Um olhar filosófico-pragmático sobre o direito à busca da felicidade

Raul Albuquerque

A teoria jurídica retomou a temática da relação entre Direito e Felicidade, e as construções pretorianas dos séculos XX e XXI vêm trazendo novamente à tona o tal direito à busca da felicidade: mas o que este direito significa?

---

SUMÁRIO: 1. Uma introdução histórico-mitológica à relação entre Direito e Felicidade; 2. Uma investigação poético-jusfilosófica acerca da face dionisíaca do Direito; 3. Uma análise linguístico-pragmática do direito fundamental à busca da felicidade. 4. Bibliografia.

1. UMA INTRODUÇÃO HISTÓRICO-MITOLÓGICA À RELAÇÃO ENTRE DIREITO E FELICIDADE

Da conjunção entre Zeus e Têmis, nasceu Dikê. A ascendência desta deusa – que viria a se chamar iustitia em Roma – fala muito sobre o que os gregos entendiam por Direito.

Zeus – filho de Cronos, conhecido como pai dos deuses e dos homens, imagem do poder régio sobre o Universo – unindo-se a Têmis – titã que transfigurava a própria justiça eterna e transcendente – fez surgir a deusa Dikê: o direito humano, nascido do casamento entre a justiça e o poder.[1]

Nelson Saldanha escreve com propriedade que “todos os grandes temas permitem (e requerem) uma busca de origens remotas, na qual se rastreiam antecipações e permanências.”[2] Apresenta-se-nos como uma permanência a ideia que o direito humano advenha, ou deveria advir, da relação entre o poder instituído e a justiça transcendente. Ao ocaso do formalismo kelseniano, os movimentos jusfilosóficos do pós-guerra caminharam por veredas novas, ares novos que o Ministro Luis Roberto Barroso apresenta como resultados da superação histórica do ideário do direito natural e do fracasso ético da filosofia positivista[3], valorizando mais os princípios que as regras jurídicas e lançando mão de longos estudos hermenêuticos sobre os textos normativos. O que vem sendo chamado de pós-positivismo, mas que Saldanha pertinentemente nomeia de “jusnaturalismo hermenêutico”[4], por seguir a vereda aberta pela obra de juristas como Friedrich Müller, que afirma que a norma só existe através da interpretação dos textos normativos – ideia que assustaria muitos legalistas do século XIX – e por dar grande ênfase aos direitos fundamentais – inclusive aos implícitos, que pouca diferença guardam em relação aos direitos naturais ostentados na teoria jurídica que vigorava até o século XVII.

Assim como Dikê, Dionísio (que chegou ao panteão romano como Baco) era também filho do grande Zeus. Diferentemente do que se pensa, Dionísio não era apenas o deus da devassidão, das festas intermináveis e da embriaguez; era tido também como legislador e promotor da paz social, por gerir as benesses advindas do uso do vinho.[5]

O ideário grego que liga a justiça à felicidade se expressa com maestria nas palavras de Aristóteles de Estagira, quando, em seu Ética a Nicômaco, escreve que “a felicidade é, pois, a melhor, a mais nobre e a mais aprazível coisa do mundo”[6] e que são denominados “justos aqueles atos que tendem a produzir e proteger, para a sociedade política, a felicidade.”[7]

Esse estreito vínculo entre a prática jurídica e a busca da felicidade estendeu seu domínio também nos tempos do império romano, onde o jurisconsulto Celso consagrara a máxima: “o Direito é a arte do bom e do justo” (originalmente, ius est ars boni et aequi). Ou seja, inicialmente, o direito romano constituíra-se de costumes reiterados pela ação dos pretores, que decidiam com base no que acreditavam ser justo e bom para cada caso específico que lhes era apresentado, seguindo a lição de Celso.

A ideia de que o mundo jurídico emerge de regras escritas que devem ser obedecidas rigorosamente, substituindo a visão de Direito como uma arte gerida pelo arbítrio do pretor, consta da cristianização de Roma, época em que o termo ius (referente à deusa pagã Iustitia, versão latina de Dikê) foi substituído por directum, onde a tradição judaico-cristã, baseada no Decálogo e nas demais legislações constantes no Antigo Testamento, erigiu o conceito de que o justo e bom é o reto caminho (directum). O que se pode perceber quando salmista bíblico canta, ostentando a visão de justiça como reta vereda, que “Bom e reto é o Senhor; pelo que ensinará o caminho aos pecadores”[8]; e quando Jesus, o Nazareno, anunciou: “Não julgueis segundo a aparência, mas julgai segundo a reta justiça”[9]. Destarte, a vivência do direito romano deixou de ser construção pretoriana para constituir um complexo jogo de legislar e julgar, fazendo surgir o instituto da lei.[10]

“O direito é, pois, antes de tudo, uma disciplina social, isto é, uma disciplina que a sociedade impõe a si mesma na pessoa dos seus membros, como meio de attingir o fim supremo, – e o direito só tem este, – da convivencia harmonica de todos os associados.”[12]Séculos de filosofia jurídica influenciada pela visão judaico-cristã de justiça e felicidade obnubilaram – e tornaram absurda – a ideia grega de Dionísio promover simultaneamente a felicidade dos homens e a paz social; pelo contrário, a filosofia cristã fez vigorar um conceito estoico de felicidade e, portanto, muito diverso daquele que Dionísio representava. E tal influência mostra sua prevalência, visto que mesmo Tobias Barreto, um dos juristas mais iconoclastas do panteão da Escola do Recife[11], excluía a felicidade individual do mundo jurídico, escrevendo que

O Direito como sistema de normas, tal como consagrado na produção de Hans Kelsen, ou como uma disciplina que a sociedade impõe a si mesma, conforme fragmento supracitado de Tobias Barreto, são visões que deixam fora do debate a face dionisíaca do Direito: a felicidade como finalidade do sistema jurídico.

Jeremy Bentham fez ressurgir a discussão sobre o vínculo entre Direito e felicidade em 1789 com a publicação de Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Bentham era, à sua época, uma espécie de “Professor Pardal das Ciências Sociais”, pois vivia a criar modelos sociais e propostas legislativas, sendo inclusive um dos grandes defensores da ideia do sufrágio universal masculino, mas, dentre todas as “invenções” desse inglês, destacou-se o Utilitarismo, enquanto o sistema que entende que o aparelho estatal tem por finalidade áurea estabelecer a felicidade dos interessados.

Menos um livro de filosofia do Direito que um guia de atuação para políticos e, especialmente, legisladores, a Introdução escrita por Bentham influenciou muitos filósofos, destacando-se o nome de John Stuart Mill, que tentaram salvar a tese utilitarista do naufrágio histórico.

As guerras mundiais trouxeram à humanidade o vislumbre do abismo entre as atuações estatais e a busca da felicidade. Então, assim como Hermes, o mensageiro de Zeus, trazia aos mortais os anúncios do Olimpo, o ramo da hermenêutica jurídica propôs-se, junto aos demais caracteres do Constitucionalismo Contemporâneo, a levar as boas-novas de salvação, ou seja, uma jurisprudência que tivesse por escopo a felicidade dos membros da sociedade.

O ápice desse movimento no Brasil chegou em meio às discussões sobre a questão da legitimidade das uniões estáveis homoafetivas, onde o Supremo Tribunal Federal anunciou o direito à busca da felicidade como um princípio constitucional implícito, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana.[13]

---

2. UMA INVESTIGAÇÃO POÉTICO-JUSFILOSÓFICA ACERCA DA FACE DIONISÍACA DO DIREITO

Após o inverno do Medievo, a felicidade voltou a figurar na teoria político-jurídica através da lavra de Jeremy Bentham. A obra desse jurista inglês, em 1789, propôs que todos os atos legislativos e as decisões judiciais tivessem por escopo magno

 “a maior felicidade de todos aqueles cujo interesse está em jogo, como sendo a justa e adequada finalidade da ação humana, e até a única finalidade justa, adequada e universalmente desejável.”[14]

A tese utilitarista de Bentham teve pouca repercussão à época da publicação, sendo sustentada por John Stuart Mill, que tentou salvar a ética utilitarista do fracasso moral, uma vez que esta foi acusada de promover a felicidade de alguns (os interessados) e, por conseguinte, a infelicidade de outros.

A defesa da ética utilitarista por Stuart Mill é notável e certamente transcende sua época, seus argumentos frequentemente ressurgem às discussões sobre a relação entre Moral e Direito. Segundo escreveu o discípulo de Bentham, o Estado (e, por subsunção, o Direito) só deve interferir na vida (e na busca da felicidade) dos indivíduos contra a vontade destes quando o exercício da liberdade individual causa danos a outros, ou seja, se algum comportamento, ainda que contrarie a moral majoritária da sociedade, é inofensivo, o Direito não tem razões para detê-lo.[15]

No século XX, as teorias formalistas, com destaque para o positivismo de Hans Kelsen, apregoaram o desvencilhamento total entre o Direito e a Moral (ou melhor, e quaisquer morais). Publicada originalmente em 1934, a Teoria pura do direito é provavelmente o cânone maior da teoria juspositivista, e sobre essa separação entre o Direito e qualquer conteúdo moral necessário, é significativa a passagem:

“Quando uma teoria do Direito Positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular para não os confundir entre si, ela volta-se contra concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma justiça absoluta. [...] Ora, isto significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral.”[16]

No entanto, a Segunda Guerra Mundial, que se estendeu de 1939 até 1945, trouxe à vista inúmeros horrores orquestrados e legitimados pelo direito nazista. Absurdos tais que levaram Drummond a escrever os sofridos versos: “Coração orgulhoso, tens pressa de confessar tua derrota/ e adiar para outro século a felicidade coletiva”[17].

A teoria jurídica, então, viu-se em xeque, motivo pelo qual juristas como Radbruch afirmaram que o direito nazista não era Direito, porque era extremamente injusto. Impondo um limite moral ou um conteúdo necessário ao Direito, a filosofia jurídica pôs-se a rediscutir o que é Direito, afirmando que este não é apenas forma.[18]

É construção social de séculos que as populações aguardem justiça e, por conseguinte, felicidade do Direito. Sobre esse desejo coletivo, Paulo Leminski escreve que “no fundo, no fundo, bem lá no fundo, a gente gostaria de ver nossos problemas resolvidos por decreto.”[19] Porém, a história do Direito foi, antes, a história da infelicidade, fazendo nascer Auschiwtz em vez de Pasárgada.

Hans Kelsen volta à nossa temática de outro modo, quando, em 1957, publica o livro O que é justiça? em que perscruta o significado dessa palavra tão cercada de subjetivismos. Na obra, o jurista de Praga afirma que “o anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade”[20], colocação que não traz grande novidade, uma vez que é a opinião também de Aristóteles, já citada, em que o justo é aquilo que produz e protege a felicidade. Kelsen, entretanto, defende que o Direito só pode promover a felicidade se seu sentido for modulado e esta for entendida como categoria objetivo-coletiva, algo próximo do bem-estar social, pois, para ele, o Direito não pode promover a felicidade subjetivo-individual de todos os interessados.[21]

Após o grotesco quadro da Segunda Guerra Mundial, os Tribunais Constitucionais iniciaram um movimento apontando para a promoção da face dionisíaca do Direito, a saber, a felicidade, quer como sentimento subjetivo-individual, quer como categoria objetivo-coletiva, entendida como o objetivo maior das decisões judiciais e das atuações estatais.

Escreve Zygmunt Bauman que “poderíamos até dizer que nossa era moderna começou verdadeiramente com a proclamação do direito humano universal da busca à felicidade”[22], e não são poucas as evidências que asseveram a citação do filósofo, porquanto multiplicam-se os exemplos de normas e decisões judiciais na vereda da garantia e da salvaguarda deste direito: o de busca a própria felicidade.

Na seara do Direito Constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1º, III, da Carta Magna, por sua textura aberta, tem figurado como um centro irradiador de princípios que tratam das mais diversas questões, como o próprio princípio da busca à felicidade, além do reconhecimento do afeto como valor jurídico. Ingo Sarlet destaca que “o princípio da dignidade da pessoa humana constitui uma categoria axiológica aberta” e desta podem ser apreendidos inúmeros direitos, inclusive – e talvez principalmente – o de buscar a felicidade.[23] Assim sendo, tal princípio estende seu domínio sobre todo o ordenamento jurídico e, ao entregar traços finalistas à prática jurídica, torna obsoletos certos caracteres da proposta formalista do Direito, o que certamente é um estandarte da reviravolta que ocorreu e prossegue ocorrendo na filosofia jurídica.

Depois da constitucionalização do direito civil, o direito de família, por tratar especificamente de vínculos socioafetivos, metamorfoseou-se e abandonou a visão moralista – que tratava por ilegítimos e de segunda ordem os filhos adulterinos – e puramente biológica – que punha à margem os vínculos socioafetivos não-sanguíneos, como a questão dos filhos adotivos – do conceito de família. Após a publicação do novo Código Civil em 2002, como se pode perceber no cenário da doutrina e da jurisprudência acerca do assunto, professa-se um modelo eudemonista de família segundo a qual, retomando a visão grega de felicidade (eudaimonia, originalmente), o meio familiar é visto como “refúgio afetivo, centro de intercâmbio pessoal e emanador da felicidade possível.”[24]

---

3. UMA ANÁLISE LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICA DO DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE NA JURISPRUDÊNCIA

O movimento filosófico que ficou conhecido como reviravolta linguístico-pragmática veio aceitar a babel que é a linguagem, propor a aceitação de que as palavras não possuem apenas um sentido essencial, elas são símbolos que podem apresentar diversos significados. Direito à busca da felicidade é uma expressão notadamente polissêmica, principalmente pela presença do termo felicidade, pois, como bem afirma Freud, quando se refere a ela, “não existe uma regra de ouro que se aplique a todos: todo homem tem de descobrir por si mesmo de que modo específico ele pode ser salvo.”[25] Faz-se, portanto, necessário saber o sentido em que a palavra está sendo usada.

Ludwig Wittgenstein, em sua segunda filosofia, quando abandona o essencialismo linguístico e passa a defender o pragmatismo, indica que, para saber qual o significado de determinada palavra ou expressão, o sujeito deve analisar como o termo em questão é comumente utilizado. Nesse sentido, tornou-se antológica a sentença do filósofo, quando escreveu que “o significado de uma palavra é seu uso na linguagem.”[26] Desse modo, para saber qual o significado que felicidade ostenta quando se fala de um direito a sua busca, é acertado o caminho da análise pragmática, trocando em miúdos, saber como vem sendo citada e com que objetivo tem figurado nas construções pretorianas.

A primeira decisão judicial de grande repercussão que lançou mão do direito à busca da felicidade, como argumento jurídico no sentido em que vem sendo hodiernamente utilizado no Supremo Tribunal Federal, consta do ano de 1967 na Suprema Corte estadunidense: o caso Loving v. Virginia.

Em poucas palavras, a lide em questão, que recebeu sugestivo nome na jurisprudência estadunidense, surgiu em 1958, quando Richard Loving, um homem branco, e Mildred Jeter, uma mulher negra, ambos moradores do estado da Virgínia, casaram-se no Distrito Columbia, visto que, à época do caso, a Virgínia era um dos 16 estados-membros que não reconhecia casamentos inter-raciais. Ao retornarem casados à Virginia, os consortes depararam-se com a constituição do estado da Virgínia, que não reconheceria seu casamento, pois violava os chamados “estatutos de miscigenação”, códigos legislativos influenciados pelas ideias eugenistas segundo as quais o casamento inter-racial enfraqueceria a “identidade nacional” (sic).

Os Loving acionaram o Judiciário para que tivessem seu casamento reconhecido, citando a 14ª Emenda, que estabelecia a cláusula de proteção igualitária, algo semelhante ao princípio da isonomia. A decisão de primeira instância, publicada em 1963 no estado da Virgínia, não reconheceu o matrimônio. A apelação judicial teve o mesmo fim, reafirmando os estatutos de miscigenação. A Suprema Corte, no entanto, declarou inconstitucionais tais estatutos em face da 14ª Emenda e consagrou que “a liberdade para casar tem sido reconhecida como um dos direitos fundamentais que são essenciais para o regular exercício da busca da felicidade pelos homens livres.”[27]

A decisão do caso dos Loving foi reconhecidamente histórica, seu acórdão foi citado em dezenas de outras decisões daquela Suprema Corte, em que o casamento foi reiteradamente confirmado como direito eficiente para a busca da felicidade, como o caso Zablocki v. Redhail, em que Roger Redhail teve seu direito de contrair matrimônio reconhecido, apesar de uma lei do estado de Wisconsin, onde residia, que impunha a necessidade da emissão de uma licença por autoridade competente para que o casamento fosse realizado, situação na qual o Pretório Máximo estadunidense acertadamente reafirmou o direito ao matrimônio.

Nesse breve recorte da jurisprudência estadunidense, já se pode dissipar certa névoa que inicialmente dificultava o vislumbre do significado da expressão direito à busca da felicidade. Percebe-se que o sentido construído na práxis daquele pretório é o de que o exercício regular da busca da felicidade pode ser reclamado naqueles impasses em que a realização do projeto de vida do sujeito é inofensiva ao corpo social, porém, ainda assim, é impedida por uma norma jurídica infundada e/ou motivada por discriminação negativa.

Um precedente de grande valor para a história do uso da expressão está em uma decisão do mesmo tribunal, constante do ano de 1923, Meyer v. Nebrasca, em que o magistrado McReynolds exemplifica fatos e atos que podem compor o projeto de vida ao destacar que todos os cidadãos possuem

“o direito de participar de contratos, de se envolver em ocupações da vida comum, de adquirir conhecimento útil, de se casar, estabelecer um lar e educar os filhos, de adorar a Deus, segundo os ditames de sua consciência, e geralmente o usufruto desses direitos tem sido reconhecido pelo direito costumeiro (common law) como essencial para o exercício regular da busca da felicidade pelos homens livres.”[28]

A expressão projeto de vida merece um olhar mais demorado por poder abarcar vários significados. Para elucidar o sentido em que usamos esse significante, citamos o filósofo Zygmunt Bauman, quando este escreve que “a afirmação ‘a vida é uma obra de arte’ não é um postulado ou uma advertência (...), mas uma declaração de fato. A vida não pode deixar de ser uma obra de arte se é a vida de um ser humano – um ser dotado de vontade e liberdade de escolha.”[29] Usando a metáfora de Bauman, assim como o artista escolhe seus instrumentos e as temáticas de suas obras, o ser humano tem de escolher os meios e os fatos que irão compor sua vida e, individual ou coletivamente, constituirão o seu consequente caminho rumo à felicidade. Quanto às diversas escolhas do sujeito sobre o seu projeto de vida, podem ser lembradas as palavras de Sartre, quando este escreve: “o homem está condenado a ser livre, carrega nos ombros o peso do mundo inteiro: é responsável pelo mundo e por si mesmo enquanto maneira de ser” (grifo nosso).[30]

Assim sendo, faz parte do projeto de vida de todo ser humano aqueles atos que ele, enquanto ser pensante e volitivo, elenca como úteis e até indispensáveis na sua caminhada na vida pela estrada que ele próprio escolheu para levá-lo à felicidade, pois, ainda segundo Bauman, “na estrada que leva à felicidade, não há linha de chegada.”[31]

Vê-se caso em que a norma que impede a realização do projeto pessoal do cidadão não apresenta qualquer razão fundamentada na lide Zablocki v. Redhail, em que se impunha arbitrariamente a necessidade de uma licença para a realização de um matrimônio no estado de Wisconsin; e percebe-se uma situação em que a norma proibidora é motivada por um sistema discriminatório degradante no caso Loving v. Virginia, onde leis proibiam o casamento entre pessoas apenas em razão de seus fenótipos.

O direito à busca da felicidade só é aplicável quando o projeto de vida inofensivo à sociedade é limitado ou proibido por regra jurídica, visto que, quando determinada matéria não é tratada obrigatória nem proibitivamente no ordenamento, utilizando a teoria kelseniana da norma geral negativa, o indivíduo fica livre para buscar sua felicidade sem empecilhos.[32]

Em terrae brasilis, como já dito, o tema emergiu durante as discussões em torno da legitimidade do reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, mais especificamente no caso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 132, que foi julgada junto à Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e cujo relator foi o Ministro Carlos Ayres Britto – sem desprezar a existência decisões anteriores de igual maestria sobre o mesmo assunto prolatadas tanto no STF quanto em outros tribunais do País.

O objetivo principal da ADPF 132 era a interpretação conforme a Constituição do artigo 1.732 do Código Civil, que regula a questão da união estável, a fim de que este dispositivo legal tivesse seu entendimento estendido às uniões entre pessoas do mesmo sexo; e, com isso, decorressem os demais direitos, principalmente os familiares, sucessórios e previdenciários.

O Ministro Ayres Britto trouxe à sua argumentação o direito à busca da felicidade sublinhando a importância da livre disposição dos vínculos afetivos para o sucesso do projeto de vida de todo e qualquer ser humano, o que se pode ver na poesia do seguinte trecho do inteiro teor da decisão: “a sexualidade, no seu notório transitar do prazer puramente físico para os colmos olímpicos da extasia amorosa, se põe como um plus ou superávit da vida.”[33] O Ministro cita ainda a sábias palavras de Max Scheler, quando este escreve que o ser humano, antes de um ser pensante ou um ser volitivo, é um ser amante.

Carlos Ayres Britto reitera a condição de exercício regular da busca à felicidade destacando a inofensividade da conduta ao observar que a “homossexualidade [...] não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros.”[34]

O Relator do caso em tela afirma com veemência que a interpretação restritiva dos textos normativos relativos à união estável, à constituição de família e aos direitos decorrentes dessas instituições, que havia levado à privação do pleno gozo dos direitos por parte dos casais homoafetivos, faz parte de “um discurso indisfarçavelmente preconceituoso e homofóbico.”[35] Desse modo, Ayres Britto confirma a terceira característica que acima se atribuiu aos casos em que o direito à busca da felicidade pode ser citado: limitação de realização pessoal em função de norma não fundamentada e/ou baseada em discriminação negativa.

Ainda examinando essa questão linguística, pode se afirmar que a expressão usada pela Suprema Corte estadunidense (orderly pursuit of happiness, ou exercício regular da busca da felicidade, em livre tradução) é mais acertada – se nesses termos podemos colocar – que a expressão adotada pelo Supremo Tribunal Federal (direito à busca da felicidade), visto que uma leitura desatenta da expressão citada no STF poderia conduzir a uma interpretação segundo a qual quaisquer atos podem ser considerados lícitos, contanto que almejem a felicidade do sujeito, o que certamente causaria grandes celeumas à vida em sociedade.

Ao fim das notas expostas, a expressão direito à busca da felicidade pode ser facilmente equiparada à expressão exercício regular da busca da felicidade, pois de ambas se pode dizer, após anamnese pragmática, que significam o direito fundamental de realizar o projeto de vida individual sempre que este for inofensivo ao corpo social e que sua realização seja impedida por norma jurídica não fundamentada e/ou baseada em discriminação negativa.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/35454/um-olhar-filosofico-pragmatico-sobre-o-direito-a-busca-da-felicidade#ixzz3PMKyy6Om

A audiência de custódia, o Conselho Nacional de Justiça e os pactos internacionais de direitos humanos

Rômulo de Andrade Moreira

O Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Ministério da Justiça lançarão no dia 6 de fevereiro deste ano de 2015 um projeto para garantir que presos em flagrante sejam apresentados a um Juiz de Direito, em 24 horas, no máximo.

Segundo noticiado, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Ministério da Justiça lançarão no dia 6 de fevereiro deste ano de 2015 um projeto para garantir que presos em flagrante sejam apresentados a um Juiz de Direito, em 24 horas, no máximo.

Conforme a página do Supremo Tribunal Federal, o “Projeto Audiência de Custódia” consiste na criação de uma estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justiça que receberá presos em flagrante para uma primeira análise sobre o cabimento e a necessidade de manutenção dessa prisão ou a imposição de medidas alternativas ao cárcere.

O projeto teve seu termo de abertura iniciado no dia 15 de janeiro, após ser aprovado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, Ministro Ricardo Lewandowski.

O projeto conta ainda com a parceria do Presidência e da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que é presidido pelo Desembargador José Renato Nalini e tem como Corregedor-Geral da Justiça o desembargador Hamilton Elliot Akel, além do Ministério da Justiça.

O objetivo do projeto é garantir que, em até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo Magistrado, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. Durante a audiência, será analisada a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares, além de eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.

Os detalhes finais de execução do projeto estão sendo fechados entre os três órgãos e o projeto-piloto será lançado no próximo dia 06 de fevereiro de 2015, em São Paulo, com a assinatura de um termo de cooperação. O projeto-piloto será desenvolvido no Fórum Ministro Mário Guimarães, no bairro da Barra Funda, local para onde são encaminhados todos os autos de prisão em flagrante delito lavrados na capital paulista, e realizado pelo Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária. A previsão é que as primeiras audiências de custódia sejam realizadas a partir do dia 23 de fevereiro.

Com efeito, a implementação das audiências de custódia está prevista em pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica e já é utilizada em muitos países da América Latina e na Europa, onde a estrutura responsável pelas audiências de custódia recebe o nome de “Juizados de Garantias”.

Além das audiências, o projeto prevê a estruturação de centrais de alternativas penais, centrais de monitoramento eletrônico, centrais de serviços e assistência social e câmaras de mediação penal, responsáveis por representar ao juiz opções ao encarceramento provisório.

Antes tarde do que nunca!

Vejamos o que nos impõe, como norma supralegal, o art. 7º., 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos:

"Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo." (grifamos).

Igualmente, o art. 9º., 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Yorque:

"Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença." (também).

"(...) "§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação. § 2º Na audiência de custódia de que trata o parágrafo 1º, o Juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos art. 310. § 3º A oitiva a que se refere parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado. § 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas. § 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.” (grifamos).Tais normas internacionais estão incorporadas em nosso ordenamento jurídico desde o ano de 1992. Aliás, a propósito, tramita no Congresso o Projeto de Lei do Senado nº. 554/2011, dando a seguinte redação ao art. 306 do Código de Processo Penal:

Não esqueçamos, outrossim, do Projeto de Lei nº 156, de 2009, em tramitação no Senado Federal que prevê a figura do Juiz das Garantias. De acordo com o texto projetado seria ele o "responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário", competindo-lhe:

"I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil;II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 553;III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença;IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las;VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa;VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo delegado de polícia e observado o disposto no parágrafo único deste artigo;IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;XI – decidir sobre os pedidos de:a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;c) busca e apreensão domiciliar;d) acesso a informações sigilosas;e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;XIII – determinar a realização de exame médico de sanidade mental, nos termos do art. 447, §1º;XIV – arquivar o inquérito policial;XV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo." (grifo nosso).

Evidentemente, não há falar-se em suposta inconstitucionalidade da iniciativa do Conselho Nacional de Justiça, pois não se fere, em absoluto, o princípio constitucional da reserva legal previsto no texto constitucional, visto que não se está legislando sobre matéria processual, não havendo invasão de reserva constitucional atribuída, com exclusividade, ao Poder Legislativo da União, fonte única de normas processuais.

Lembre-nos que há lei, aliás "supra-lei" a autorizar a audiência de custódia! Oxalá, a iniciativa espalhe-se pelos demais Tribunais de Justiça do País, assegurando-se a integridade física do presos em flagrante, ora "flagrantemente" ignorada, inclusive pelo Ministério Público, órgão responsável pelo controle externo da atividade policial. Ou não?

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/35634/a-audiencia-de-custodia-o-conselho-nacional-de-justica-e-os-pactos-internacionais-de-direitos-humanos#ixzz3PMHmH7eU

O ilegítimo debate da pena de morte

Fátima Ferreira Martinez|Vinicius Valentin Raduan Miguel|Vinício Carrilho Martinez

Em decorrência da condenação do brasileiro ao fuzilamento na Indonésia, muitos se perguntam se não deveria haver plebiscito sobre a pena de morte no Brasil. Contudo, a "discussão" sobre a pena é inconstitucional.

Vejamos rapidamente o Princípio da Hierarquia Constitucional: a Constituição prevalece sobre todo o ordenamento jurídico e só pode ser modificada (mutação constitucional) mediante a observação de regras descritas no próprio texto constitucional. Neste caso, o instituto das cláusulas pétreas (as que não se modificam) diz “expressamente” o que NÃO se pode modificar por meio de emendas à Constituição. Observe-se com atençao o § 4º, IV do art. 60: “§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais”.Em decorrência da condenação do brasileiro à pena de antecipação da morte, por fuzilamento, na Indonésia – motivada pelo crime de tráfico de drogas –, muitos se perguntam se não deveria haver plebiscito sobre a pena de morte no Brasil. O tema enjoativo sempre se manifesta nessas horas. O pior é que se procura por um debate que não existe. Isto é, essa conversa não pode ser levada a sério ao menos enquanto a Constituição Federal de 1988 não for rasgada definitivamente.

Por sua vez, o Título II da CF/88 trata dos Direitos e das Garantias Fundamentais e tem início com o famoso artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

Observemos com atenção ainda mais acurada que, no meio do caput do artigo, assegura-se a “inviolabilidade do direito à vida” e isto quer dizer que o Estado não pode atentar contra a vida do cidadão – salvo nos casos permitidos de aborto, legítima defesa, estado de necessidade e no estrito cumprimento do dever legal – este, a cargo das Forças Armadas e policiais. Ainda que amplamente praticada, a eutanásia não é admitida legalmente.

Como reza a denominação correta – consoante sua Constituição –, o Estado brasileiro  não poderá aplicar medidas de antecipação da morte. Permitirá nos casos mencionados, mas não adotará nenhuma delas como política pública. Se a natureza jurídica da pena de morte é a extirpação do direito e se a Constituição Federal de 1988 assegura a “inviolabilidade do direito à vida”, amparar os dois preceitos seria um absurdo lógico.

Outra falência cognitiva está em discutir a pena de prisão perpétua – uma vez que a pena de morte afrontaria alguns preceitos religiosos. Do mesmo modo, no mesmo artigo 5º, a Constituição proíbe a adoção de penas crueis e degradantes: “III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Logo, a prisão perpétua está rechaçada porque é a mais degradante das penas. Além do fator da ressocialização previsto na pena, a prisão perpétua leva-nos à conclusão de que alguns são “irrecuperáveis”.

 Ainda prevê o inciso XLI, do mesmo artigo 5º, que: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Quer dizer que, qualquer iniciativa que promova adulteração/violação do artigo 5º da CF/88 será considerada ilegal e ilegítima, cabendo-lhe sim o “rigor da lei”. Se não bastasse, o inciso XLVII declara taxativamente que: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

Trata-se, como visto, da Constituição protegendo-se a si mesma, inclusive, para que não supervenha o expediente utilizado pelos nazistas contra a Constituição de Weimar (1919). Nem é o caso de se expor prós e contras acerca dessas penas, simplesmente, não cabe sequer debater o assunto com a mínima seriedade jurídica.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/35638/o-ilegitimo-debate-da-pena-de-morte#ixzz3PMGW2KBE

A inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato

Annelise Freitas Macedo Oliveira

O presente trabalho examina se os crimes de perigo abstrato se revestem ou não de constitucionalidade, objetivando demonstrar que o Direito Penal deve ser sempre a “ultima ratio”. Conclui-se que o Direito Penal deve intervir o mínimo possível, preservando-se assim o “status libertatis” do cidadão.

Palavras-chave: Princípios constitucionais- penais; crimes de perigo abstrato; inconstitucionalidade.Resumo: O presente trabalho examina se os crimes de perigo abstrato se revestem ou não de constitucionalidade, objetivando demonstrar que o Direito Penal deve ser sempre a “ultima ratio”, posto que se os demais ramos do ordenamento jurídico devem ser fortes o suficiente na proteção de determinados bens jurídicos, assim, é melhor que o Direito Penal não intervenha preservando-se assim o “status libertatis” do cidadão. Para melhor compreensão do tema, mister analisar os princípios constitucionais- penais relativos aos crimes de perigo abstrato, bem como descrever os diferentes tipos de crimes de perigo, além da análise dos julgados dos tribunais superiores acerca desse tema, especialmente a atual posição do Supremo Tribunal Federal. Este tema é de grande relevância, tendo em vista que esses crimes não obedecem a uma estrutura típica formal e violam inúmeros princípios constitucionais- penais que serão aqui examinados. Deste modo, ao final poder-se-á concluir ser inconstitucional os crimes de perigo abstrato.

---

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende discorrer sobre a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. O tema em questão tem sido cada vez mais discutido no cenário atual, até porque com a evolução da sociedade e a tendência de um minimalismo penal, desses tipos penais têm sido cada vez mais questionados, inclusive no seu âmbito constitucional.

Muito embora seja a questão cercada de polêmicas, o tema em destaque é de grande importância teórica e prática, haja vista que para termos caracterizada a infração penal deve-se ter a comprovação de que o sujeito efetuou a realização da conduta, de fato, e que esta veio a ensejar algum perigo ou ameaça a bens jurídicos alheios e, não ser apenas uma presunção instituída pelo legislador.   

O tema aqui debatido versa sobre uma discussão atual e de repercussão direta na sociedade, haja vista que os crimes de perigo abstrato violam determinados princípios constitucionais, o que não pode prevalecer. Esses tipos penais contêm certas imprecisões e equívocos que devem ser questionados. 

Percebe-se, então, que o Direito Penal deve tutelar somente os bens jurídicos mais significativos para a sociedade, em razão da gravidade das sanções impostas pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, influi-se que os crimes de perigo abstrato, cuja consumação ocorrem com a simples verificação de situação hipotética de perigo, não deveriam sequer serem tratados ou considerados como crimes, mesmo porque representam uma afronta ao sistema democrático preconizado pela Constituição Federal.

No primeiro capítulo foi feita uma análise do instituto do crime de perigo e suas espécies, quais sejam: crime de perigo concreto, crime de perigo abstrato e crime de perigo abstrato de perigosidade real.

Revelou-se necessária também a exposição, no segundo capítulo, dos principais princípios que envolvem o tema, tendo em vista que a restrição à liberdade de locomoção de qualquer indivíduo deve ser feita em fiel observância aos princípios citados neste capítulo.

E por fim, no último capítulo foi tratado o tema específico da inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, no qual foi analisada a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, com a demonstração de jurisprudências dos Tribunais Superiores.

E, ainda, neste capítulo será tratado especialmente o crime de porte ilegal de armas que se encontra disposto no artigo 14 da Lei n. 10.826/2003. 

---

2. DOS CRIMES DE PERIGO

Para uma melhor elucidação do conceito de crime de perigo e suas espécies, é imprescindível realizar a diferenciação entre os crimes de perigo e de dano.

Rogério Greco assim define o crime de dano

“são aqueles que, para a sua consumação, deve haver a efetiva lesão ao bem juridicamente protegido pelo tipo. A conduta do agente, portanto, é dirigida finalisticamente a produzir o resultado, acarretando dano ou lesão para o bem protegido pelo tipo penal, a exemplo do que ocorre com os crimes de homicídio e lesão corporal”[2].

Doutro lado, temos o crime de perigo que é assim conceituado pelos juristas André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves:Nesse sentido, entende-se por crime de dano aquele tipo penal que exigir a lesão ou o dano ao bem juridicamente tutelado para que ocorra a consumação do crime. Ressaltando que a ausência da lesão pode caracterizar a tentativa ou um indiferente penal.   

“Há crimes, por outro lado, cuja consumação se dá quando o bem jurídico sofre um perigo (ou ameaça) de lesão. A simples exposição do bem a tal perigo já é suficiente para que a infração esteja consumada. São exemplos de crimes de perigo o art. 130 (“ Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado”), o art. 131 (“Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”), o art. 132 (“Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente”), todos do CP” [3].

Enfim, pode-se concluir que os crimes de perigo são aqueles que se consumam com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem de fato produzir uma lesão efetiva. Observe-se que nesses tipos de delitos, “o elemento subjetivo é o dolo de perigo, cuja vontade limita-se à criação da situação de perigo, não querendo o dano, nem mesmo eventualmente” [4].

Esses tipos de delitos se subdividem em: a) crime de perigo real ou concreto; b) crime de perigo abstrato ou presumido; c) crime de perigo abstrato de perigosidade real, os quais serão analisados em seguida.

2.1 DOS CRIMES DE PERIGO CONCRETO

Os crimes de perigo concreto são aqueles em que deve ser comprovada a situação de perigo criada pelo agente ao bem juridicamente tutelado. Segundo Bitencourt “o perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano” [5].

Coaduna com esse entendimento, a lição de Schünemann:

“Segundo a moderna teoria normativa do resultado de perigo, de Schünemann, o perigo concreto se concretiza pela ausência causal do resultado, e a causalidade representa circunstância em cuja ocorrência não se pode confiar” [6].

Com efeito, Greco assim assinala:

“A sua visão, ao contrário daquela realizada nos crimes de perigo abstrato, é sempre ex post, ou seja, analisa-se o comportamento praticado pelo agente, depois da sua realização, a fim de concluir-se, no caso concreto, trouxe ou não perigo ao bem juridicamente protegido pelo tipo. Como exemplo de crime de perigo concreto podemos destacar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem, previsto pelo art. 132 do Código Penal” [7].

Dessa forma, podemos concluir que o delito de perigo concreto pressupõe a efetiva realização do perigo para que se caracterize.  

2.2. DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Os crimes de perigo abstrato são aqueles em que a simples presunção do perigo da conduta do agente é suficiente para que se tenha a penalização do bem juridicamente protegido.

Vale o registro da passagem de Greco quando descreve esse delito:

“Diz-se abstrato o perigo quando o tipo penal incriminador entende como suficiente, para fins de caracterização do perigo, a prática do comportamento – comissivo ou omissivo- por ele previsto. Assim, os crimes de perigo abstrato são reconhecidos como de perigo presumido. A visão, para a conclusão da situação de perigo criada pela prática do comportamento típico, é realizada ex ante, independentemente da comprovação, no caso concreto, de que a conduta do agente produziu, efetivamente ou não, a situação de perigo que o tipo procura evitar” [8].

Convém salientar, ainda, que esse tipo de delito é presumido juris et de jure, isto é, não tem necessidade de ser comprovado, pois para a lei basta a simples prática da ação que presume ser perigosa.

2.3 DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO DE PERIGOSIDADE REAL

Com a chegada da nova Lei n. 12.760/12 que alterou o Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.9.503/97) tivemos diversas alterações importantes. Contudo, merece destaque o artigo 306 que foi o cerne da discussão a respeito de sua natureza jurídica, qual seja a de crime de perigo abstrato ou crime de perigo concreto.

Diante a polêmica a respeito do assunto surge uma nova modalidade de crime de perigo, a qual é tratada por maestria pelo jurista Rogério Sanches que assim nos ensina:

“De acordo com essa nova espécie de infração penal, teríamos não apenas dois tipos de crime de perigo (abstrato e concreto), mas sim três! No crime de perigo abstrato (ou puro), o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei, bastando a violação da norma. Já no crime de perigo concreto, o risco deve ser comprovado. A acusação tem o dever de demonstrar que da conduta houve perigo real para vítima certa e determinada. No crime de perigo abstrato de perigosidade real, o risco ao bem jurídico tutelado deve ser comprovado, dispensando vítima certa e determinada. É indispensável a superação de um determinado risco-base ao bem jurídico protegido. Vamos trabalhar essa discussão com o auxílio de um exemplo: sabemos que o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) é de perigo. Mas de qual espécie? Se de perigo abstrato (ou puro), basta a condução de veículo sob efeito de álcool, pois o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei (haverá crime ainda que ausente a condução anormal do veículo). Se de perigo concreto, deve ser comprovado que a conduta gerou risco (condução anormal do veiculo), periclitando vítima certa e determinada. Se de perigo abstrato de perigosidade real, exige-se a prova de condução anormal (rebaixando o nível de segurança viário), mas dispensa a demonstração de perigo para vítima certa e determinada. Sem essa perigosidade real para a coletividade, que é concreta, caracteriza mera infração administrativa”[9]. (Grifo Nosso).

Nesse sentido, podemos entender que o crime de perigo abstrato de perigosidade real é aquele que não haveria necessidade de comprovar o perigo para uma pessoa ou grupo determinado, mas apenas um perigo genérico.

---

3. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS- PENAIS

3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade se encontra disposto no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988 e no artigo 1º do Código Penal. Esse princípio determina que não poderá haver crime ou pena, sem lei anterior que os defina, isto é, sem prévia cominação legal.

Não se pode olvidar que esse princípio se aplica aos crimes, as contravenções penais, as penas e as medidas de segurança, em consonância com o artigo 1º do Código Penal.

A fórmula deste princípio, disposto na Constituição Federal, é a materialização da máxima “Nullum crimen nulla poena sine lege”, elaborada por Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach.

O jurista Juarez Cirino dos Santos afirma que

“O princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no moderno Estado Democrático de Direito, porque proíbe (a) a retroatividade como criminalização ou agravação da pena de fato anterior, (b) o costume como fundamento ou agravação de crimes e penas, (c) a analogia como método de criminalização ou de punição de condutas e (d) a indeterminação dos tipos legais e das sanções penais (art.5º, XL, CR). O significado político do princípio da legalidade- regra principal da teoria da validade da lei penal no tempo-, expresso nas fórmulas de lex praevia, de lex scripta, de lex stricta e de lex certa, incidentes sobre os crimes, as penas e as medidas de segurança da legislação penal, pode ser assim sumariado” [10].

Esse princípio constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo do Estado, já que ele é uma garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos que é própria de um Estado Democrático de Direito.

Francisco Muñoz Conde e Mercedez García Arán leciona que

“A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão do delito, a drástica intervenção nos direitos mais elementares e, por isso mesmo, fundamentais da pessoa, o caráter de ultima ratio que esta intervenção deve ter, impõem necessariamente a busca de um princípio que controle o poder punitivo estatal e que confine sua aplicação em limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo” [11].

Com efeito, Claus Roxin salienta que

“uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo” [12].

Cabe ressalvar que parte da doutrina entende que não há diferença conceitual de legalidade e de reserva legal, a exemplo podemos citar Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci. Doutro lado, parte da doutrina se posiciona no sentido de diferenciar legalidade e reserva legal, a exemplo de Fernando Capez que assim se manifesta:

“Dissentindo desse entendimento, pensamos que princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade”[13].

Nessa esteira, podemos concluir que esse princípio é de extrema relevância, já que consiste em um princípio fundamental do Direito Penal presente em um Estado Social e Democrático de Direito, tendo como precípuo máximo a limitação do poder punitivo estatal frente às liberdades individuais dos cidadãos.

3.2 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

O princípio da ofensividade também é conhecido pelo termo lesividade, que determina que não há crime sem lesão efetiva ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado que é expresso pela máxima “Nullum crimen sine iniuria”.

Esse princípio nos orientará no sentido de nos informar quais são as condutas que poderão sofrer os rigores da lei penal, já que se o fato não for ofensivo materialmente não teremos crime.

Bitencourt categoricamente assinala:

“O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido”.

Diante tais fatos, deve-se esclarecer que esse princípio possui quatro funções: a) proibir a incriminação de uma atitude interna: ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor: o direito penal não pode punir condutas que não sejam lesivas a bens de terceiros; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais: busca impedir que o agente seja punido por aquilo que é, e não pelo que fez; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico: condutas desviadas são aquelas que a sociedade trata com desprezo, mas que embora reprovada sob o aspecto moral, não repercute sobre qualquer bem de terceiro.

Nesse sentido, conclui-se que o princípio da ofensividade visa proibir a imputação de condutas que não lesem ou que pelos coloque em risco um bem juridicamente tutelado. 

3.3 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

O princípio da adequação social foi criada por Hans Welzel e estabelece que somente condutas que tenham uma certa relevância social poderá ser tipificada pelo Direito Penal, de maneira diversa, não poderia ser considerada como delito.

Dessa forma, pontifica Fernando Capez:

“Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade” [14].

Esse princípio deve ser empregado como critério para o legislador, posto que deve verificar no exercício de sua função, quais condutas humanas são passíveis ou não de serem tipificados criminalmente, não podendo ser considerada como criminosa a conduta que é socialmente adequada.

A punição das condutas socialmente adequadas deve ser repelida, haja vista que a sua tipificação viola o princípio da dignidade humana e revela um abuso de poder por parte do legislador, o que por si só deve ser considerada como inconstitucional.

Bastante elucidativa neste ponto, é a síntese apresentada por Fábio Roque Araújo:

“Necessário salientar que há muita resistência em relação à adequação social como forma de exclusão da tipicidade, como defendido por este princípio. Esta resistência se fundamenta no fato de que o costume não pode revogar a lei. Em última instância, é isto que ocorreria se a aceitação social da conduta tivesse aptidão para afastar a tipicidade. Desta forma, tem decidido o STJ no sentido de que “A lei penal só perde sua força sancionadora pelo advento de outra lei penal que a revogue; a indiferença social não é excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razão pela qual não pode ela elidir a disposição legal”. De qualquer forma, ainda que a jurisprudência nacional rechace o princípio como forma de exclusão da tipicidade penal, ele deve ser utilizado pelo legislador na definição da conduta criminosa”[15].

Em suma, fica claro que o princípio da adequação social é aquele que não considera típica a conduta que seja aceita pela sociedade.

3.4 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

O Direito Penal deve interessar-se somente pela salvaguarda dos bens jurídicos mais significativos presentes na sociedade. Esse princípio é corolário do princípio da dignidade da pessoa humana que está previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal.

Neste contexto são precisas as palavras de Bitencourt:

“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade”[16].

Depreende-se, assim, que esse princípio limita a criminalização das condutas para aqueles bens mais importantes para o indivíduo e a sociedade, na tentativa de elidir que condutas menos relevantes sejam criminalizadas. Com efeito, a intervenção estatal na liberdade individual só deve acontecer quando for realmente necessário.

Esse princípio se subdivide em dois: a) a subsidiariedade e b) a fragmentariedade. O princípio da subsidiariedade consiste na limitação da atuação do Direito Penal para aqueles casos em que os demais ramos do Direito não conseguiram solucionar o conflito. Isto significa que o Direito Penal é ultima ratio.

Salientando o caráter subsidiário, Roxin destaca:

"A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. 0 Direito penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema - como a ação civil, os regulamentos de polícia, as sanções não penais etc. Por isso se denomina a pena como a 'ultima ratio da política social' e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos"[17].  

Já o princípio da fragmentariedade consiste na proteção de bens jurídicos que tem valores imprescindíveis para a sociedade. Dessa forma, André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves discorrem que:

“Significa que cabe ao Direito Penal atribuir relevância somente a pequenos fragmentos de ilicitude. Existem, assim, inúmeros comportamentos cujo caráter ilícito é conferido pelo ordenamento jurídico, mas somente uma pequena parcela interessa ao Direito Penal, notadamente a que corresponde aos atos mais graves, atentatórios dos bens mais relevantes para a vida em comum.

Num vasto oceano de antijuridicidade, os crimes são como pequenas ilhas que, de maneira fragmentária e descontínua, despontam dentre os demais atos proibidos” [18].

Assim sendo, pode-se notar que esse postulado comporta duas principais ideias, quais sejam: primeiro, que não é todo bem jurídico que é digno de proteção penal e segundo, que nem toda conduta lesiva que o bem jurídico sofre é relevante para o Direito Penal.

Em suma, podemos concluir que o nosso ordenamento jurídico institui o princípio da intervenção penal mínima ao passo que proíbe um Direito Penal Máximo que viola o Estado Democrático de Direito.

3.5 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

O princípio da culpabilidade está expresso na fórmula “nullum crimen sine culpa”, ou seja, não há crime sem culpabilidade. Esse postulado é um dos mais importantes instrumentos da proteção da liberdade individual no Estado Democrático de Direito e se encontra positivado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal que assim preconiza: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O princípio da culpabilidade consiste ao juízo de censura que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. É censurável aquela conduta que levada a efeito pelo agente que nas condições que se encontrava podia agir de outro modo.

Isso porque somente poderá ser punido penalmente por sua conduta o agente que praticou o injusto penal e que poderia ter agido de forma diferente. Registre-se que a exigibilidade da conduta diversa é o fundamento da culpabilidade que tem por característica limitar a pena.

Munõz Conde entende que a culpabilidade é um fenômeno social, senão vejamos:

“não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela. Assim, em ultima instância, será a correlação de forças sociais existentes em um determinado momento que irá determinar os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e da não liberdade” [19].

Nesse contexto, os juristas Luis Flávio Gomes, Antônio García- Pablos de Molina e Alice Bianchini nos ensinam que

“Quem não tem capacidade de discernimento (inimputáveis) ou quem não podia comportar-se de forma distinta, não pode ser penalmente responsabilizado. O princípio da culpabilidade na atualidade, em suma, significa: (a) que não há pena sem culpabilidade; e (b) que está proibida a responsabilidade penal de quem não podia agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de proibição etc.). Todas as causas de exclusão da culpabilidade (inimputabilidade por loucura, erro de proibição etc.), que são chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a possibilidade de agir de modo diverso (leia-se: a exigibilidade de conduta diversa)” [20].

Por fim, há de destacar que esse princípio também atua como limite para a aplicação da pena, isto significa que o agente irá responder pela conduta injusta e culpável na medida de sua culpabilidade.

3.6 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A Constituição Federal de 1988 prevê o princípio da presunção de não culpabilidade ou presunção de inocência no inc. LVII do art. 5º que assim determina: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Com a sua habitual precisão, Renato Brasileiro afirma que

“Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”[21].

Esse postulado se encontra sedimentado em nosso ordenamento jurídico e assenta uma norma principiológica que impede o Poder Público de atuar e de se proceder, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já tivessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.      

De fato, a Constituição Federal dispõe que somente o trânsito em julgado da sentença penal condenatória pode afastar o caráter inicial proposto por esse princípio.

Demais disso, deve-se compreender que desse postulado derivam duas regras fundamentais: a primeira regra é a probatória, que recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória.

Segundo esta concepção, a presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo, isto porque, na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois este não tem obrigação de provar que não praticou o delito. Com efeito, o in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Já a segunda regra é a de tratamento, que estabelece que ninguém poderá ser considerado culpado, senão depois de sentença condenatória com trânsito em julgado. O princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade.

Por conseguinte, observam Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:

“O caráter normativo do âmbito de proteção dessa garantia confere ao legislador um papel importante na conformação da garantia. Tal como já observado, o princípio da não culpabilidade não obsta a que o legislador adote determinadas medidas de caráter cautelar, seja em relação à própria liberdade do eventual investigado ou denunciado, seja em relação a seus bens ou pertences”[22].

Nesse sentido, podemos concluir que o princípio da presunção de inocência é de uma garantia constitucional presente no Estado Democrático de Direito que importa em dizer que todo acusado é presumido inocente até que seja declarado culpado por sentença condenatória penal.

4. A INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Um dos debates acadêmicos que gerou calorosas discussões seja no âmbito doutrinário, seja no âmbito jurisprudencial, foi o que diz respeito à constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato.

Os crimes de perigo abstrato pressupõem a criação do perigo pelo sujeito da conduta prevista no tipo penal. Isto significa que o sujeito é punido pela simples desobediência da lei, sem que se comprove a existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado.

Como exemplos de crimes de perigo abstrato podemos citar: o tráfico de drogas, o porte de armas, a embriaguez ao volante e, outros inúmeros tipos penais que somente indicam a conduta, sem mencionar o resultado.

Sobre esse assunto, ponderam André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves:

“Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador” [23].

Constata-se que nesse tipo penal a presunção legal de perigo permite-nos questionar a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. O presente trabalho pretende demonstrar que essa presunção viola diversos princípios constitucionais- penais.

Primeiramente deve-se considerar que há posicionamento diverso do aqui defendido, no sentido de entender como constitucional os crimes de perigo abstrato, entre esses doutrinadores podemos apontar: Fernando Capez, André Estefam, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Guilherme de Souza Nucci; dentre outros; além dos Tribunais Superiores, como o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, para melhor elucidarmos esse entendimento destacamos:

“Entendemos que subsiste a possibilidade de tipificação dos crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legítima estratégia de defesa do bem jurídico contra agressões em seu estágio ainda embrionário, reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem, no entanto, ser corrigidos pela aplicação do princípio da proporcionalidade”[24].

“Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos os crimes de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a Constituição quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente lesivas, incriminando-as em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade legislativa, decorrente da soberania estatal, que não ofende a dignidade da pessoa humana ou a presunção de não culpabilidade; pelo contrário, trata-se de agir de modo preventivo, antes que a lesão ao bem esteja consumada. Com efeito, a maneira mais eficaz de prevenir o roubo ou o homicídio não é prender o ladrão ou o assassino, algo reconhecidamente necessário, mas evitar que ele saque a arma ou a dispare” [25].

Em suma, essa corrente defende que os crimes de perigo abstrato são constitucionais, haja vista que esse tipo penal não infringe os princípios constitucionais, mas pretende atuar de forma preventiva, com o fim de evitar que o bem jurídico sofra determinada lesão.

Seguindo a mesma linha, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 96.072 – RJ apreciando a infração do porte de arma de fogo desmuniciada, descrito no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, entendeu tratar-se de crime de perigo abstrato, conforme se verifica abaixo: 

“PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/2003. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ORDEM DENEGADA. I. A objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação. III - Habeas corpus denegado” [26].

Vejamos também:

“HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A) TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA”[27].

Depreende-se, assim, que para o Supremo Tribunal Federal a criação dos delitos de perigo abstrato não constitui uma atuação inconstitucional por parte do legislador, mas tão-somente acaba por ser a melhor solução para a proteção dos bens jurídicos a serem tutelados penalmente.

Damásio de Jesus tece uma crítica referente à decisão exarada no HC 96.072/RJ pelo Supremo Tribunal Federal entendendo que a mesma fere os princípios da legalidade, da culpabilidade, da presunção de inocência e da ofensividade, portanto, não está de acordo com o Direito Penal moderno.

Doutro lado, existe uma corrente que defende que os delitos de perigo abstrato são inconstitucionais, sendo essa a posição aqui adotada. Entre esses doutrinadores temos: Rogério Greco, Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Damásio de Jesus, entre outros.

Luiz Flávio Gomes atribui inconstitucionalidade a esse tipo penal, em razão de não poder delimitar direitos fundamentais básicos, como a liberdade ou o patrimônio, sem que seja para proteger concretas ofensas a outros direitos fundamentais[28].

Conforme já exposto alhures, esse tipo penal é presumido pelo legislador, e segundo Damásio de Jesus

“não se permitindo prova contrária. Esse delito viola o princípio da legalidade, pois faz depender o crime de lei que o define. E delito é, em princípio, um fato típico, que tem na conduta seu primeiro requisito. De modo que o sujeito responde pelo fato cometido, não podendo o legislador estender, mediante presunção, a responsabilidade à parte do tipo não concretizada. Significa que o autor não realiza o tipo por inteiro, uma vez que parte dele é presumida pelo legislador”[29].          

Isso significa que tais crimes ferem o princípio da legalidade, haja vista que os seus tipos penais não realizam a devida descrição da conduta a ser punida. A conduta é prevista de maneira incompleta, por isso, não se exige um resultado normativo, presumindo-se a parte do tipo não concretizada.

Demais disso, cumpre salientar que esses tipos penais violam também o princípio da culpabilidade, vez que o nosso Código Penal consagrou a culpabilidade como fundamento da responsabilidade penal da pessoa, postulado que é incompatível com essas presunções legais.

Por consequência, violam também o princípio da presunção de inocência dado que não se harmonizam com a presunção legal de perigo. O acusado deve ser considerado presumidamente inocente até que haja sentença condenatória penal transitada em julgado, que tenham por base provas produzidas em respeito ao princípio do devido processo legal que é um direito fundamental presente em um sistema garantista.

Outrossim, se houver dúvida no que se refere a existência do fato ou sua autoria, decidir-se-á pela inocência (in dubio pro reo), pois uma norma infraconstitucional não pode desprezar tal disposição, presumindo o acusado culpado, sem que se comprove efetivamente que o mesmo gerou um perigo ao bem jurídico protegido.

Com efeito, se observa muito claramente que nos crimes de perigo presumido não se exige o resultado para a consumação do fato tido como delituoso ao Direito Penal. Deste modo, o princípio da ofensividade é violado sempre que se incrimina uma conduta que não tenha causado uma lesão ao bem juridicamente tutelado, ou, ao menos, exposto esse bem jurídico a determinado perigo de lesão.

Da mesma forma, Cezar Roberto Bitencourt e Rogério Greco se manifestam:

“Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal”[30].

“Atualmente, os crimes de perigo abstrato têm sido combatidos pela doutrina, uma vez que não se verifica, no caso concreto, a potencialidade de dano existente no comportamento do agente, o que seria ofensivo ao princípio da lesividade”[31].

E, por fim, note as considerações a seguir:

“Atualmente, discute-se a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato: JAKOBS afirmou a ilegitimidade da incriminação em áreas adjacentes à lesão do bem jurídico; GRAUL rejeita a presunção de perigo abstrato; SCRODER propôs admitir a prova da ausência do perigo; CRAMER pretendeu redefinir o perigo abstrato como probabilidade de perigo concreto”[32].

Por sua vez, o artigo 14 de Lei n.10.826/2003 versa sobre o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. As jurisprudências dos Tribunais Superiores o tratam como crime de perigo abstrato, conforme já demonstrado acima.

Entretanto, deve-se perceber que para que haja a caracterização do delito de perigo presumido precisa-se sempre da comprovação da conduta praticada pelo sujeito que tenha provocado algum perigo ou ameaça de perigo ao bem juridicamente tutelado.

Assim sendo, poderíamos concluir que o sujeito somente poderia sofrer punição no caso de porte ilegal de arma de fogo se esta se encontrasse municiada ou se tivesse com munição de fácil alcance. Noutro norte, caso não fosse possível a lesão a bens jurídicos alheios, o fato seria considerado como insignificante para o Direito Penal.

Nesse caso, observe a jurisprudência abaixo:

“Arma de fogo. Porte ilegal. Arma desmuniciada, sem disponibilidade imediata de munição. Fato atípico. Falta de ofensividade. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC reconhecido para esse fim”[33].

O Estado Democrático de Direito não admite que as garantias e os direitos fundamentais sejam reduzidos em razão da utilização do Direito Penal como um símbolo, afastando seu papel fundamental, qual seja a tutela de bens jurídicos de maior relevância.

Por ultimo, é inegável o valor dos bens protegidos pelos tipos de perigo abstrato, contudo, o Direito Penal não é o meio mais adequado para protegê-los, devendo assim outros ramos do Direito tutelá-los.

5. CONCLUSÃO

O presente trabalho voltou-se à abordagem da questão da inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato presente em nosso ordenamento jurídico. Esses delitos consistem em uma verdadeira violação dos princípios constitucionais- penais inerentes ao Estado Democrático de Direito.

O Direito Penal apenas admite a existência de determinado tipo penal quando realmente existir um real e concreto perigo de lesão a um bem juridicamente protegido, caso contrário não haverá necessidade de intervenção estatal.

Nesse sentido, o Direito Penal somente deve atuar como ultima ratio, a fim de limitar a criminalização das condutas para aqueles bens mais importantes para o indivíduo e a sociedade, na tentativa de elidir que condutas menos relevantes sejam criminalizadas.

Em que pese à maioria da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores se posicionarem no sentido de serem constitucionais os crimes de perigo presumido, não coadunamos com esse entendimento.

Por sua vez, esse tipo penal por ser presumido pelo legislador, não possibilita prova contrária; o que por si só, fere os princípios garantistas que estão consagrados em nosso sistema jurídico, como por exemplo, o princípio da legalidade, da ofensividade, da intervenção mínima, da presunção de inocência, da culpabilidade, entre outros.

Enfim, o tipo incriminador dos delitos de perigo abstrato não cria resultado normativo que vem causar efetivos danos ao bem jurídico, assim, temos uma situação na qual ocorre a violação aos princípios fundamentais dispostos na Constituição Federal.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Fábio Roque. Princípios constitucionais penais e os direitos fundamentais. Disponível em: http://s3.amazonaws.com/manager_attachs/cms/downloads/2013/07/5-F%C3%A1bio_Roque_Prinicipios_Constitucionais_Penais_e_os_Direitos_Fundamentais.pdf?1372869867

AVENA, Norberto. Processo Penal: Esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Volume 1. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A falácia do denominado “crime de perigo abstrato de perigosidade real”. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/eduardocabette/2013/03/25/a-falacia-do-denominado-crime-de-perigo-abstrato-de-perigosidade-real/.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012.  

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice e MOLINA, Antônio García-Pablos de. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. Volume 1. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

____________. Curso de Direito Penal: parte especial. Volume 2. 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008.

JESUS, Damásio. Crimes de perigo abstrato e o STF. Disponível em: http://www.damasio.com.br/concursos_e_servicos/informativo_phoenix.aspx

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Volume 1. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5 ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. Volume 1. 10ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.

---

Notas

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Volume 2. 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 108. 

[3] ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 161. 

[4] HUNGRIA, Nelson apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Volume 1. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 213. 

[5] BITENCOURT, op.cit., p. 213.

[6] SCHÜNEMANN apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. p 110.

[7] GRECO, op.cit., v.2, p. 109.

[8] Idem.

[9] SANCHES, Rogério apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A falácia do denominado “crime de perigo abstrato de perigosidade real”. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/eduardocabette/2013/03/25/a-falacia-do-denominado-crime-de-perigo-abstrato-de-perigosidade-real/. 

[10] SANTOS, op.cit., p. 20.

[11] MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedez apud BITENCOURT, op.cit., p. 10.

[12] ROXIN, Claus apud BITENCOURT, op.cit., p. 11.

[13] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.58.

[14] CAPEZ, op.cit., p. 35.

[15] ARAÚJO, Fábio Roque. Princípios constitucionais penais e os direitos fundamentais. Disponível em : http://s3.amazonaws.com/manager_attachs/cms/downloads/2013/07/5-F%C3%A1bio_Roque_-_Prinicipios_Constitucionais_Penais_e_os_Direitos_Fundamentais.pdf?1372869867

[16] BITENCOURT, op.cit., p. 13.

[17] ROXIN, Claus apud GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 48.

[18] ESTEFAM, op.cit. p. 108.

[19] MUÑOZ CONDE apud BITENCOURT, op.cit., p. 16.

[20] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice e MOLINA, Antônio García-Pablos de. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. Volume 1. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 118-119.

[21] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Volume 1. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p.11.

[22] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 749.

[23] ESTEFAM, op.cit. p. 161.

[24] CAPEZ, op.cit., p. 43.

[25] ESTEFAM, op.cit., p. 161.

[26] STF - HC: 96072/RJ. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Data de Julgamento: 16/03/2010. Primeira Turma. Data de Publicação: DJe-062.

[27] STF – HC:104.410/ RS. Relator: Min. Gilmar Mendes. Data do julgamento: 06/03/2012. Segunda Turma. Data de publicação: DJe-062.

[28] GOMES, op.cit., p. 109.

[29] JESUS, Damásio. Crimes de perigo abstrato e o STF. Disponível em: http://www.damasio.com.br/concursos_e_servicos/informativo_phoenix.aspx

[30] BITENCOURT, op.cit., p. 22.

[31] GRECO, op.cit., v.2, p. 109.

[32] SANTOS, op.cit., p. 110-111.

[33] STF- HC: 99.449/ MG. Relator: Min. Cezar Peluso. Data do Julgamento: 25/08/2009.  Segunda Turma. Data da publicação: DJe-062.

---

Abstract: This paper examines whether the crimes of abstract danger whether or not lining of constitutionality, aiming to show that the criminal law must always be the " ultima ratio ", since if the other branches of the legal system should be strong enough in protecting certain legal interests, so it is best that the Criminal Law is not engaged thus preserving the " status libertatis " citizen. To better understand the theme, mister analyze constitutional principles concerning criminal - abstract danger crimes , as well as describing the different types of hazard crimes, and analysis of justices of higher courts on this topic, especially the current position of the Supreme Court Federal. This topic is of great importance, considering that these crimes do not follow a typical formal structure and violate numerous constitutional - criminal principles that will be discussed here. Thus, at the end it will be possible to conclude unconstitutional crimes abstract danger.

Keywords: criminal - constitutional principles; unconstitutional; abstract danger crimes.