sexta-feira, 2 de janeiro de 2015

Autonomia dos Tribunais de Contas

Ítalo Medeiros Cisneiros

O texto fala da natureza jurídica dos tribunais de contas, sob enfoque do Direito Constitucional contemporâneo e com vistas no neoconstitucionalismo

Resumo: Pouco se tem discutido sobre a autonomia dos Tribunais de Contas. São escassos os trabalhos acadêmicos que se debruçam sobre o tema trazido à baila. Destarte, a falta de trabalhos técnicos e abalizados, acrescido da falta de densificação constitucional, vem confundindo os operadores do direito, surgindo diversas correntes sobre a natureza jurídica das Cortes de Contas. A presente monografia tem por objetivo premente desenvolver a discussão, ainda que embrionária no ordenamento jurídico brasileiro, acerca da autonomia dos Tribunais de Contas, enfatizando-se, na presente pesquisa, os aspectos práticos e teóricos da ausência de autonomia do Tribunal de Contas. Ante a colocação de tais propósitos, busca-se fazer uma análise de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, bem como analise de diversos entendimentos especializados de doutrinadores renomados. Remonta em uma abordagem do passado, do presente e do possível futuro sobre o tema atual e de imensa importância para a comunidade jurídica. Não deixando de lado o papel proativo e técnico do Tribunal de Contas, um papel extremamente importância para a o Estado Democrático de Direito: a fiscalização das contas de todos os agentes, pessoas físicas ou jurídicas, que gerenciam ou, de algum modo, utilizam verbas públicas.

Palavras-chave: Tribunal de Contas, autonomia, independência, Poder Legislativo.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O TRIBUNAL DE CONTAS. 1.1. A Corte de Contas e as Constituições Pretéritas. 1.2. O Tribunal de Contas e a Constituição de 1988. 2. Autonomia do Tribunal de Contas. 2.1. Autonomia Institucional e Poder Legislativo. 2.2. Crítica ao atual modelo de nomeação dos Ministros/Conselheiros dos Tribunais de Contas. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A fiscalização das contas dos gestores do dinheiro público sempre foi uma preocupação dos regimes democráticos, em especial nos Estados republicanos. O surgimento do Tribunal de Contas veio para ocupar o espaço de órgão responsável de fiscalizar o erário público, bem como ser um órgão de suma importância no sistema de Controle Externo da Administração Pública.

O presente trabalho visa demonstrar as fragilidades intelectivas e empíricas da doutrina majoritária, por meio da análise das correntes doutrinárias que ensejaram a presente teoria, inclusive, fundamentando nossa posição com artigos e livros especializados sobre o tema. Destarte, não se pode deixar de considerar a análise do impacto teórico na vida prática do Tribunal de Contas. Buscar-se-á demonstrar as contradições, incongruências e incompatibilidades dos que defendem a ausência da autonomia institucional dos Tribunais de Contas.

O tema é de extrema importância para a comunidade acadêmica, bem como para os profissionais diretamente afetados. A mudança do paradigma atual ensejaria uma mudança radical na infraestrutura dos Tribunais de Contas, alteraria a política financeira e alteraria o modus operandi dos atores em análise. O presente trabalho monográfico visa uma atuação eficiente e imparcial dos Tribunais de Contas que ensejaria numa mudança significativa na vida social, política e econômica da sociedade brasileira.

Para tanto, o capítulo primeiro se reveste de uma digressão histórica sobre o Tribunal de Contas, indo da primeira Constituição do Brasil, passando por todas as Cartas Magnas existente no Brasil até chegar à Constituição vigente, a Constituição de 1988. Traçamos algumas características que a Constituição cidadã forneceu ao Tribunal de Contas, evidenciando o papel de importância que a Corte de Contas detém na República brasileira.

Por fim, o capítulo segundo inicia-se com a análise de alguns dispositivos infraconstitucional que remontam a ideia de subordinação do Tribunal de Contas ao Poder Legislativo. Indo no centro do tema, será trabalhado o tema Tribunal de Contas autônomo e independente, principalmente do Poder Legislativo e sua formatação institucional hodierna, inclusive com as críticas pertinentes, incluindo sua forma de nomeação dos Ministros.

CAPÍTULO I - CONSIDERAÇÔES HISTÓRICAS SOBRE O TRIBUNAL DE CONTAS

1.1. A CORTE DE CONTAS E AS CONSTITUIÇÕES PRETÉRITAS

É consabido que a história dos tribunais de contas também se confunde com a própria história do controle da administração pública. Nas maestras palavras de José dos Santos Carvalho Filho:Preliminarmente, é inolvidável tecer considerações históricas acerca dos tribunais de contas brasileiros, principalmente com intuito de esclarecer melhor o tema com vista ao passado. Evoluções históricas são mecanismos usados pelo interprete e pelo operador do direito, bem como estudiosos de todas as ciências acadêmicas, com socalco de iluminar determinado tema trazido à baila.

Podemos denominar de controle da Administração pública o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder. A fiscalização e a revisão são os elementos básicos do controle. A abrangência do controle é bem mais ampla e alcança toda a atividade administrativa, alcançando assim todas as esferas de Poder, vale dizer, todos os Poderes da República.[1]

Dito isto, a história do controle da administração pública, seja interno ou externo, remonta ao tempo de colônia. No ano de 1680, foram criadas as Juntas das Fazendas das Capitanias e as Juntas da Fazenda do Rio de Janeiro (atual capital do Brasil Colônia), todas jurisdicionadas de Portugal.

Percebe-se, portanto, uma característica fundamental do controle no Brasil: sua implementação surgiu ainda sob o controle da metrópole portuguesa. Não foi com a independência brasileira que surgiu mecanismo de controle do erário público, esse controle já existia sob o domínio português. Bem verdade que era um controle voltado às necessidades da metrópole, ou seja, se revelava mais como um controle político, natural da relação existente entre colônia-metrópole.

Já no ano de 1822, o atual regente do Portugal, Dom João VI, criou o Erário Régio[2] e também criado o Conselho da Fazenda, que tinha como finalidade o acompanhamento da execução das despesas pública, avançando ainda mais o sistema de controle da colônia Brasil.

Foi nesse momento histórico, com a fuga da família real de Portugal na iminência da invasão napoleônica e, consequentemente, com a abertura dos portos brasileiros às nações amigas que serviu como palco para a necessidade de controlar o fluxo gigantesco, que antes não existia, de verbas públicas aplicadas no Brasil.

Como não podia ser diferente, a independência do Brasil, em 1822, trouxe uma transformação esplendorosa da administração pública do Brasil. O Erário Régio foi transformado no Tesouro pela primeira Constituição brasileira, Constituição monárquica de 1824[3]. Na Carta Magna de 1824, foram ensaiados os primeiros princípios orçamentários e balanços gerais.

Indo mais além, a própria idealização do tribunal de contas surgiu, em sede inédita, em 23 de junho de 1826,com a iniciativa de Felisberto Caldeira Brandt, Visconde de Barbacena, e de José Inácio Borges, que apresentaram ao Senado imperial um projeto de lei de criação da Corte de Contas.

Os intensos debates sobre a criação do tribunal de contas duraram quase cem anos. De um lado defendiam a criação de um tribunal independente com atribuição de examinar as contas públicas e, do outro lado, parlamentares vergastavam a ideia de um órgão distinto para o exame das contas públicas, defendiam, em suma, que a atribuição de controle e exame das contas públicas seria dos próprios administradores que a realizavam.

Foi num momento histórico bastante pertinente que a instalação do Tribunal de Contas finalmente vingou: com a queda da monarquia e a proclamação da República. Em novembro de 1890, por iniciativa louvável de Rui Barbosa, atual Ministro da Fazenda, que foi promulgado o Decreto nº 966-A que criou o Tribunal de Contas da União, inclusive submetendo a atuação da Corte de Contas da União pelos princípios da autonomia, fiscalização, julgamento, vigilância e energia.

Destarte, a criação do tribunal de contas, nesse momento específico, foi uma verdadeira submissão do Estado brasileiro aos ditames da Forma de Governo republicana. A República[4] é abarcada e ditada pela transparência e pelo o controle o erário público, papel desenvolvido, não exclusivamente, deixe-se claro, pelo Tribunal de Contas. Imperativo demonstrar a importância dos princípios republicanos acerta do dever de prestar contas:

A propósito, no Ordenamento Jurídico Brasileiro, a accountabilty está refletida, por exemplo, na consagração dos princípios republicanos, democráticos e da garantia das liberdades de expressão e de imprensa (art.1º,5º,IX e 220 da CF), no princípio da prestação de contas (art.70 da CF), no dever de eficiência e de transparência (art.37 da CF), na existência de mecanismos de controle técnico da gestão( Tribunal de contas, Ministério Público, Poder Judiciário, Poder Legislativo, Controle Interno, Agência Reguladoras, Ouvidorias etc.), na existência de mecanismo de controle social, a exemplo do direito ao voto, da ação popular, da denúncia perante os Tribunais de Contas e o Ministério Público, do orçamento participativo etc.(CF, art.5º, XXXIII, XXXIV, XXXV, LXXIII).[5]

A primeira Constituição republicana do Brasil, a Constituição de 1891, positivou na própria Carta Política a criação do Tribunal de Contas da União, especificamente no seu artigo 89. Uma grande vitória para seu idealizador, Rui Barbosa. Como bem assevera o doutrinador Takeda:

As atribuições deste órgão seriam definidas no ano seguinte, pelo Regulamento anexo ao Decreto nº 1.166, de 17 de dezembro de 1892, e, a partir de então, os Tribunais de Contas passaram a ter definidas suas competências, sua natureza constitucional e sua vinculação a um dos poderes de Estado, na medida em que foi sendo escrita a própria histórica política brasileira.[6]

Apesar da sua existência constitucional da Lex Matter de 1891, sua efetiva implementação só ocorreu em 17 de janeiro 1893[7], com os intensos trabalhos do Ministro da Fazenda, Serzedello Corrêa. Mostrando, mais uma vez, que a criação de órgão com atribuição tão sensível no âmbito da administração pública, é um trabalho extremamente árduo.

Nos primórdios, a competência da Corte de Contas da União era de exame, revisão e julgamento de todas as operações envolvidas a receitas e despesas da União. A fiscalização se fazia, precipuamente, de um controle de registro prévio de determinados atos administrativos, se caracterizando como um órgão eminentemente de controle prévio. Quanto ao Controle Prévio:

O controle prévio (ou a priori) é o exercido antes de consumar-se a conduta administrativa. Tem, por isso, natureza preventiva. Se determinada ação administrativa de engenharia depender de aprovação de órgão técnico superior para ser executada, haverá aí controle prévio.[8]

Convém trazer à baila um episódio curioso na história do Tribunal de Contas da União. Após a sua concretização, a Corte de Contas da União julgou considerou ilegal a nomeação de um parente do ex-presidente da República, Deodoro de Fonseca, pelo então Presidente Floriano Peixoto. Em represália à decisão em comento, Floriano Peixoto editou diversos atos infraconstitucionais que retiravam do Tribunal de Contas da União a atribuição de impugnar despesas ilegais. Discordando da posição do Presidente da República, o Ministro da Fazenda Serzedello Corrêa exonera-se do cargo.

A Carta Magna de 1934 expandiu as atribuições do Tribunal de Contas da União, incluindo o acompanhamento da execução orçamentária, registrar previamente as despesas e os contratos, julgar as contas dos responsáveis por bens e dinheiro público, bem como apresentar parecer prévio sobre as contas do Presidente da República para posterior encaminhamento à Câmara dos Deputados.

Inobstante o caráter autoritário da Constituição de 1937, chamada por alguns de Constituição polaca, as atribuições do Tribunal de Contas da União se manteriam inalteradas, com ressalva da emissão do parecer prévio que foi suprimida pela Constituição de 1937, resquício de um autoritarismo vivenciado na época, tanto no Brasil como no resto do globo ocidental. Acerca do autoritarismo da Constituição de 1937:

A Constituição de 1937, denominada Polaca, já que elaborada sob a inspiração da Carta ditatorial polonesa de 1935, muito embora tenha mantido o sistema difuso de constitucionalidade, estabeleceu a possibilidade de o Presidente da República influenciar as decisões do Poder Judiciário que declarassem inconstitucional determinada lei, já que, de modo discricionário, poderia submetê-la ao Parlamento para seu reexame, podendo o Legislativo, pela decisão de 2/3 de ambas as Casas, tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade, desde que confirmasse a validade da lei. Referidas regras, inegavelmente, implicavam o desproporcional fortalecimento do Executivo.[9]

Uma nova atribuição foi enraizada ao Tribunal de Contas da União pela Constituição de 1946: a de julgar a legalidade de concessões de aposentadorias, reformas e pensões.

A Constituição de 1967 modificou intensamente as funções da Corte de Contas da União. Foi retirada a possibilidade de exame prévio dos atos e dos contratos geradores de despesas. Porém, ainda existindo a possibilidade de apontar irregularidades nas despesas públicas que, se não sanadas, seriam alvos de representação ao Congresso Nacional. Também foi suprimida a função de julgamento da legalidade de aposentadoria, reforma e pensão, admitindo a apreciação somente para fins de registro. A atribuição de fiscalização orçamentária e fiscal foi inteiramente reformulada e revisada. Um grande avanço que a Constituição de 1967 trouxe foi a possibilidade de realização de auditorias financeiras e orçamentárias sobre as contas dos três poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário), atribuindo o controle externo[10] a cargo do Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União e da existência de um controle interno, a cardo do próprio Poder Executivo.

1.2. O TRIBUNAL DE CONTAS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988[11] trouxe grandes avanços à Corte de Contas da União, pois teve sua competência e jurisdição devidamente ampliada. O artigo 71 da CF/88 é um arcabouço constitucional que confere ao Tribunal de Contas várias atribuições de controle da administração pública.

O Tribunal de Contas aprecia as contas do Presidente da República e elabora para o parecer prévio para o julgamento das contas pelo Congresso Nacional, bem como julga as contas dos demais administradores público e responsável pelo dinheiro público. Logo, percebe-se que a competência de julgar as contas do Presidente da República é do Congresso Nacional, com arrimo no Art.48, IX, CF/88, cabendo o Tribunal de Contas da União apenas a elaboração do parecer prévio. Sobre a competência de julgar as contas do Chefe do Poder executivo:

É sabido, por força de dispositivo constitucional (art.84,inciso XXIV, da CF), que o Presidente da República tem o dever de prestar anualmente ao Congresso Nacional, em um prazo de 60(sessenta) dias a contar a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior. E a partir daí, os Tribunais de Contas tem competência constitucional para emitir parecer prévio sobre essas contas, cabendo ao Poder Legislativo promover do respectivo julgamento. Embora a competência de julgamento das contas seja do Poder Legislativo, somente poderá fazê-lo diante do parecer prévio do Tribunal de Contas que, portanto, reveste-se de peça obrigatória.[12]

Quanto à possibilidade das Cortes de Contas de julgar as contas das empresas públicas, a matérias está pacificada no verbete sumular nº 06 do TCU que estipula que as empresas públicas estão sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas, independentemente de dispositivos de lei ordinário que estabeleça.

Lembramos também que as decisões[13] dos tribunais de contas que imputa débito ou multa terão eficácia de título executivo extrajudiciário, ou seja, não há necessidade de um processo de conhecimento reconhecer o direito ao crédito. Com o título extrajudiciário já é possível a propositura de um processo de execução que vá satisfazer a fazenda credora quanto ao seu crédito.

Outro aspecto interessante que a Constituição de 1988 trouxe foi a possibilidade dos Tribunais de Contas sustarem, se não atendidos as recomendações da Corte de Contas, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, com espeque no artigo 71, X, CF/88. Contudo, se ato impugnado se tratar de um contrato, a sustação do ato impugnado será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis, com amparo no artigo 71, §1º, da CF/88.

Por fim, deve-se notar que as jurisdições dos tribunais de contas devem observar a origem do recurso aplicado, ou seja, se o recurso é de origem federal, a competência será do Tribunal de Contas da União, se o recurso for estadual ou municipal, a competência será do Tribunal de Contas do Estado, se não houver Tribunal de Contas do Município. É de translucida inteligência os ensinamentos de Valdecir Pascoal:

Embora o Governo Federal, os Governos Estaduais, o Distrito Federal e os Municípios sejam Fiscalizados, em regra, e respectivamente, pelo TCU (Tribunal de Contas da União), TCEs( Tribunais de Contas Estaduais), TCDF ( Tribunal de Contas do Distrito Federal) e TCMs (Tribunais de Contas do Município), é preciso ficar anteto para a origem dos recursos a ser fiscalizado(se Federal, Estadual, Distrital ou Municipal).[14]

No mais, resta proibida a possibilidade de criação de um tribunal de contas do município (municipal) para a fiscalização de recursos municipais, porém existe a possibilidade da criação de um órgão estadual com a competência de fiscalizar os recursos municipais no âmbito do seu território.

CAPÍTULO II - AUTONOMIA DO TRIBUNAL DE CONTAS[15]

2.1.AUTONOMIA INSTITUCIONAL E PODER LEGISLATIVO

Inicialmente, o texto constitucional atribuiu a titularidade do controle externo a cargo do Congresso Nacional e coloca o Tribunal de Contas como um órgão auxiliar nesse desiderato. O interprete mais apressado poderia imaginar que o Tribunal de Contas é um órgão integrante do próprio Poder Legislativo[16]. Intelecção equivocada, pois a Carta Magna de 1988 revela que o Congresso Nacional é composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, com arrimo no artigo 44 da CF/88. Nessa mesma linha:

Feita a ressalva, começo por dizer que o Tribunal de Contas da União não é um órgão do Congresso Nacional, não é órgão do Poder Legislativo. Quem assim me autoriza a falar é a Constituição Federal, com todas as letras do seu art.44. litteris:O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional , que se compõe de Câmara dos Deputados e do Senado Federal’. Logo, o Parlamento brasileiro não se compõe do Tribunal de Contas da União. Da sua estrutura orgânica ou formal deixa de fazer parte a Corte Federal de Contas e o mesmo é de se dizer para a dualidade Poder Legislativo/Tribunal de Contas, no âmbito das demais pessoas estatais de base territorial e de natureza federada.[17]

Para confundir ainda mais o interprete, existem algumas legislações infraconstitucionais que mostram que o Tribunal de Contas é um órgão do Poder Legislativo. A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar 101/200, traz alguns dispositivos que corroboram com o entendimento que o tribunal de contas é órgão do Poder Legislativo. O artigo 20, I, a) da Lei de Responsabilidade fiscal é clarividente quando estipula o limite de 2,5% para a despesa com pessoal no Poder Legislativo Federal, incluído o Tribunal de Contas da União. No âmbito estadual também acontece o mesmo fenômeno, diferenciando apenas o percentual do limite para a despesa de pessoal.

Pois bem, atribuindo um limite único para a despesa de pessoal para o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas, enquanto o Poder Judiciário, Poder Executivo e Ministério Público detém limites próprios, evidencia o desiderato do legislador de considerar o Tribunal de Contas como um órgão adjacente do Poder Legislativo.

Como se não fosse suficiente, o artigo 20, §2º, II, da Lei Complementar 101/200, considera que o Poder Legislativo é também compreendido pelo Tribunal de Contas respectivo, endossando ainda mais o desiderato da legislação fiscal de considerar um órgão uno, o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas.

Não obstante a lei de responsabilidade fiscal, a Lei 12.618/2012, legislação bastante recente, também considera o Tribunal de Contas e o Poder Legislativo como um só órgão. O artigo 4º, II, da lei em comento estipula que a fundação de previdência complementar dos servidores público federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) é abarcada por servidores titulares de cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União e criado por ato conjunto do Presidente do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

De maneira didática é possível vislumbrar duas correntes:

Basicamente duas posições se firmaram: as que consideram o Tribunal de Contas órgão do Poder Legislativo, embora independente e outra que lhe concede natureza de órgão desvinculado dos três poderes. O Supremo Tribunal Federal adota a primeira posição. Interessante questão foi abordada nos autos do MS nº 22801, no qual, segundo notícia vinculada, a Corte Suprema anulou decisão do Tribunal de Contas da União que obrigava o Banco Central a dar acesso irrestrito a informações protegidas pelo sigilo bancário, constantes no SIBACEN( Sistema de Informações do Banco Central. Nos autos, foi afirmado, expressamente, que o TCU é órgão do Poder Legislativo, não obstante não seja o próprio Poder Legislativo e, em virtude disso, não pode autorizar a invasão do referido sistema de maneira irrestrita. A Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – também parece adotar a primeira posição ao dispor que nas referências à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos ‘a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangido os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e ao Ministério Público’. Os que entendem pela segunda posição sustentam a inconstitucionalidade da referida Lei Complementar.(..)A grande tese contrária está embasada na teoria dos poderes neutrais e preconiza que alguns órgãos estão fora da classificação tradicional dos poderes estatais,[18]

Ora, além de colocar os servidores dos tribunais de contas no mesmo patamar que os servidores do Poder Legislativo, sem evidencia as diferenças e minucias entre eles, é possível a criação da fundação retromencionada sem participação direta do Presidente do Tribunal de Contas da União, mais uma vez sujeitando o Tribunal de Contas ao Poder Legislativo.

O intuito da presente pesquisa acadêmica é mostrar que a corrente supramencionada doutrinária não merece respaldo, devendo considerar o Tribunal de Contas um órgão independente[19] e autônomo. Como bem ilustrou Odete:

A Constituição Federal, em artigo algum, utiliza a expressão órgão auxiliar; dispõe que o controle externo do Congresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas; a sua função, portanto, é de exercer o controle financeiro e orçamentário da Administração em auxílio ao Poder responsável, em última instância, por essa fiscalização.Tendo em vista que a própria Constituição assegura ao Tribunal de Contas as mesmas garantias de independência do Poder Judiciário, impossível considerá-lo subordinado ao Legislativo ou inserido na estrutura do Legislativo. Se a sua função é de atuar em auxilio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas da Constituição, é a de órgão independente desvinculado da estrutura de qualquer dos três Poderes.[20]

Na verdade, a própria Constituição colabora com o desiderato dessa monografia quando estipula que o Tribunal de Contas da União tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo território nacional, com amparo no art. 73 da CF/88. A Lex Fundamentalis é clara quando assevera tem quadro próprio de pessoal e com jurisdição em todo território nacional, pois são características de um órgão independente e autônomo.

Perceba-se que o artigo 73 não deve ser interpretado de maneira estrita ou técnica, pois o Tribunal de Contas não é um órgão judicante, sendo na verdade um órgão de natureza administrativa. O Tribunal de Contas tem aparência judiforme, ou seja, tendo algumas semelhanças com o Poder Judiciário.

A súmula do Supremo Tribunal Federal corrobora com tal entendimento, tomando como socalco a teoria dos poderes implícitos. O teor da súmula autoriza os tribunais de contas, no exercício de suas atribuições, o poder de apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder público. Lembrando que se trata de controle de constitucionalidade difuso[21], pois o controle de constitucionalidade concentrado é de cargo exclusivo do Supremo Tribunal Federal.

Outra semelhança com o Poder Judiciário é a equiparação constitucional, vislumbrada no artigo 73,§3º, da Constituição Cidadã, que assevera que os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, impedimentos, prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Além do mais, o auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando em exercício das demais atribuições da judicatura, as dos juízes de Tribunal Regional Federal, inteligência do artigo 73,§4º da CF/88.

É de terreno comum que as garantidas e impedimentos entre os membros do Poder Judiciário são uma forma de proteção a sua independência e autonomia do órgão judiciário. Logo, se existem prerrogativas para proteger a independência do Poder Judiciário e essas mesmas prerrogativas são dadas aos membros dos Tribunais de Contas, significa que os Tribunais de Contas também gozam de independência e autonomia. Foi bastante feliz a palavra de Marcelo Novelino:

Com o advento da Constituição de 1988 houve um fortalecimento institucional do Poder Judiciário até então desconhecido no sistema constitucional brasileiro. Visando a assegurar sua independência e imparcialidade, foram-lhe conferidas garantias institucionais sob forma de autonomia (CF,art.99). (...) As garantias atribuídas aos membros do Poder Judiciário não se caracterizam como privilégios, mas como meio de assegurar o livre desempenho de suas funções, preservando sua independência e imparcialidade.[22]

No mais, o Supremo Tribunal Federal já chancelou que é legitima a equiparação de juízes do Tribunal de Contas, em direito e garantias, aos membros do Poder judiciário, de acordo com o enunciado da Súmula nº 42 do STF.

Defendemos que o Tribunal de Contas é um órgão com autonomia institucional, tratando de um verdadeiro Poder Fiscalizatório[23]. A autonomia institucional é o gênero, onde a autonomia funcional é espécie. Além da autonomia funcional, existe a autonomia administrativa e financeira. Passaremos a expor uma a uma, com vista em melhor elucidas o trabalho monográfico.

A autonomia funcional, conforme citado alhures, é a característica que possibilita a atuação não subordinada a nenhum órgão da administração Pública, seja o Poder Executivo, seja o Poder Judiciário, seja o Poder Legislativo. Os prestigiados pela autonomia funcional devem obediência apenas a Constituição Federal e as Leis infraconstitucionais, característica semelhante possui o Poder judiciário.

A autonomia administrativa possibilita a Corte de Contas a legitimidade de criar e extinguir cargos público, entendido, também como funções públicas e cargos comissionados e prove-los através de concurso público de provas ou de provas e títulos. Sobre a autonomia administrativa nas Cortes de Contas:

Com o fito de conferir maiores autonomias às Cortes de Contas, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu garantias subjetivas e objetivas, isto é, além de afirmar que os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos e vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça – art.73, §3º -, dispôs que o Tribunal de Contas da União tem quadro próprio de pessoal, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96 – art.73, caput, da Carta de Outubro. Ficou expressa assim, uma gama de atividades inerente à autonomia administrativa.[24]

Significa que a Corte de Contas pode ser organizar internamente, sem depender de nenhum outro órgão, devendo respeitar os limites impostos pelo constituinte originário. Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes:

Praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares, organizados em quadros próprios; elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos; adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização; propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus membros; propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus servidores; prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção e demais formas de provimento derivado; editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos de carreira e dos serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores; organizar secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça; compor seus órgãos de administração; elaborar seus regimentos internos; exercer outras competências dela decorrente.[25]

Por outro lado, a autonomia financeira é a atribuição concedida pela Constituição Federal de elaborar sua própria proposta orçamentária, bem como de remanejar o orçamento percebido, conforme estipula o art. 99 da CF/88. Porém, a autonomia financeira não é uma garantia absoluta, existindo limites impostos pelo constituinte originário para a atuação dessa garantia. A proposta orçamentaria elaborada pela Corte de Contas deve estar em conformidade com a Lei de Diretrizes Orçamentaria, elaborada pelo Poder Executivo. A falta de envio da proposta orçamentaria no prazo legal, bem como o desacordo com os limites estipulados da LDO, leva ao Poder Executivo a realizar as alterações pertinentes.

A atuação do Poder Executivo na proposta orçamentaria do Tribunal de Contas não mitiga a autonomia financeira, ou seja, o fato do Poder Executivo participar, em certa medida, na atuação orçamentaria não retira a capacidade do órgão ministerial de se organizar financeiramente. Na verdade, a atuação do Poder Executivo é bastante limitada e apenas se revela quando ocorre a inercia do Ministério Público ou quando ultrapassa os limites impostos pela própria Lei Maior, perfeitamente compatível com o instituto do sistema de freios e contrapesos. Questão quer requer um esforço interpretativo maior quanto a autonomia funcional e financeira dos Tribunais de contas:

No que tange às autonomias funcional e financeira, a Carta de 1988, ao revés não as afirmou, adrede, como pertencentes às Cortes de Contas. Posição atualmente ultrapassada – que entendia que aqueles órgãos eram, na realidade, um corpo intermediário e subordinado ao Poder Legislativo - coloca obstáculo ao reconhecimento da plena autonomia institucional ao sustentar que o art. 168, da CRFB/88, ao dispor da entrega dos recursos financeiro pelo Poder Executivo aos demais órgão com autonomia financeira, não inclui expressamente o Tribunal de Contas, mas somente os Poderes Legislativo, Judiciário e, além deles, o Ministério Público e a Defensória Pública. Outrossim, que o art.9º da Lei Complementar nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – refere-se somente aos Poderes e ao Ministério Público, sem fazer menção ao Tribunal de Contas. Contudo, no moderno constitucionalismo, tendo em vista a necessária independência de atuação das Cortes de Contas, para o fiel exercício de suas funções, qualquer visão que obstaculize o exercício das autonomias administrativas, financeira e funcional daquelas vai de encontro aos ideais da Constituição de 1988, sem falar que esse reconhecimento advém de uma interpretação sistemática dos art.70,inciso IV, da Lei federal 8.443/1992 e do art.20,§2º,II, c/c art.54,inciso II, da Lei Complementar 101/2000.[26]

Percebe-se, portanto, uma verdadeira simetria entre o Tribunal de Contas e o Poder Judiciário, conforme o desejo do constituinte originário. Na verdade, o modelo defendido no presente trabalho acadêmico é o modelo utilizado pelo Tribunal de Contas da União e dos Estados, em geral.

Cita-se a Lei orgânica do TCU, Lei ordinária nº 8.443/92, que já evidencia sua autonomia institucional, corroborada por diversos dispositivos da lei orgânica, entre eles o artigo 1º, XII, que atribuiu a competência do Tribunal de Contas da União para Conceder licença, férias e outros afastamentos aos ministros, auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, dependendo de inspeção por junta médica a licença para tratamento de saúde por prazo superior a seis meses.

Não obstante, a Seção II da Lei orgânica do TCU foi vetada, onde se referia ao orçamento da Corte de Contas. As razões do veto[27] se mostram pela inconstitucionalidade, pois teria tirado do Congresso Nacional a competência de deliberar sobre o projeto orçamentário e que as matérias orçamentárias já estariam disciplinadas na própria constituição. Logo, está capenga a autonomia financeira do Tribunal de Contas.

2.2. CRÍTICA AO ATUAL MODELO DE NOMEAÇÃO DOS MINISTROS/CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Por fim, é inolvidável tecer algumas considerações sobre os requisitos para a nomeação dos Ministros do TCU. O artigo 73,§1º da Constituição Federal, esclarece quais os pré-requisitos para a nomeação. Deve ser nomeado entre os brasileiros que tenha mais que trinta e cinco anos e menos que sessenta e cinco anos; idoneidade moral e reputação ilibada; notório conhecimento jurídico, contábil, econômico, financeiro ou de administração pública e que tenha mais que dez anos de exercício na função.

Dos nove ministros que compõe a Corte de Contas, um terço será nomeado pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal e dois terços escolhidos pelo Congresso Nacional, conforme o artigo 73, §2º,I e II, da Lex Matter.

De fato, é imprescindível fazer uma comparação entre os requisitos de nomeação do Ministro do Tribunal de Contas da União com os requisitos do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, já que há uma equiparação entre eles. Nota-se que existem semelhanças, tal qual o requisito da idade e diversas diferenças, sendo o maior quantitativo de requisitos a cargo dos Ministros do Tribunal de Contas.

Na verdade, a crítica se refere a possibilidade de membros da administração publica e do Poder Legislativo serem nomeados ao cargo de Ministro do TCU. Normalmente, os nomeados para o cargo de Ministros/Conselheiros dos Tribunais de Contas são excluídos no âmbito político, muitas vezes membro, do Poder Legislativo. Sobre a escolha dos Membros dos Tribunais de Contas:

Preconiza-se, como efetivação de exigência constitucional da eficiência e impessoalidade, que os Conselheiros sejam escolhidos com rigor técnico, e não com licenciosidade política. Um rigor que corresponda, na seleção, à concretização inicial do Princípio da Eficiência. Somente um agente público (e os Conselheiros o são) criteriosamente selecionado para o cargo efetivo (especialmente os vitalícios), notadamente os de alta complexidade técnica e de máxima relevância para a República, poderá desempenhar suas funções a contento.[28]

É indispensável uma escolha imparcial, onde deve prevalecer o caráter técnico das nomeações. O próprio constituinte originário é atento a esse problema e obriga que a escolha de dois Ministros deva recair entre um Membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e um membro entre os auditores da Corte de Contas, ambos os cargos eminentemente técnicos. A escolha é deve recair entre cidadãos que possam exercer suas atribuições de caráter autônoma e independente, sob pena de ser capturados pelo setor privado e político, em arrebol a teoria do risco da captura[29]. Um perfeito palco para a aplicação do fenômeno da mutação constitucional, como bem assevera Mendes, Coelho e Branco:

[...] por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional[30]

Finalmente, destacamos a ideia que as considerações feitas ao Tribunal de Contas da União são plenamente aplicáveis, no que couber, aos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios, onde houver, por força do artigo 75 da Carta de Outubro de 1988.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Tribunal de Contas é uma instituição de imensa importância no cenário jurídico e social brasileiro, instituição que foi fortalecida pela Constituição Federal do Brasil. As funções precípuas se revestem de caráter jurisforme, ou seja, atua, em grande parte, no seio da fiscalização das contas públicas, porém detém atribuição de caráter extrajudicial e administrativo, com algumas semelhanças com o Poder Judiciário.

Como forma de concretizar e possibilitar a atuação satisfatória e imparcial, a instituição da Corte de Contas detém prerrogativas e impedimentos próprios do cargo que ocupam semelhantes ao do Poder Judiciário. As prerrogativas institucionais são garantias do Tribunal de Contas como ser orgânico na estrutura do Estado brasileiro e as garantias subjetivas são as prerrogativas próprias do membro integrante da carreira ministerial, considerado individualmente.

O Tribunal de Contas é um órgão de extração constitucional, totalmente desvinculado dos demais ramos tradicionais dos Poderes da República e composto por carreira própria.

Apesar de ser considerado um órgão de extração constitucional, não detém amparo pacífico na jurisprudência e na doutrina de sua autonomia e independência. Não obstante a falta de leitura especializada e crítica, verifica-se que a falta de garantias de ordem institucional impossibilita uma atuação imparcial do Tribunal de contas.

No estágio atual do constitucionalismo brasileiro, é extremamente criticável a posição que defende a não existência da autonomia dos Tribunais de Contas, pois exaure a competência dos Tribunais de Contas de atuar na fiscalização das contas dos gestores públicos, função mui nobre em uma República. A Corte de Contas é um órgão que não depende e nem se subordina ao Poder Legislativo para exercer suas funções constitucionais.

Finalmente, a forma de escolha e nomeação dos Ministros/Conselheiros deve ser feita de acordo com o princípio da imparcialidade e eficiência. De forma que os membros dos Tribunais de Contas não sejam vinculados às forças políticas e econômicas que agem nos bastidores.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

ALMEIDA, Geórgia Campos de. O papel dos Tribunais de Contas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 845, 26 out. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7487>. Acesso em: 10 nov. 2013.

ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. Conselheiros dos Tribunais de Contas: preenchimento das "vagas" da Assembleia Legislativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3164, 29 fev. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21187>. Acesso em: 24 nov. 2013.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

BRASIL. Lei Ordinária 8.443 de 16 de Julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do TCU e de outras providências.

BRITTO, Carlos Ayres. Disponível em: http://www.ayresbritto.com/wp-content/uploads/2013/09/regime_constitucional.pdf. Acesso em: 13 de nov.2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. rev., ampl., atual. São Paulo: Atlas, 2012.

CHEKER, Monique. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

FILHO, Eurípedes Gomes Faim. República, federação e organização territorial do Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3464, 25 dez. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23263>. Acesso em: 20 nov. 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15.ed.São Paulo:Saraiva,2011.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agencias reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: Ed. Rev. Dos Tribunais, 1993.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MONTEIRO, Marília Soares de Avelar. A natureza jurídica dos julgamentos proferidos pelos Tribunais de Contas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1699, 25 fev. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10981>. Acesso em: 22 nov. 2013

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25.ed.São Paulo: Atlas,2010.

NIDEJELSKI, Gabriel Machado. O Tribunal de Contas da União e o controle de constitucionalidade. Uma releitura da Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3318, 1 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22342>. Acesso em: 20 nov. 2013

NÓBREGA, Marcos. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Juarez de Freitas, 2004.

NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Método.2013.

OLIVEIRA, Renan Coelho de. O Tribunal de Contas no contexto orgânico da Constituição Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3409, 31 out. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/22912. Acesso em: 24 nov. 2013.

PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito Financeiro e controle externo: teoria, jurisprudência e 400 questões. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,2009.

RAMALHO, Roberto. Dos Tribunais de Contas..Webartigos.16 jan. 2011. Disponível em: http://www.webartigos.com/artigos/artigo-dos-tribunais-de-contas/56983/. Acesso em: 01 nov. 2013.

RODRIGUES, João Gaspar. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/269/posicionamento-do-ministerio-publico.Acesso em: 22 out. 2013.

SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Lei orgânica nacional dos Tribunais de Contas: instrumento de aprimoramento das instituições brasileiras de controle externo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 701, 6 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6814>. Acesso em: 19 nov. 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

TAKEDA, Tatiana de Oliveira. A Origem dos Tribunais de Contas. Jornal “Diário da Manhã”, disponível em http://www2.pucgoias.edu.br/flash/artigos/081218Atribunal.html. Acesso em: 10 nov. 2013.

TCU.História.Disponívelem:<portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia>. Acesso em: 01 set. 2013.

______. Autonomia e Vinculação. Disponível em: www.portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/ouvidoria/perguntas_frequentes/autonomia_vinculacao. Acesso em: 02 nov. 2013.

NOTAS

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. rev., ampl., atual. São Paulo: Atlas, 2012,p.927.

[2] Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia. Acesso em: 01 set. 2013.

[3] OLIVEIRA, Renan Coelho de. O Tribunal de Contas no contexto orgânico da Constituição Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3409, 31 out. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/22912. Acesso em: 24 nov. 2013.

[4] FILHO, Eurípedes Gomes Faim. República, federação e organização territorial do Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3464, 25 dez. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23263>. Acesso em: 20 nov. 2013

[5] PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito Financeiro e controle externo: teoria, jurisprudência e 400 questões. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,2009,p.9

[6] TAKEDA, Tatiana de Oliveira. A Origem dos Tribunais de Contas. Jornal “Diário da Manhã”, disponível em http://www2.pucgoias.edu.br/flash/artigos/081218Atribunal.html

[7] SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Lei orgânica nacional dos Tribunais de Contas: instrumento de aprimoramento das instituições brasileiras de controle externo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 701, 6 jun. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6814>. Acesso em: 19 nov. 2013.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. rev., ampl., atual. São Paulo: Atlas, 2012,p.935

[9] LENZA,Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15.ed.São Paulo:Saraiva,2011.p.228.

[10] ALMEIDA, Geórgia Campos de. O papel dos Tribunais de Contas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 845, 26 out. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7487>. Acesso em: 10 nov. 2013.

[11]RAMALHO,Roberto. Dos Tribunais de Contas..Webartigos.16 jan. 2011. Disponível em: http://www.webartigos.com/artigos/artigo-dos-tribunais-de-contas/56983/. Acesso em: 01 nov. 2013.

[12]NÓBREGA,Marcos.Curso de Direito Administrativo.São Paulo:Editora Juarez de Freitas,2004,p.281.

[13] MONTEIRO, Marília Soares de Avelar. A natureza jurídica dos julgamentos proferidos pelos Tribunais de Contas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1699, 25 fev. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10981>. Acesso em: 22 nov. 2013

[14] PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito Financeiro e controle externo: teoria, jurisprudência e 400 questões. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,2009,p.139.

[15]www.portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/ouvidoria/perguntas_frequentes/autonomia_vinculacao. Acesso em: 02 de nov. 2013.

[16] OLIVEIRA, Renan Coelho de. O Tribunal de Contas no contexto orgânico da Constituição Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3409, 31 out. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22912>. Acesso em: 25 nov. 2013.

[17]BRITTO, Carlos Ayres. Disponível em: http://www.ayresbritto.com/wp-content/uploads/2013/09/regime_constitucional.pdf. Acesso em: 13 de nov.2013.

[18] CHEKER, Monique. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009,p.39

[19]ALMEIDA, Geórgia Campos de. O papel dos Tribunais de Contas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 845, 26 out. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7487>. Acesso em: 20 nov. 2013

[20] MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: Ed. Rev. Dos Tribunais, 1993.

[21] NIDEJELSKI, Gabriel Machado. O Tribunal de Contas da União e o controle de constitucionalidade. Uma releitura da Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3318, 1 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22342>. Acesso em: 20 nov. 2013

[22] NOVELINO,Marcelo.Manual de direito constitucional.8.ed.São Paulo: Método.2013,p.873

[23] RODRIGUES,João Gaspar. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/269/posicionamento-do-ministerio-publico . Acesso em: 22 out. 2013.

[24] CHEKER, Monique. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009,p.40

[25] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25.ed.São Paulo: Atlas,2010,p.623

[26] CHEKER, Monique. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009,p.41

[27]Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep275-L8443-92.pdf. Acesso em: 23 nov. 2013.

[28] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. Conselheiros dos Tribunais de Contas: preenchimento das "vagas" da Assembleia Legislativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3164, 29 fev. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21187>. Acesso em: 24 nov. 2013.

[29] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agencias reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005, passing

[30] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.220.

Aborto: conceito e fatores que impulsionam a descriminalização

Eduardo Homem Paes do Prado

Este artigo relata o conceito de aborto e faz um adendo ao polêmico assunto sobre sua legalização, apresentando fatores que impulsionam para a descriminalização.

O Código Penal Brasileiro mantém o aborto como uma questão criminal, e dispõe de várias formas sobre o tema.

O aborto praticado por médico não é punido quando realizado por ser gravidez decorrente de estupro (CP, art. 128, II) ou se é considerado necessário por não haver outro meio de salvar a vida da gestante (CP, art. 128, I).

O projeto sobre as alterações ao Código Penal que está em curso manteve a proibição de aborto nos moldes do atual CP, com as exceções mencionadas. O Projeto foi aprovado pela Comissão Especial nestes termos.

E, ainda, o Projeto propõe o aumento das hipóteses que excluem o crime de aborto, adicionando o emprego não consentido de técnica de reprodução assistida, a anencefalia ou quando o feto padecer de anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, ou, por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.

Esta última hipótese foi na verdade considerada inviável pelo Senador Pedro Taques (relator do Projeto).

A polêmica sobre o aborto está longe de ter um fim, pois a sociedade discute na verdade o bem maior, o direito à vida.

Os setores mais tradicionais como as Igrejas e grupos ligados a preservação da vida resistem à ideia de que o aborto pode ser uma solução para os problemas acarretados pela criação de filhos.

Em especial as mulheres estão incumbidas da criação, e suportam praticamente sozinhas os encargos da maternidade no inicio da vida do bebê. Esta é uma condição que está inscrita na maioria das sociedades desde tempos ancestrais, e a modificação dessa condição não depende apenas da lei.

Um dos fortes argumentos à descriminalização do aborto é exatamente a saúde da Mulher. Segundo se afirma os abortos são correntes inclusive no SUS. Estimativas realizadas em 2005 indicam que as complicações decorrentes de aborto em que as mulheres foram internadas chegam a 1,5 milhão de abortos a cada ano. (Revista Ciência Hoje, 2010).

Cálculos do Ministério da Saúde, por sua vez, revelam que 3,7 milhões de mulheres entre 15 e 49 anos induziram aborto (7,2% do total de mulheres em idade reprodutiva). Estimativas de 2001 indicam que 10% das gestações acabam em aborto, que se constitui na quarta causa de óbito materno no país, vitimando 9,4 de cada 100 mil gestantes. (REV. CIÊNCIA HOJE, 2010).

A questão parece apontar para uma pronta descriminalização, uma vez que as mulheres demandam o direito sobre o próprio corpo e sobre sua saúde. Mas a argumentação contrária indica que não se trata da vida da mulher tão somente, mas também da vida como uma perspectiva geral e que estaria a cargo da sociedade como um todo avaliar, e não apenas as mulheres.

Deve-se pesar, certamente, a dificuldade de criar filhos em meio a situações adversas. Mulheres presidiárias, mulheres extremamente pobres, mulheres que estão gerando crianças com doença fatais, como a anencefalia significam um contingente que tem decidido sobre a questão independentemente da opinião social.

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS) por ano são feitos entre 46 a 55 milhões de abortos no mundo, e a maior dificuldade tem sido entender essa quantidade enorme de abortos em face do direito à vida.

Mas é importante mencionar que a grande maioria dos abortos (78%) é feito em países em desenvolvimento, o que pode levar a associar diretamente a questão da procriação com os aspectos econômicos da vida.

Estudiosos do tema acreditam que o número de interrupções não naturais da gestação é subestimado, pois a maioria das mulheres que fazem abortos recorre a clínicas clandestinas, somente procurando os serviços de saúde pública se algo der errado. Este seria, talvez, o maior argumento a favor da legalização do aborto, pois dessa legalização depende a saúde e a vida de milhões de mulheres.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal Brasileiro. Decreto-lei nº. 2848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em 27 fev 2014.

BRASIL/SENADO. Projeto do Código Penal Brasileiro. Notícias. Senado, 2013. Disponível em:<http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2013/12/leia-a-integra-do-relatorio-final-sobre-a-reforma-do-codigo-penal>. Acesso em: 25 fev. 2014.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral, vol. 1. 14ª edição. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v.5. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 13ª ed., v. 2. São Paulo: Saraiva, 1991

SILVA NETO, Manuel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.

REVISTA CIÊNCIA HOJE. Aborto no Brasil: morte sem silêncio. Rev. Ciência Hoje, 2010. Disponível em:<http://cienciahoje.uol.com.br/colunas/por-dentro-das-celulas/aborto-no-brasil-mortes-em-silencio>. Acesso em 23 fev. 2014.

O Direito Aeronáutico e o Código Brasileiro de Aeronáutica

Fernanda Favorito

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Demonstra-se de forma sucinta a importância do Direito Aeronáutico para as empresas, bem como para as pessoas em geral, abordando os principais pontos contidos no Código Brasileiro de Aeronáutica.

Existem diversos temas contidos no Direito Aeronáutico, que são de grande importância para as empresas e também para as pessoas. Podemos citar a definição de aeronave, a obrigatoriedade de registro no RAB (Registro Aeronáutico Brasileiro). Sem o registro regular, a empresa pode ser autuada e as aeronaves proibidas de voar pela ANAC. A situação regular também é muito importante para a segurança de voo e no caso de um eventual acidente comprovar que a empresa arcava com todas as suas responsabilidades. O CBA também aborda questões importantíssimas sobre compra e venda, alienação fiduciária, arrendamento, arrendamento mercantil, fretamento e hipoteca de aeronaves.O Direito Aeronáutico aborda as relações jurídicas vinculadas com a navegação aérea, o transporte aéreo doméstico e internacional e a aviação civil em geral. No Brasil o direito aeronáutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, pelo Código Brasileiro de Aeronáutica e pela legislação complementar.

Outra questão muito relevante é a obtenção de autorização ou concessão para a exploração de serviços aéreos públicos. O Código Brasileiro de Aeronáutica estabelece regras específicas para tal questão, sendo fundamental o seu conhecimento para o iníciodas atividades de uma empresa no setor. Outro ponto que deve ser lembrado é a restrição de capital estrangeiro de 1/5. Os serviços de transporte aéreo público internacional podem ser realizados tanto por empresas nacionais quanto estrangeiras, sendo os requisitos especificados na legislação aeronáutica vigente.

O CBA trata sobre o contrato de transporte de passageiros e carga, estabelecendo suas regras. A responsabilidade civil durante o transporte de passageiros ou de cargas sendo disciplinada pelo Código Brasileiro de Aeronáutica em seus artigos 257, 260, 262, 269 e 277 e também na Convenção de Montreal, que foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 5.910/2006. Contudo, no Brasil, costuma-se aplicar, nesses casos, o Código do Consumidor e não a Convenção de Montreal.

No caso de responsabilidade por dano a passageiro, a empresa responde pelo dano decorrente de morte ou lesão de passageiro, causada por acidente ocorrido durante a execução de transporte aéreo, a bordo de aeronave ou no curso das operações de embarque e desembarque, de atraso no transporte aéreo contratado. Entretanto, o transportador não será responsável nos seguintes casos: se a morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva ou no caso de atraso ocorrido por motivo de força maior ou comprovada determinação da autoridade aeronáutica, que será responsabilizada. Apenas como exemplo, pode-se considerar o mau tempo como um motivo de força maior e nesses casos a empresa, a priori, não seria responsabilizada. No caso de atraso, perda, destruição ou avaria da carga, ocorrida durante a execução do contrato do transporte aéreo, a responsabilidade do transportador limita-se ao valor fixado em lei, salvo nos casos de declaração de valor feita pelo expedidor e mediante o pagamento de taxa suplementar. Essa limitação da responsabilidade do transportador não é aplicada nos casos de dolo ou culpa grave.

A empresa ainda responde pelos danos a terceiros na superfície causados diretamente por aeronave em voo, manobra, assim como por pessoas ou coisas dela caída ou projetada. Determinados descumprimentos no contrato como atrasos e cancelamentos fazem com que a empresa seja autuada pela ANAC.

O Código Brasileiro de Aeronáutica ainda trata sobre questões relativa a obtenção de licenças para tripulantes, o que é um fato importante para as empresas, pois deve observar essas questões no momento de contratação e deve prover treinamento para revalidação de licenças conforme estabelecido pela ANAC. Por último, menciona-se questões relativas a segurança de voo, que é primordial para qualquer empresa de aviação e para as pessoas, poisum acidente causa perdas irreparáveis em todos os campos, seja emocional ou financeiro.

Sendo assim, concluímos que o Direito Aeronáutico trata de questões essenciais para a constituição de empresas, obtenção de concessões e autorizações necessárias para o seu funcionamento e operação. Como foi visto as questões regulatórias permeiam toda a atividade aérea, sendo de grande importância o seu conhecimento para o bom funcionamento de uma empresa no setor. O Direito Aeronáutico ainda traz importante informações para os usuários dos serviços aéreos como as questões de contrato de transporte e responsabilidade civil. Vemos ainda, que é uma matéria multidisciplinar com grande interação de outras áreas do direito como o direito societário e o direito do consumidor.

BIBLIOGRAFIA

FARIAS, Hélio de Castro; PAIVA; Carlos. Noções Elementares de Direito Aeronáutico. Associação Brasileira de Direito Aeronáutico, Rio de Janeiro, 2011.

BRASIL. Lei .565, de 19 de Dezembro de 1986. Código Brasileiro de Aeronáutica.

Adoção à brasileira e seus aspectos polêmicos

Salua Scholz Sanches

Quando o registro de filiação for feito para interesse estranho à relação familiar, como nos casos de sequestro ou para requerer o visto de permanência no Brasil, não será reconhecida a adoção à brasileira.

A verdade é que a filiação socioafetiva sempre existiu na realidade do Brasil, porém só há pouco tempo ela tomou decisivo lugar na esfera jurídica, mesmo não havendo norma especial que a regule. Mesmo antes da instituição do divórcio - quando surgiram novas relações como padrasto e madrasta, o que desencadeou vínculos paternos e maternos afetivos - já ocorria a chamada adoção à brasileira.

A adoção à brasileira ocorre quando há o reconhecimento voluntário da paternidade, de modo que alguém registra uma criança como se fosse seu filho, configurando crime de registro de filho alheio como próprio (“Art. 242. Código Penal. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”). Leciona Paulo Lôbo:

Dá-se com a declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade [...] sem observância das exigências legais para adoção. O declarante ou os declarantes são movidos por intuito generoso e elevado de integrar a criança à sua família, como se a tivessem gerado. Contrariamente á lei, a sociedade não repele tal conduta. A “adoção à brasileira”, fundada no “crime nobre” da falsificação do registro de nascimento, é um fato social amplamente aprovado, por suas razões solidárias [...].[1]

Jorge Shiguemitsu Fujita[2] e Fernanda Aparecida Corrêa Otoni [3] concluem que a adoção à brasileira é uma espécie de filiação socioafetiva. Há razão, porém, a adoção à brasileira se configura, normalmente, anteriormente ao vínculo afetivo. Por exemplo, o companheiro registra filho da genitora com antigo namorado, em razão do vínculo afetivo com a própria mãe e, ainda, não com o filho.

Ocorre que a adoção à brasileira gera efeitos jurídicos, além de psicológicos, como toda paternidade. Ainda, mesmo que configure crime, é praticado por motivo de nobreza, a fim de acolher uma criança que está ou que pode vir a sofrer perigo de vida. Assim, se comprovada a nobreza do ato poderá o juiz conceder o perdão judicial ou então aplicar a forma privilegiada (“Art. 242. Código Penal. Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena”). Nesse sentido:

AÇÃO PENAL. REGISTRO DE FILHO ALHEIO COMO PRÓPRIO. GENITORA SEM CONDIÇÕES DE PROVER O SUSTENTO DA CRIANÇA E QUE CONCORDA COM A ENTREGA ÀQUELE QUE FIGURA COMO PAI. MOTIVO NOBRE EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO ART. 242, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONCESSÃO DO PERDÃO JUDICIAL. DECISÃO ACERTADA. RECURSO DESPROVIDO. Se a conduta definida como crime no caput art. 242 do Código Penal é perpetrada por motivo de reconhecida nobreza, pode o juiz, autorizado pelo parágrafo único da aludida norma, deixar de aplicar a pena e conceder ao acusado o perdão judicial, forma de extinção da punibilidade que abrange tanto os efeitos primários, quanto os secundários da sentença.[4]

Ainda, ressalta-se que o fato de ser crime não exonera de deveres e efeitos jurídicos próprios da filiação socioafetiva, não sendo possível pleitear a desconstituição da paternidade sob tal fundamento. Os direitos decorrentes da adoção à brasileira são próprios da posse do estado de filho, que foi constituída por vontade própria do pai registral e socioafetivo, pois sabia que não era seu filho, mas mesmo assim quis registrar como se o fosse. No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO. ADOÇÃO À BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. A adoção à brasileira, a exemplo da adoção legal, é irrevogável. É a regra. Ausente qualquer nulidade no ato e demonstrado nos autos a filiação socioafetiva existente entre as partes, admitida pelo próprio demandado, não cabendo desconstituir o registro de nascimento válido. Improcedência da negatória de paternidade mantida. Precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO DESPROVIDA.[5]

O reconhecimento voluntário é irrevogável, porém, o Código Civil em seu artigo 1.604 preceitua que “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. Assim, o Código abre a possibilidade de se efetuar a desconstituição do reconhecimento, sendo necessária a comprovação de erro ou falsidade e, também, conforme jurisprudência moderna, a comprovação de inexistência de vínculo afetivo.

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. REVELIA DO MENOR DEMANDADO. EFEITOS DO ART. 319, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA, ENTRETANTO, DO DISPOSTO NO ART. 320, INCISO II, DO MESMO ESTATUTO. FORTES DÚVIDAS, DO AUTOR, ACERCA DA PATERNIDADE DO MENOR. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO, AINDA ASSIM, DA PATERNIDADE EM ANTERIOR DEMANDA JUDICIAL. COAÇÃO POR PARTE DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA. EXAME DE DNA. VINCULAÇÃO GENÉTICA AFASTADA. HIPÓTESES DO ART. 1.604 DO CÓDIGO CIVIL, NO ENTANTO, NÃO DELINEADAS NOS AUTOS. VINCULAÇÃO SOCIOFETIVA. AUSÊNCIA OU RUPTURA NÃO COMPROVADAS. SOBREPOSIÇÃO DA VERDADE REGISTRAL À VERDADE BIOLÓGICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONFIRMAÇÃO. RECLAMO RECURSAL DESATENDIDO.Assim, a jurisprudência dominante vem introduzindo a proibição da desconstituição da filiação após o reconhecimento voluntário e a presença do vínculo socioafetivo, também caracterizado com a posse do estado de filho:

1 Ação negatória de paternidade é típica ação de estado, versando sobre direitos indisponíveis. Disso resulta que, ainda que não conteste o demandado a ação, não se operam, quanto a ele, os efeitos da revelia - CPC, art. 319 -, não havendo como se reputar verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, conforme claramente previsto no art. 320, inc. II, do Código de Processo Civil.

2 No moderno Direito de Família, a paternidade tem como traço essencialmente preponderante a socioafetividade. Disso resulta que, na atualidade, a paternidade socioafetiva assumiu o 'status' de gênero, do qual são espécies a paternidade biológica e a não biológica. A desbioligização da paternidade, identifica pais e filhos não consanguíneos, mas que, unidos por vínculos de afeto, solidificaram ou formaram uma verdadeira filiação psicológica, que se sobrepõe à filiação biológica.

3 De conformidade com o que dispõem o art. 1.609 do Código Civil e o art. 1.º da Lei n.º 8.560/1992, o ato de reconhecimento da paternidade é timbrado pela irrevogabilidade. A anulação do assento civil de nascimento, com supressão do nome que dele consta como sendo pai do registrando, só se viabiliza quando cabalmente provada a ocorrência de vício de consentimento no ato registral. Não é o que ocorre quando o registrante, mesmo com fortíssimas dúvidas acerca da existência efetiva de elos biológicos entre ele e o menor registrado, dúvidas essas que beiravam a uma quase certeza, já que estimadas por ele próprio em aproximadamente 90%, ainda assim o registrou como se filho seu fosse. Nessa contextualização, mormente quando não provada nos autos a alegada coação judiciária havida para que registrasse ele o menor, desimporta que o exame de DNA tenha concluído pela exclusão da paternidade por ele assumida registralmente, de forma espontânea.

4 Ao autor da negatória de paternidade incumbe, com exclusividade, comprovar a ausência de liame socioafetivo entre ele e o menor que registrou voluntariamente como filho, prova essa que não decorre do simples ajuizamento da ação promovida, como implicação lógica e irrefutável desta. Não produzida essa prova, a presunção de socioafetividade subsiste, prevalecendo sobre a verdade biológica.[6]

Para ser determinada a desconstituição registral da filiação com fundamento biológico, será necessário comprovar que nunca houve vínculo afetivo, e, portanto, que não tenha sido constituída a posse do estado de filho. Além disso, será necessária a comprovação de que no momento do registro houve vício de consentimento, seja erro ou falsidade, conforme artigo 1.604 do Código Civil. Caso a paternidade registral for assumida de forma espontânea, quando sabia que não era seu genitor, sem ocorrer erro ou falsidade, terá a adoção à brasileira, impedindo o pai registral de pleitear a desconstituição da paternidade, com a alegação de não haver vínculo biológico.

O artigo 1.609 do Código Civil veda a revogação voluntária do reconhecimento da paternidade, mas não a sua anulação em razão de vício. Quando evidente que o pai registral foi induzido a erro substancial e essencial, ou seja, erro que “tem papel decisivo na determinação da vontade do declarante, de modo que, se conhecesse o verdadeiro estado das coisas, não teria desejado, de modo nenhum, concluir o negócio” [7], o registro deve ser anulado.

Nesse sentido, segue decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CONVERTIDA PARA AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL. Em respeito aos princípios da economia e celeridade processuais, atentando-se que a demanda está apta para julgamento e que os pedidos da ação, as razões de contestação, bem como os fundamentos da sentença são pertinentes à demanda anulatória de paternidade, entendo que a conversão da ação é medida que se impõe. PROVA DO ERRO. IRRELEVÂNCIA DA DENOMINADA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Comprovado nos autos que o autor registrou a requerida como sua filha biológica, porque induzido em erro pela então namorada, e não havendo vínculo de afetividade entre os envolvidos, o que é confirmado pela conduta processual da demandada, inclusive, comparecendo para o exame de DNA, mas não apresentando qualquer resposta às alegações do recorrente, cumpre julgar procedente a ação negatória de paternidade. DERAM PROVIMENTO AO APELO.[8]

Ainda, o registro de nascimento deverá ser anulado em caso de sequestro de criança e registro falso, no qual não se pode dizer que houve adoção à brasileira, pois não foi realizada por motivo nobre. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 267, §1º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - SENTENÇA ANULADA - ANÁLISE DO MÉRITO COM BASE NO ART. 515, §3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MENOR SEQUESTRADA PELA TIA - EXISTÊNCIA DE DUAS CERTIDÕES DE NASCIMENTO DA MESMA PESSOA, COM NOMES DIFERENTES - COMPROVADO O REGISTRO DE FILHA ILEGÍTIMA, QUE JÁ HAVIA SIDO REGISTRADA POR SEUS PAIS LEGÍTIMOS - FALSIDADE IDEOLÓGICA RECURSO CONHECIDO - DESCONSTITUIR SENTENÇA - ANULAR REGISTROS EM NOME DE S. A. C. - MANTIDO INCÓLUME O REGISTRO REALIZADO PELA MÃE BIOLÓGICA

"Nos termos do art. 267, §1º do Código de Processo Civil, a extinção do processo com base nos incisos II e III, somente poderá ser declarada pelo magistrado se o autor intimado pessoalmente não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas" (AC n. 2007.025787-5, de Joaçaba, Rel Des. Salim Schead dos Santos).
O art. 113 da Lei de Registros Públicos reza que: "As questões de filiação legítima ou ilegítima serão decididas em processo contencioso para anulação ou reforma de assento."

Acerca da referida ação, Arnaldo Rizzardo anota que: "É ela admitida sempre que se verificar a desconformidade do reconhecimento com a verdadeira filiação biológica. Justifica-se, ademais, a ação porque o estado civil das pessoas deve sustentar-se na realidade, ou na verdade, e não em dados falsos, somente em aparência verdadeiros." (Direito de Família. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 445).[9]

Pelo mesmo entendimento, é comum estrangeiro proceder ao registro de filho alheio para conseguir visto de permanência no Brasil. Neste caso, não está presente a adoção à brasileira, e, portando há apenas o interesse em conseguir o visto e não em criar a criança por motivo de nobreza. Segue abaixo acórdão que decidiu nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE REGISTRO DE FILHO ALHEIO. DECLARAÇÃO FALSA PARA REGULARIZAÇÃO DE PERMANÊNCIA NO BRASIL. TRANSAÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. CONDUTA DOLOSA. AUSÊNCIA DE MOTIVO DE RECONHECIDA NOBREZA. 1. O instituto da transação penal, previsto no art. 76 da Lei nº 9.099/95, somente é cabível quando a pena máxima não ultrapassa o limite de dois anos (art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/2001).Preliminar afastada. 2. A materialidade delitiva está comprovada pelo assento de nascimento da menor, pela Declaração de Nascido Vivo e pelo requerimento de permanência definitiva no país, apresentado pelo co-denunciado perante a autoridade Policial Federal. 3. A autoria está devidamente comprovada pelo exame da prova testemunhal, corroborada pela prova documental, que demonstra terem os co-denunciados efetivamente praticado os fatos descritos na denúncia. 4. Reconhecimento do dolo direto porquanto os co-denunciados praticaram a conduta delitiva para garantir a permanência de estrangeiro no Brasil, burlando a legislação pátria, mediante utilização de certidão de nascimento ideologicamente falsa. 5. Em relação ao delito previsto no art. 125, XIII, da lei nº 6.815/80 - "fazer declaração falsa em processo de transformação de visto" - o dolo restou caracterizado pelo fato de fazer o réu afirmação de conteúdo ideologicamente falso, perante a autoridade competente, apresentando inclusive documento ideologicamente falso. 6. Afastadas as alegações de participação de menor importância, estado de necessidade e reconhecida nobreza (parágrafo único do art. 242 do CP). 7. Aplica-se a figura privilegiada do parágrafo único do art. 242 do CP quando estreme de dúvidas que há nobreza de sentimentos dos acusados em proceder de tal forma, situação essa que inocorreu no caso dos autos. 8. Os delitos dos arts. 242, caput, do CP e 125, inciso XIII, da Lei nº 6.815/80 foram cometidos em concurso formal, pois o falso registro de nascimento não esgota seu potencial lesivo no processo irregular de visto de estrangeiro.[10]

Pelo exposto, conclui-se que a jurisprudência entende que na adoção à brasileira, em que pese a falsidade do registro, prevalecerá se houver socioafetividade. Nesses casos, em relação ao processo criminal, há a aplicação do parágrafo único do artigo 242 do Código Penal. Porém, quando este registro for feito para interesse externo à relação paterno-filial, como nos exemplos acima (caso de sequestro ou com o fim de requerer o visto de permanência no Brasil), não haverá a adoção à brasileira e, portanto, o registro será falso e deverá ser anulado.

[1] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 4º ed., 2012. p. 250.

[2] FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação. São Paulo: Atlas, 2009, passim.

[3] OTONI, Fernanda Aparecida Corrêa. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/artigos/680/A+filia%C3%A7%C3%A3o+socioafetiva+no+direito+brasileiro+e+a+impossibilidade+de+sua+desconstitui%C3%A7%C3%A3o+posterior. Acesso em 06 de março de 2014.

[4] SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça. Recurso Criminal nº 2010.016767-9, Segunda Câmara Criminal, Relator: Sérgio Paladino. Data de Julgamento: 02/06/2010.

[5] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70041393901, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho. Data de Julgamento: 24/08/2011.

[6] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 2012.064587-0, Segunda Câmara de Direito Civil, Relator: Trindade dos Santos. Julgado em 19/05/2013.

[7] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. v. 1. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.

[8] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70049481336, Oitava Câmara Cível, Relator Alzie Felippe Schmitz. Julgado em 09/08/2012.

[9] SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 2008.001437-1, Primeira Câmara de Direito Civil, Relatora Adriana Mendes Bertoncini. Julgado em 08/09/2009.

[10] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 7862 SC 2002.72.00.007862-4, Sétima Turma, Relator Décio José da Silva. Julgado em 01/08/2006.