainda se discute a ‘prescrição do fundo do direito’ em sede previdenciária, ocasião em que a prescrição fulmina todo o direito de ação. Mas essa tese é de aceitação minoritária em nossos tribunais quando se trata de direito previdenciário, ao fundamento da necessidade de observância do caráter alimentar da prestação, que possui obrigação de trato sucessivo[3].
Conforme observado acima, a lei previdenciária, seguindo a previsão civilista, afastou a aplicação da prescrição contra os menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil, de modo que está no Código Civil a definição dessas categorias que possuem o direito de não ver contra elas a fluência do prazo prescricional. Havendo alteração de seus conceitos ou parâmetros no Código Civil, implicação imediata terá a norma na seara previdenciária, neste particular.
Por fim, registre-se a discussão que existe no tocante à fixação da data dos efeitos financeiros dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão, em que figura como interessado beneficiário menor. O Art. 74 da Lei 8.213/91[4], aplicado também aos casos de auxílio-reclusão[5] determina que, se o benefício for requerido mais de 30 dias após o óbito (no caso de pensão por morte) ou após a prisão (no caso de auxílio-reclusão), é na data do requerimento que se fixa o início do benefício. O entendimento majoritário é de que, nesse caso, se trata de regra de prescrição e, portanto, havendo menor, independentemente da data do requerimento do benefício, os efeitos sempre serão fixados desde o óbito ou do recolhimento à prisão, conforme o caso.


Mas a qual menor a lei se refere? A todos ou apenas ao absolutamente incapaz? É o que passamos a considerar.

2. O TERMO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NO TOCANTE AO RELATIVAMENTE INCAPAZ

Além da ressalva feita na parte final do Art. 103 da Lei nº 8.213/91, o art. 79 do mesmo diploma legal, ao tratar do benefício de pensão morte – cujas regras se aplicam também ao auxílio-reclusão - assim preconiza:
“Art. 79. Não se aplica o disposto no artigo 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.”
Porém, como ocorreu na análise do Art. 103 da Lei nº 8.213/91, esse dispositivo também não esclarece contra qual menor a prescrição não corre, de modo que quando a lei não esclarece, cabe ao intérprete fazê-lo de acordo com as regras de hermenêutica. Coube à doutrina e à jurisprudência, portanto, analisarem a fixação o dies a quo, ou seja, a data de início de contagem do prazo prescricional, quando envolvido interesse de menores na seara previdenciária.          
Da leitura do Código Civil, ao qual se remete diretamente o Art. 103 e indiretamente o Art. 79 da Lei 8.213/91, conclui-se que não corre a prescrição contra menores de 16 anos, o que, interpretado a contrario sensu, não deixa outra possibilidade senão concluir-se que a partir dessa idade a prescrição já corre.
Vejamos o que preconiza o Art. 198 do Código Civil:
“Art. 198. Também não corre a prescrição:
 I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;”
Já o art. 3º, I, ao qual se remete o art. 198 do Código Civil, por sua vez, preconiza:
“Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
 I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”
Portanto, não há dúvidas de que até a data em que completar 16 anos de idade não corre a prescrição em desfavor do menor absolutamente incapaz. Todavia, no dia em que o menor, agora relativamente incapaz, completar 16 anos de idade (dies a quo), o prazo prescricional começa a correr contra si e, em se tratando de prescrição das parcelas, e não do direito de ação, eis que como vimos afasta-se a prescrição do fundo de direito no campo previdenciário, a prescrição vai atingindo, mês a mês, as prestações sucessivas vencidas anteriormente ao quinquênio contado a partir da data de propositura da ação em que se persegue o reconhecimento do direito.
Nesse sentido é o entendimento do mestre Yussef Said Cahali, em sua obra Prescrição e Decadência, Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, 3ª tiragem, página 312:
“57.18 Beneficiário menor e indivisibilidade do benefício:
O prazo prescricional de cinco anos, relativamente a pensionista menor, começa a fluir somente do dia em que completar dezesseis anos[6].”
Em arremate, temos que a jurisprudência ratifica essa conclusão:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PENSÃO POR MORTE. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI COMPLEMENTAR N. 11/71. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE RURAL. CONDIÇÃO DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
[….]
VI - Em relação ao termo inicial do benefício, há que se manter a r. sentença recorrida, que o firmou a contar da data do óbito, ressalvando-se, entretanto, a prescrição quinquenal, cuja aplicação far-se-á  mediante a retroação de cinco anos da data do pedido judicial (de 24.06.2005 a 24.06.2000). Cumpre destacar que embora os filhos fossem menores à época do falecimento de seu pai, é certo que nenhum proveito financeiro irão auferir, em face da incidência da prescrição sobre a totalidade das prestações vencidas, haja vista o transcurso de período superior a cinco anos entre a data em que os autores completaram 21 anos de idade (o filho mais novo completou 21 anos em 02.07.1997) e a data do ajuizamento da ação (24.06.2005), a teor do artigo 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios da Previdência Social.
[….]”
(TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO, Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1167499, Processo: 200703990009882 UF: MS Órgão Julgador: DÉCIMA, TURMA, Data da decisão: 25/11/2008, Documento: TRF300203949, Relatora JUIZA GISELLE FRANÇA)
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
[….]
V - O Código Civil de 2002, diploma legal em vigor à época dos fatos, estabelece em seu art. 198, I, que a prescrição não corria contra os incapazes de que trata o art. 3º e este, por sua vez, no inciso I, dispõe que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Portanto, da leitura dos aludidos preceitos, depreende-se que a contagem da prescrição tem início a contar do momento em que o titular do direito completa 16 anos de idade.
VI - No caso de autos, o co-autor Marcello Sevciuc da Silva contava com mais de 16 anos quando o segurado instituidor faleceu, de modo a correr a prescrição contra ele, razão pela qual o termo inicial deve ser fixado a contar da data da citação. Entretanto, no tocante aos co-autores Jonas Sevciuc da Silva e Noemi Sevciuc da Silva, estes tinham menos de 16 anos de idade por ocasião do óbito, não se sujeitando, assim à incidência da prescrição, de modo que o início de fruição do benefício deve ser a data do falecimento.
[….]
(TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO, Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1188551, Processo: 200461040115740 UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data da decisão: 23/09/2008, Documento: TRF300189405, relator JUIZ SERGIO NASCIMENTO)

3. CONCLUSÃO

A prescrição aplicada no campo previdenciário é quinquenal, porém, apenas no que diz respeito às parcelas vencidas, eis que, por se tratar de verbas de natureza alimentar cuja obrigação é de trato sucessivo, não se aplica a prescrição do fundo do direito.
Em se tratando de prescrição contra menor, a lei previdenciária é expressa ao determinar que ela não corre, remetendo ao Código Civil as regras de regência da matéria. Mas a mesma lei previdenciária não esclarece a qual menor ela se refere, se a qualquer menor, ou se a apenas ao menor de 16 anos.
A solução vem do próprio Código Civil, eis que, conforme conjugação de seus Arts. 198, I e 3º, I, a prescrição não corre contra os menores de 16 anos, sendo, portanto, consequência natural se concluir a contrario sensu que ela corre a partir do dia em que o menor completar 16 anos, sendo esse o entendimento remansoso da jurisprudência.

4. REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 20. ed. rev. aum. SP: Saraiva 2003.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2008

NOTAS

[1] CC. Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
[2] CPC. Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
[3] TRF-5 - Apelação Cível AC 433549 PB 2007.05.00.097913-0; STJ, ERESP - 444676/PI; TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL PEDILEF 200871510033511.
[4] Lei 8213/91 Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
[5] Lei 8213/91. Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
[6] TJRS, 1ª CC, 4.3.98, RJTJRS 188/165; 7ª CC, 18.6.97. RJTJRS 187/381.
  • Procurador Federal, pós-graduado pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE e especialista em Direito Público pela Universidade de Brasília – UnB.


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