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terça-feira, 20 de janeiro de 2015

Políticas públicas sociais e Judiciário.

Contribuições para uma aproximação teórica

O cenário político-social dos países da América Latina está marcado pela desigualdade ali apresentada. Sob essa perspectiva, o presente artigo propõe uma aproximação teórica à relação entre políticas públicas sociais e a atuação do Poder Judiciário.

A trajetória peculiar das políticas de bem estar em países periféricos como o Brasil, marcadas por sua incompletude ou, em alguns casos, por sua inexistência (CARVALHO, 2008; FARIA, 1998; DRAIBE, 1990) faz com que o desfrute dos direitos de cidadania e, sobretudo, dos direitos econômicos e sociais, não alcance uma grande porcentagem da população que habita os centros urbanos.1. INTRODUÇÃO

Diante de uma relativa inoperância dos Poderes Executivo e Legislativo na construção e implementação de políticas públicas efetivas para uma parcela da população, torna-se cada vez mais relevante o papel do Poder Judiciário como arena para maximização da proteção aos direitos de cidadania.

No Brasil, o Judiciário possui força considerável no que concerne à sua atuação frente às questões envolvendo políticas públicas, visto que “os agentes do Judiciário podem dar apoio a políticas que considerem relevantes ou adiar as consequências objetivas que a estas poderiam advir em razão do indeferimento dos recursos interpostos” (ROCHA, 2010: 25). Assim, o presente artigo tem como objetivo trazer uma aproximação teórica à relação entre as políticas públicas sociais e o poder judiciário em cenários com déficit de gozo de direitos sociais. Para isso, o texto está dividido em quatro partes. A primeira é esta parte introdutória do artigo. A segunda parte aborda a discussão sobre o Estado de Direito e a construção da cidadania social no Brasil. A seguir, apresentaremos a discussão sobre a judicialização das políticas públicas sociais e, por fim, trazemos algumas notas conclusivas.

2. ESTADO DE DIREITO E A CONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE CIDADANIA SOCIAL NO BRASIL

Em linhas gerais, a noção de Rule of law, ou Estado de Direito, corresponde a um sistema legal construído a partir de três premissas centrais: as leis são de conhecimento público, são claras em seu conteúdo e são aplicadas uniformemente a todos (CAROTHERS, 2012: 63). Portanto, um sistema assim caracterizado pode efetivamente viabilizar o exercício dos direitos e a observância dos deveres dos cidadãos dentro de determinada sociedade.

É inegável que a consolidação do Estado de Direito, através da implantação de instituições sólidas, constituídas por uma burocracia cada vez mais profissionalizada e consequentemente mais preocupada com a observância das normas, mostra-se como recurso efetivo contra o autoritarismo ainda presente e tentativas de enfraquecimento da ordem constitucional, principalmente no que diz respeito à vida das novas democracias, em especial as latino-americanas.

Já no que atine às políticas públicas, é relevante trazer à discussão o seu significado, entendendo-as no sentido exposto por Rocha (2010: 21) como sendo “o conjunto de atos e não atos que uma autoridade pública decide pôr em prática para intervir (ou não intervir), em um domínio específico, por exemplo, políticas econômicas, financeiras, sociais, de educação, tecnológicas, etc”.

Uma vez apresentados estes conceitos básicos, é importante ter claro que um dos elementos-chave para adentrar no debate sobre o Estado de Direito e políticas públicas é o conceito de cidadania e, especialmente, de cidadania social.

A cidadania é um conceito que sempre esteve atrelado ao longo da História à concepção de democracia. Surgiu inicialmente atrelado a um viés passivo, em que os cidadãos “estariam subordinados a uma obrigação de obediência a algumas regras supremas, o que limitava sua soberania política individual” (FERNADEZ, 2012: 22). Ao longo dos séculos, o conceito passou por um processo de transformação, até chegar ao seu estágio atual, influenciado principalmente pelas Revoluções Francesa e Americana do Século XVIII. Dessa forma, o conceito moderno de cidadania compreende como premissas básicas a liberdade, a igualdade e o direito adquirido.

Uma das construções teóricas essenciais para a compreensão do conceito de cidadania é o construído por Marshall (1998), o qual o desenvolve a partir de três dimensões: cidadania civil, cidadania política e cidadania social. A primeira das dimensões leva em consideração a gama de direitos civis necessários a qualquer cidadão, como a liberdade individual, a liberdade de pensamento e religião, o direito de firmar contratos e o de acesso à justiça[1]. Como segunda dimensão, o autor traz a cidadania política, que corresponde ao direito de participar do exercício do poder político, seja através da participação direta da disputa política ou mesmo do exercício do sufrágio. Por seu turno, a terceira dimensão foca no elemento social, na preocupação com o necessário para que o indivíduo possua um mínimo de bem-estar na sociedade.

No Brasil, a concepção do conceito de cidadania passou por uma construção diversa daquelas observadas em outras democracias contemporâneas. É de considerar que houve uma inversão na sequência histórica das dimensões, com a cidadania política sendo assegurada antes mesma da cidadania social (CARVALHO, 2008). Relativamente à cidadania social, esta só vem efetivamente a constar como preocupação central do Estado após o processo de redemocratização, com a promulgação da Constituição Federal de 1988[2].Para o autor, o conceito de cidadania é tão importante que, ao analisar aspectos relacionais entre cidadania e classe social, defende que a igualdade humana básica se revestiu de um formidável corpo de direitos, identificando-se claramente com o próprio status de cidadania. Dessa forma, defende que a desigualdade de sistema de classes seria aceitável, desde que fosse reconhecida minimamente a igualdade de cidadania (MARSHALL, 1998: 21).

Esta realidade traduz um padrão observado nas novas democracias latino-americanas, conforme realçado por Fernandez, 2012 (apud Pinto y Flisfisch, 2011: 62):

(...) las sociedades latinoamericanas han vivido otra realidad. El orden cronológico que sucedió en las sociedades europeas no se dio de la misma forma en América Latina, es decir, en estos países la ciudadanía política se ha dado, muchas veces, antes mismo del desarrollo de unas condiciones que permitieron el disfrute de una ciudadanía civil y social. De este modo, aunque el reconocimiento de la ciudadanía política sea temprano seguida por el reconocimiento de la ciudadanía civil, en muchos contextos, el escenario social ha permanecido bajo una lógica oligárquica, estructurada por el binomio exclusión-inclusión que dificulta el arraigo de la ciudadanía social.

Alguns trabalhos apontam, no que concerne ao ponto de vista jurídico, que o próprio conceito de cidadania no país está exclusivamente atrelado a uma abordagem mais restritiva, ligada apenas aos direitos políticos. Dessa forma, as abordagens jurídicas deixam a desejar no que atine a “uma discussão mais ampla do conceito, dado que à condição de cidadão também correspondem direitos e deveres, o que parece exigir uma conceituação mais completa” (ROCHA, 2010: 21).

Por outro lado, há uma necessidade premente dos Tribunais ultrapassarem os limites formais existentes na legislação, valendo-se de uma interpretação político-sociológica sistêmica, baseada essencialmente nos princípios estabelecidos nas Constituições, a exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana, para proteger adequadamente os direitos voltados à perspectiva social.

3. A PROTEÇÃO JUDICIAL DA CIDADANIA SOCIAL: A JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Em linhas gerais, é perceptível que os Estados têm passado por um processo de alargamento do Direito, sobretudo daqueles que dizem respeito aos Direitos Humanos, elevando-se princípios como o da dignidade da pessoa humana a nível constitucional. Neste novo cenário, o Poder Judiciário tem assumido papel relevante para as democracias contemporâneas, sendo considerado como o grande redentor das questões públicas e privadas, especialmente no que concerne à maximização das políticas públicas sociais.

Neste sentido, o Poder Judiciário passa a ter participação significativa no controle das atividades estatais, denotando um processo nominado pelos cientistas políticos contemporâneos pelo termo judicialização da política, o qual se apresenta sob dois diferentes aspectos: há um primeiro aspecto, mais direto e que parece mais evidente, quando o Judiciário passa a tratar diretamente de assuntos estranhos à sua competência; já o segundo aspecto é mais indireto, sendo observado quando um "modus operandi" tipicamente judicial passa a ser incorporado por outras áreas, utilizando-se destas técnicas e procedimentos judiciais.

A literatura política contemporânea tem discutido nos últimos anos a importância do fenômeno em questão (SWEET, 2000; HIRSCHL, 2004), denotando-se a viabilidade do alargamento da esfera judicial diante de contextos políticos específicos, especialmente quando há déficits de atuação por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, especialmente em processos de tomada de decisão permeados por elevados custos políticos.

Os autores apresentam também que a ideia da judicialização da política baseia-se em um “novo constitucionalismo” que surgiu e foi amplamente difundido após o final da Segunda Guerra Mundial. Tal constitucionalismo é formado pelas seguintes características: a) presença de instituições estabelecidas e que possuem sua autoridade proveniente de uma constituição escrita; b) a constituição atribui um poder supremo ao povo através das eleições, c) o uso da autoridade pública, inclusive da autoridade legislativa, só é legal na medida em que respeita o direito constitucional; d) esta lei incluirá direitos e um sistema de justiça para defender estes direitos (SWEET, 2000). Neste sentido, considera-se que atualmente não dá mais para se pensar em sistema político sem levar em consideração o Poder Judiciário.

A discussão da judicialização da política torna-se extremamente relevante no contexto dos países latino-americanos, os quais passaram recentemente por um processo de redemocratização. Os Tribunais correspondem, como arena de resolução de conflitos, a estratégias políticas viáveis em torno dos processos de transformação política e social. Inclusive, é perceptível que a legitimação das novas democracias está atrelada à capacidade dos Estados de fortalecer de maneira convincente seu Estado de Direito, valendo-se dos processos de accountability (DOMINGO, 2009).

Neste novo cenário, os Tribunais são muitas vezes criados ou fortalecidos como instituições que viabilizam a accountability vertical e horizontal dos atos dos Poderes Públicos (POWELL, 2005), especialmente no que atine à proteção contra violações de direitos dos cidadãos. Waldron (2006) salienta que os defensores da revisão judicial apontam-na como a forma de se evitar resultados injustos e tirânicos que podem ocorrer nos processos democráticos majoritários. Mas como pode ser feita a revisão judicial da Carta de Direitos de forma que ela seja atemporal e atenda a todos os direitos individuais? O autor assevera que tal proposta segue a tradição norte-americana, baseada em uma interpretação e revisão constitucional por um Tribunal Constitucional, desautorizando-se a possibilidade de revisão pelo Parlamento.

Valendo-se de uma perspectiva social, podemos denotar que o conceito de judicialização da política é caracterizado pela maior presença judicial na vida política e social, ou seja, os conflitos políticos, sociais ou entre Estado e sociedade são resolvidos nos Tribunais. Paralelamente, nesta perspectiva, como o processo pelo qual atores políticos e/ou sociais recorrem aos Tribunais visando proteger ou promover os seus próprios interesses. Por fim, é concebido quando o protagonismo judicial volta-se a uma efetiva legitimidade do sistema político, correspondendo à capacidade do Estado democrático moderno de cumprir suas promessas do Estado de direito, de proteger os direitos do cidadão, de garantir o devido processo legal e os mecanismos de controle democrático (DOMINGO, 2009).

Existem alguns fatores que viabilizam este processo dentro de uma perspectiva social, tais como mudanças na cultura política e jurídica sobre o que é realmente o Estado de Direito, o lugar que ocupam os direitos de cidadania na sociedade e no imaginário público, a compreensão dos Tribunais como estratégia para promoção de certos direitos ou demandas sociais, bem como a necessidade de uma cidadanização do espaço político e do debate público (DOMINGO, 2009).

Portanto, para a devida operacionalização dos Tribunais como arena política, é necessária uma apropriação devida do discurso de direitos e seu impacto transformador nas relações políticas e sociais. Conforme frisado por Charles Epp (1999), são necessárias três dimensões para este processo: em primeiro lugar, um marco de normas ou constitucional para o devido acionamento dos Tribunais; paralelamente, uma certa medida de ativismo judicial, necessário ao processamento das demandas; por fim, a conscientização da importância da via judicial e a capacidade de conhecimento jurídico do indivíduo (ou da sociedade civil organizada). Aliada a estas dimensões, ressalte-se a construção sobre a dimensão legal do Estado de O´DONNELL (2004), caracterizada por uma presença minimamente legítima, acessível e confiável na sociedade.

Para Taylor (2008), a independência judicial exerce um papel central neste processo, pois viabiliza o controle do Executivo, a garantia dos direitos individuais e ainda cria condições plenas para o Estado democrático de direito. A possibilidade de agir de forma que diverge das preferências dos outros Poderes e, se necessário, a possibilidade de constrangê-los valendo-se da interpretação constitucional é característica marcante do Poder Judiciário.

Valendo-se de uma revisão da literatura, parece-nos que a efetiva independência judicial é responsável por uma maximização do Estado de Direito na democracia, visto que favorece o cumprimento das leis e a proteção dos direitos individuais e das minorias contra a atuação predatória das maiorias, além de conferir alguma dinâmica de estabilidade ao sistema, através da vigilância e até mesmo do constrangimento a possíveis desvios de conduta dos demais poderes.

É relevante pontuar que são desenvolvidas novas formas de ativismo judicial e novas expressões de apropriação do Direito e do discurso sobre direitos do cidadão. Taylor (2008) versa, por exemplo, que os Tribunais estão desempenhando um papel cada vez mais relevante nas disputas políticas, especialmente no que atine à definição das políticas públicas na América Latina.

A experiência brasileira mostra que o Judiciário tem desempenhado um papel extremamente relevante para a discussão e definição das políticas públicas no país. No contexto da revisão judicial, há ativismo significativo do Judiciário através do instituto do controle de constitucionalidade.

Em termos gerais, este controle “significa a possibilidade de se recorrer a um Juízo ou Tribunal em caso de não atendimento ao que está presente na Constituição, entendida como o topo do ordenamento jurídico de um país. Neste sentido, o controle de constitucionalidade é um instrumento de defesa do valor da Carta Magna, ou seja, dos direitos e prerrogativas nela estabelecidos” (BARBOSA, 2012).

Segundo a doutrina constitucionalista, o controle de constitucionalidade diz respeito à ideia da “Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”. Ao controlar a constitucionalidade, verifica-se a compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo à Carta Magna, verificando seus requisitos formais e materiais (MORAES, 2008).

Portanto, dentro da sistemática jurídica brasileira, o processo de judicialização da política é efetivado principalmente através do controle de constitucionalidade de forma abstrata, o qual possibilita a discussão de questões jurídicas e/ou políticas perante o Supremo Tribunal Federal (STF), instância máxima do Poder Judiciário do país, dando-se principalmente através das chamadas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI).

Contudo, diante do desenho institucional eleito no Brasil, este tipo de mecanismo é adstrito a um pequeno rol de atores, os quais possuem a legitimação para discussão constitucional das leis e atos normativos emanados pelos Poderes Públicos. Portanto, visualiza-se que este mecanismo não tem a amplitude necessária para explicar a proteção das políticas públicas dos atores, no que atine especificamente ao plano de proteção individual dos direitos de cidadania.

Por outro lado, existem outros instrumentos relevantes para assegurar vários direitos de cidadania a exemplo da ação popular e da ação civil pública. É através do instrumental das ações populares, por exemplo, que os cidadãos ou grupos sociais fiscalizam os atos de seus governantes que não atendam a seus interesses, demandando respostas aos Poderes estabelecidos. Devidamente provocado, o Poder Judiciário deve solucionar os casos concretos, garantindo aos cidadãos o acesso às políticas públicas, em suas diversas nuances (saúde, educação, habitação etc.).

4. CONCLUSÕES INICIAIS

Inicialmente, é interessante pontuar que o principal debate que surge a respeito da judicialização e das políticas públicas sociais é sobre a presença do Judiciário e de discursos de legalidade e cidadania na América Latina versus a capacidade de transformação social destes processos. Em termos de políticas públicas, há a necessidade de novas formas de ativismo judicial e novas expressões de apropriação do Direito e do discurso sobre direitos do cidadão (DOMINGO, 2009).

No Brasil, o desenho institucional possibilita uma participação efetiva do Poder Judiciário nas principais questões do país. Particularmente, no que atine à questão das políticas públicas, há espaço para discussão judicial de temas relativos à proteção/efetivação destas, particularmente através de instrumentos jurídicos previstos formalmente na Constituição Federal de 1988, como é o caso das ações populares, previstas e disciplinadas pela Lei 4.717/1965, e ações civis públicas, previstas e disciplinadas pela Lei 7.347/1985.

Assim, a aproximação teórica apresentada ao longo deste artigo sugere perguntas de pesquisa que poderão ser analisadas em futuras investigações. São elas: Qual o papel do Poder Judiciário nos diferentes estados da federação no processo de políticas públicas sociais? e Quais as questões prioritárias na agenda do Judiciário relativas a tais políticas?

REFERÊNCIAS

BARBOSA, L. F. A. (2012), Os donos do poder: a OAB e o seu papel na revisão judicial concentrada. Recife, UFPE.

CAROTHERS, T. (2003), Promotion the rule of law abroad: The problem of knowledge. Working paper. Rule of Law Series, n. 34.

______________. (2012), O renascimento do ‘Rule of Law’. In: Revista Duc In Altum - Caderno de Direito, vol. 4, no 6, jul-dez. 2012.

CARVALHO, J. M. (2008), Cidadania no Brasil: O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira.

DOMINGO, P. (2009), Estado de Derecho: ciudadanía, derechos y justicia en América Latina. In REVISTA CIDOB D’AFERS INTERNACIONALS, n. 85-86, pp. 33-52.

DRAIBE, S. (1990), As Políticas sociais Brasileiras: diagnóstico e perspectivas. In IPEA, IPLAN. Prioridades de Políticas Públicas para a Década de 90. Brasília: IPEA/IPLAN.

FARIA, C. A. P. (1998), Uma genealogia das teorias e modelos do Estado de Bem-Estar Social. Boletim Bibliográfico de Ciências Sociais, n. 46, 2o, p. 41-

FERNANDEZ, Michelle Vieira. (2012), La ciudadanía incompleta: derechos económicos y sociales en la periferia urbana de Brasil. Salamanca: USAL. 445 pp.

HIRSCHL, R. (2004), Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of teh New Constitucionalism. Harvard University Press.

MARSHALL, T. H. (1998), Ciudadanía y clase Social. Madrid: Alianza Editorial.

MORAES, A. (2008), Direito constitucional. 23. ed. atual. até a EC nº 56/07. São Paulo, Atlas. 900 p.

O`DONNELL, G. (2004), Acerca del Estado en America Latina Contemporánea. Diez Tesis para discusión. In PNUD. A Democracia na América Latina.

TATE, C. N. e VALLINDER, T. (1995), The Global Explosion of Judicial Power. New York University Press, Nova Iorque e Londres.

ROCHA, A. F. O. (2010), Judiciário e Políticas Públicas: a concretização dos direitos fundamentais-sociais. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 27, p. 19-32.

WALDRON, J. (2006), The core of the case against judicial review, Yale Law Journal, 115, 1347- 1406.

Documentos oficiais:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.

NOTAS

[1] Modernamente, o direito de acesso à justiça compreende o direito à ordem jurídica justa, revelada através dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

[2] Além de possuir capítulo próprio sobre os chamados “Direitos Sociais”, a Constituição Federal de 1988 trouxe a previsão de uma série de institutos e mecanismos jurídicos para sua defesa. É neste sentido que consideramos que a cidadania social passa a ser efetivamente preocupação do Estado brasileiro.

A sintonia do processo com a Constituição Federal no novo CPC

Gabriel Barreira Bressan

O presente artigo se focará no Capítulo I do projeto do Código de Processo Civil, notadamente na inovação trazida pelo acréscimo das normas constitucionais ao seu texto.

A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que prevêem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou “às avessas”O primeiro critério para a elaboração do Anteprojeto foi o de colocar o Código de Processo Civil em sintonia com a Constituição Federal, sendo incorporados princípios constitucionais em sua versão processual, conforme reconhecido na exposição de motivos:

Pois bem, evidente que tais princípios já faziam parte do CPC/73, contudo, por vício brasileiro, numa espécie de pleonasmo vicioso, a comissão entendeu por bem fazê-los constar expressamente no texto projeto.

Nesse ponto, em específico, a inovação foi boa, não que importe em mudança radical, ou que sua ausência fosse uma tragédia, mas serve pra reforçar a importância da Constituição, que deve ser levada a sério, ainda, que soe irônico o fato de Lei Ordinária reforçar a Constituição.

Na verdade, pelo gabarito dos membros da comissão, a interpretação que se deve fazer é a inversa, a Lei Ordinária, como não poderia deixar de ser, está, expressamente, reforçando que sua validade é oriunda da Constituição, assim, toda e qualquer interpretação tem que ser feita a partir da Lei Maior.

De qualquer forma, o presente artigo se focará no Capítulo I do projeto do Código de Processo Civil, notadamente na inovação trazida pelo acréscimo dos princípios constitucionais, ou das “normas” como diz o texto final.

O texto original (PLS nº 166/10) era aberto pelo Livro I, que trazia a parte geral que servia para a melhor interpretação dos demais Livros, o Título I era denominado “Princípios e garantias, normas processuais, jurisdição e ação”, sendo o Capítulo I alcunhado de “Dos princípios e das garantias fundamentais do processo civil”.

Contudo, o Texto Consolidado, com os ajustes promovidos pela Comissão Temporária do Código de Processo Civil, que aguarda apreciação da Presidente da República, traz em seu Livro I, da mesma forma que o texto original, a parte geral, todavia, agora possui um Título Único, “Das normas fundamentais e da aplicação das normas processuais”, sendo o Capítulo I, “Das normas fundamentais do processo civil”.

Portanto, os congressistas suprimiram do texto original as palavras “princípios” e “garantias”, destarte, entenderam que a utilização de “norma” no lugar de “princípio” era mais salutar, uma vez que a norma pressupõe princípios e regras, já a supressão de “garantia” não tem qualquer razão de ser.

O Anteprojeto, em seu primeiro livro, em seu primeiro título, em seu primeiro capítulo tratou de descrever os “princípios e garantias fundamentais do processo civil”. Logo no art. 1º estabeleceu que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”.

Sobre o artigo 1° do novo Código de Processo Civil, Donizetti[1], um dos membros da comissão alteradora do novo Código de Processo Civil, afirma que o dispositivo legal expressa a constitucionalização do Direito Processual Civil, sendo a positivação do “totalitarismo constitucional”, in verbis:

Vale ressaltar que esse dispositivo consiste na materialização das características do neoconstitucionalismo: normatividade da constituição (força normativa), superioridade (material) da constituição, centralidade da constituição (a constituição está no centro do ordenamento jurídico), rematerialização da constituição (constituições mais prolixas, já que tratam de diversas matérias), ubiqüidade da constituição (onipresença da constituição em todos os ramos do Direito), constelação plural de valores (adoção de diversos princípios não-homogêneos), onipotência judicial (no lugar da autonomia do legislador ordinário), valoração dos princípios (utilização maior da ponderação).

Outrossim, ainda no primeiro capítulo assegurou-se, como norma fundamental, a inércia da jurisdição (art. 2º), em que se estabeleceu que “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.Contudo, o texto aprovado foi muito mais sucinto determinando tão somente que “o processo civil será ordenado e disciplinado conforme as normas deste Código”. Em pese a obviedade ululante de ambos os textos, o original e o final, apresentado para sanção presidencial, mais uma vez, pela vocação brasileira de incluir necessariamente em lei o que já diz a Constituição, a redação do anteprojeto, apesar de óbvia, era melhor, pois reafirmava a sintonia entre o novo processo civil e constituição.

O direito de ação foi reafirmado no art. 3º que no Anteprojeto estabelecia “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei”.

Entrementes, em sua versão final foi acrescido por mais três parágrafos, constando no caput que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”, sendo, logo no primeiro parágrafo reafirmada a autorização da arbitragem, suprimida do caput, mostrando novamente a necessária vocação pra reafirmar o óbvio, contido na Lei nº 9.307/96, no segundo e no terceiro parágrafo foi reforçada a ideia de que o Estado, ao lado dos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, deverão buscar a solução consensual do conflito, o que é a tônica desse Código projetado.

Na sequência, no art. 4º invoca-se a razoável duração do processo, sendo que “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa”, alterando-se no texto final a expressão “da lide” por “do mérito”, o que reforça a instrumentalidade do processo, relegando a segundo pano as formalidades, posto que as partes tem direito, em prazo razoável, a resolução do mérito, ou seja, a decisão final sobre o que postula em juízo, não somente a decisão sobre o processo que pode ser extintiva em razão de um vício processual.

O Texto Consolidado, com os ajustes promovidos pela Comissão Temporária do Código de Processo Civil, possui um artigo que não existia no Anteprojeto, reafirmando o necessário comportamento de boa-fé a todos que intervirem no processo.

Já o artigo 5º do Anteprojeto estabelecia que as partes tinham o direito de participar ativamente do processo, cooperando com o juiz, todavia, no texto final do senado, no art. 6º estabeleceu-se que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Com efeito, reforçou-se a busca pelo mérito, em razoável tempo, impondo aos sujeitos do processo cooperação entre si, situação que não é observada na prática, pretendendo a lei criar a prática da cooperação.

Ademais, o art. 7º do texto final, que pouco diverge do Anteprojeto, assegura “às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”, nítido prestigio ao contraditório.

Ainda, o artigo 8º do texto final estabelece que “o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum”, repetindo o art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, bem como, competirá ao juiz resguardar e promover “a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”, nesse ponto, foram suprimidos da redação do Anteprojeto (art. 6º) a necessidade de observância da “impessoalidade” e da “moralidade”, entretanto, não é crível que em razão disso o juiz possa prescindir da impessoalidade e da moralidade.

Na sequência, o art. 9º do texto a ser apreciado pela presidente estabeleceu que não será proferida decisão em desfavor da parte, sem que ela seja ouvida, salvo, em se tratando de tutela provisória de urgência; nas hipóteses de tutela da evidência, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante ou se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; ou no caso de ação monitória.

Novamente, o art. 10 traz o princípio do contraditório, salientando que o juiz não poderá decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento do qual às partes não tiveram oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Por sua vez, o artigo 11 estabelece que os julgamentos continuarão sendo públicos, exceto nos casos de segredo de justiça, em que é salvaguardada a participação das partes, de seus procuradores e do Ministério Público.

Por fim, foi criado o artigo 12, que não constava no Anteprojeto, determinando que “os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”.

Deste modo, o texto final do projeto do Código de Processo Civil, nos artigos em comento, tentou se harmonizar com a Constituição, há também alguns artigos esparsos com essa mesma intenção. Evidente, que se não houvesse harmonização o texto era inconstitucional, todavia, o texto, além de estar em harmonia com a Lei Maior, fez questão de ressaltá-la, reafirmando e incorporando seus princípios e regras.

De qualquer forma, nessa parte propedêutica o novo Código aparentar ser mais racional, pois traz uma parte geral, que inexiste no código vigente, para solucionar questões controvertidas nos livros específicos, ainda, sob essa ótica percebe-se que os princípios envolvidos tanto prestigiam a segurança jurídica, (inércia da jurisdição, devido processo legal, ampla defesa, contraditório), quanto, asseguram a eficiência (celeridade, dignidade da pessoa humana, razoabilidade, moralidade, publicidade), portanto, nesse ponto, o projeto está em sintonia com a Constituição, entrementes, como é cediço não basta que ambos os princípios sejam assegurados formalmente, deve haver seu respeito materialmente, isto é, o Código de Processo Civil, se vingar, deve ser levado a sério.

Outrossim, repisa-se, o novo Código está em consonância com a Constituição Federal, pois objetiva no menor tempo possível garantir direitos fundamentais privilegiando o direito material em detrimento de sua forma, de maneira justa, assegurando princípios constitucionais, contudo, teria o inconveniente de trazer ao Recurso Especial, já que os princípios estariam descritos em Lei Federal, matéria de feição constitucional, situação que somente a doutrina e jurisprudência poderão resolver com o tempo.

[1] DONIZETTI, Elpídio. <http://atualidadesdodireito.com.br/elpidionunes/2012/04/11/expressa-constitucionalizacao-do-direito-processual-civil-positivacao-do-%E2%80%9Ctotalitarismo-constitucional%E2%80%9D/> 16 de novembro de 2013.

O pouso do robô Philae à luz do Direito Espacial

Jonathan Percivalle de Andrade

O robô Philae em 12 de novembro de 2014 pousou em um cometa para a realização de estudos sobre a sua formação. Este fato propõe algumas discussões à luz do Direito Espacial que serão analisadas no presente artigo.

O robô Philae foi lançado pela sonda espacial Rosetta para realizar investigações sobre os compostos que fazem parte da formação do cometa 67P/Churyumov-Gerasimenko, de superfície composta de gelo e poeira.O dia 12 de novembro de 2014 entrará para a história. Neste dia um robô pousou em um cometa para a realização de estudos sobre este corpo celeste.

Não se tem dúvidas que tal façanha é de grande relevo para a humanidade e que permitirá, entre outros estudos, a investigação sobre o surgimento de vida na terra.

No presente artigo, não se pretende discutir, no entanto, os aspectos técnicos a respeito do que será estudado com o pouso do robô ao cometa e as conclusões que poderão ser alcançadas com as investigações. Analisaremos este fato à luz do Direito Espacial, relacionando-o com alguns aspectos jurídicos importantes.

A priori, o pouso do robô Philae e a perspectiva de pousos de outros objetos espaciais nos demais corpos celestes nos remete a uma indagação proposta em 1969 quando da chegada do homem à Lua: é possível a apropriação de corpos celestes?

Ora, a princípio, este questionamento se mostra pertinente.

Em meio a tantos corpos celestes existentes no espaço ultra-atmosférico, não seria equivocado admitir que Estados ou particulares passassem a ter algum corpo celeste (como o cometa acima mencionado) como sua propriedade.

Porém, admitir isso implicaria em aceitar, por exemplo, que a Lua seria de propriedade dos EUA, pois foi o primeiro Estado, por seus astronautas, a pisar e fincar sua bandeira nela. Esse meio de aquisição de propriedade reflete o fenômeno da ocupação, descrito como a “apropriação, por determinado estado, de território não pertencente a nenhum outro Estado (...)” [1].

Neste sentido, a proposta de Newt Gingrich, pré-candidato republicano a presidente dos EUA, em janeiro de 2012, que prometeu criar até 2020 uma base dos EUA na Lua e que quando houver 13 mil americanos assentados lá, poderiam requerer que o assentamento se tornasse um estado americano[2], soa como uma grande falácia.

Contudo, a respeito dos objetos espaciais, os meios de aquisição de propriedade, ensinados pelos doutrinadores de Direito Internacional, não merecem aplicação no Direito Espacial.

O Direito Espacial, ramo do Direito Internacional Público, que ganhou corpo na Guerra Fria em razão da corrida espacial, possui corpo jurídico próprio, tendo como principal documento o Tratado do Espaço de 1967, celebrado 10 anos após a primeira viagem do ser humano ao espaço cósmico.

O artigo 1º do Tratado do Espaço traz em seu bojo a chamada “cláusula do bem comum”. Segundo este dispositivo, todas as atividades no espaço, que, ressalte-se, são de livre acesso a todos os Estados, só podem ser realizadas se tiverem como finalidade o bem e o interesse de todos os países.

Portanto, apenas a título de observação o envio do robô Philae ao cometa se mostra adequado com o que dispõe este artigo, por ter como fim o progresso e o estudo de temas de relevância para a humanidade.

De outro turno, o artigo 2º do Tratado do Espaço é expresso:

ARTIGO 2º

O espaço cósmico, inclusive a Lua e demais corpos celestes, não poderá ser objeto de apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem por qualquer outro meio.

O cometa 67P/Churyumov-Gerasimenko, assim como meteoros, meteoritos e planetas são corpos celestes espalhados pelo espaço exterior. De tal sorte, a sua apropriação se mostra incompatível com o Direito Espacial, da mesma forma que a reivindicação de soberania dos EUA em relação à Lua, também não teria êxito.

Além disso, nem a ocupação, acima descrita, nem o simples uso (que se assemelharia a usucapião) poderiam permitir a aquisição de um objeto espacial por algum Estado.

O conteúdo deste artigo reprisa, na verdade, o princípio nº 3 da Declaração dos Princípios Jurídicos Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, a Resolução 1.962 de 1963 da Assembleia Geral da ONU.

De tal sorte, assim como a Antártica, o espaço cósmico é Res communis omnium, ou seja, coisa comum de todos, patrimônio de toda a humanidade.De relevo observar, que a repetição dos termos da Declaração de 1963 no Tratado do Espaço de 1967 se deu por questões de vinculação e efetividade, haja vista as resoluções da Assembleia Geral da ONU não gozarem da mesma capacidade de vinculação que tem um Tratado Internacional[3], especialmente, por estes estarem à égide do princípio pacta sunt servanda.

O pouso de um objeto espacial, vinculado a um determinado ou a uma agência espacial, como é o caso, não implica necessariamente, na tentativa destes em adquirir a propriedade sobre o corpo celeste em análise. Reflete, na verdade, uma perspectiva prevista no Direito Espacial. Porém, qualquer tentativa neste sentido é expressamente repelida pelo Direito Espacial e da mesma forma devem agir os demais Estados.

NOTAS

[1] ACCIOLY, H.; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do; CASELLA, P. B; Manual de Direito Internacional Público, 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 543

[2] MONSERRAT FILHO, José. Pode um país colonizar a Lua? Disponível em: http://www.sbda.org.br/artigos/76.htm. Acessado em: 12 de novembro de 2014.

[3] “As resoluções da Assembleia Geral da ONU constituem, meramente, o que se define como soft law, ou seja, regras jurídicas indicativas, não vinculantes (...). Seu desrespeito, assim, não implica em responsabilidade internacional (...)” (BITTENCOURT NETO, Olavo de Oliveira. Direito Espacial Contemporâneo: responsabilidade internacional. Curitiba: Juruá, 2011. p. 35)

A sátira e os limites da liberdade de expressão

Tatiana Robles Seferjan

O texto discute os limites da liberdade de expressão, especialmente no que tange às sátiras com conteúdo religioso.

Sempre que se depara com uma bárbara agressão a um importante princípio consagrado pela sociedade, como a liberdade de expressão, surge a tendência de querer enxergá-lo como absoluto e intangível. Ao querer, porém, dar-lhe o estigma de intocável, acaba-se involuntariamente exterminando-o. Para discutir juridicamente a situação por trás do ataque ao periódico francês, é preciso tentar colocar as emoções de lado.Nada justifica o terrorismo e a intolerância. Discutir os limites da liberdade de expressão para sátiras religiosas não é, contudo, uma tarefa fácil. A questão, sob a perspectiva jurídica, é bastante complicada.

Ao ver um ataque terrorista causado pelo exercício (lícito ou não) da liberdade de expressão, quer-se automaticamente alçar a liberdade de expressão a princípio intangível não só do ordenamento jurídico, mas da sociedade. Este pensamento, contudo, destrói séculos de evolução e consagração dos direitos fundamentais.

É essencial à sobrevivência dos direitos fundamentais o seu caráter de relatividade. Por mais essencial que seja um direito fundamental, como o direito à vida e à livre manifestação do pensamento, ele ainda assim mantém o seu caráter relativo. E a relatividade de um direito fundamental não contribui para a sua fraqueza, pelo contrário, garante a sua força e estabilidade no mundo jurídico.

Os direitos fundamentais, ao longo do tempo, ampliaram-se não só em função, mas também em número. O rol de direitos fundamentais, atualmente, é extremamente amplo e está consagrado não só nas Constituições dos Estados, mas também em tratados internacionais (garantindo, assim, o seu caráter universal). Não há direito fundamental (ou liberdade, que é sobre o que se está discutindo aqui) que seja menos importante do que outro. A ausência de hierarquia entre os direitos fundamentais garante que todos eles sejam igualmente respeitados, uma vez que protegem aspectos distintos, porém, essenciais para a manutenção de uma vida digna.

Seria possível escolher entre a honra ou a liberdade de expressão? Entre a liberdade religiosa ou a intimidade? Entre a liberdade de imprensa ou a vida privada? Não, obviamente que não. A ausência de hierarquia entre direitos fundamentais não é, portanto, uma escolha das Constituições, mas sim uma impossibilidade. Não há como estabelecer uma hierarquia entre direitos fundamentais, sem diminuir o seu âmbito de proteção.

Sendo todas as liberdades públicas igualmente importantes, é logicamente impossível que todas sejam aplicadas e garantidas em sua integralidade, sem risco de conflito. Se não fossem considerados relativos, os direitos fundamentais desapareceriam na primeira colisão que sofressem com outro direito fundamental.

Por mais que seja chocante o ataque em Paris, não se pode esquecer que sim a liberdade de expressão é um direito relativo e assim deve continuar para a sua própria sobrevivência.

A liberdade de expressão talvez seja o direito que mais se choque com outros direitos e liberdades. Não são raros os casos em que a liberdade de expressão colide, por exemplo, com o direito à honra e à vida privada ou com a dignidade da pessoa humana. Em famoso caso de (aparente) colisão entre liberdade de expressão e princípio da dignidade, há que se citar o Caso Ellwanger, em que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a liberdade de expressão não deveria prevalecer ante a agressão que certos livros causaram à dignidade do povo judeu.

Entender que a liberdade de expressão (assim como qualquer outro direito fundamental) não se aplica num determinado caso, não significa dizer que ela desapareceu do mundo jurídico ou que está sendo violada. Exatamente em razão de seu aspecto relativo, a liberdade de expressão pode ceder para garantir a aplicação de outros direitos fundamentais.

Por mais paradoxal que possa parecer, quanto mais importante o direito protegido, mais flexível, ou relativo, ele deverá ser. Afinal, somente com essa característica, ele poderá sobreviver.

Se a liberdade de expressão não fosse relativa, não se poderia falar hoje em crime de racismo, em danos morais, em proteção à intimidade, ou seja, em diversas conquistas à proteção da dignidade da pessoa humana.As manifestações vistas em reação ao atentado terrorista em Paris que têm bradado pela intangibilidade da liberdade de expressão e sua ausência de limites nada mais estão (mesmo sem saber) que condenando a liberdade a uma morte rápida. A liberdade de expressão, para ser amplamente garantida, deve sim ser relativa e ter limites. Afirmar isso não implica censura ou agressão à democracia, pelo contrário, garante a sua existência enquanto princípio.

Tratando especificamente do periódico Charlie Hebdo, é de se questionar quais os limites da liberdade de expressão para sátiras religiosas. O tema, que renderia uma tese de doutorado, certamente não tem resposta fácil. Seja qual for a conclusão alcançada, o que se deve admitir é que uma solução possível e democrática seria a restrição da liberdade de expressão em casos específicos.

Parece razoável defender que, em se tratando de sátiras, os limites da liberdade de expressão devem ser maiores. Afinal, é intrínseco a elas um certo grau de ridicularização ou de crítica exacerbada. Isso contudo não impede eventual responsabilização em caso de excesso. E entenda-se responsabilização, por atos juridicamente previstos, tais como retratação, indenização, entre outros.

O limite das charges e sátiras deve ser definido de acordo com os valores de cada Estado. E uma sátira com conteúdo religioso não deve merecer tratamento jurídico diferenciado daquelas que tratam de outros temas. Se a sociedade admite ou tolera críticas exacerbadas a instituições sociais ou religiosas, não cabe ao Estado intervir de modo a obstaculizar tais manifestações do pensamento. Essa afirmação não significa que todas e quaisquer manifestações serão permitidas num Estado Democrático.

Uma democracia não pode e não deve tolerar discursos de ódio. E para se caracterizar um discurso como atentatório às liberdades e aos direitos fundamentais, é preciso cuidadosa analise do caso concreto e dos valores envolvidos.

Saliente-se que é inevitável que o caráter abusivo ou não de uma sátira ou de um discurso dependerá dos valores do Estado em que se dá a publicação, o que eventualmente pode conflitar com o entendimento que a instituição ou o povo satirizados têm. No caso do Charlie Hebdo, cabe ao Estado francês entender qual o grau de crítica aceitável às religiões e às demais instituições.

Se a mensagem transmitida pelas sátiras ocorresse numa reportagem jornalistica, pouca dúvida haveria em enquadrar tal manifestação como um exercício abusivo da liberdade de expressão. Afinal, não pode direito fundamental abarcar condutas criminosas e atentórias à dignidade de outros povos.

Ao se referir a uma sátira, contudo, a análise é distinta. O direito de crítica está certamente incluído no âmbito de proteção da liberdade de expressão e, portanto, deve permitir uma flexibilidade maior nos seus limites. A depender do conteúdo da sátira (e não é possível falar em abstrato), é possível que sequer se vislumbre uma colisão de direitos fundamentais. Revestindo-se de um caráter humorístico, é razoável considerar que não há ofensa a outro direito fundamental. Ou em se reconhecendo tal colisão, é possível entender que deve prevalecer a liberdade de expressão (após a aplicação do princípio da proporcionalidade, em seus três aspectos).

Apesar de os direitos fundamentais não terem hierarquia, todo Estado é fundado em alguns valores fundamentais e basilares, dos quais não pode se afastar. Assim como o respeito à diversidade cultural não pode servir para permitir tradições regionais de mutilação, também o respeito à diversidade religiosa e cultural não pode ser usado para violar o exercício da livre manifestação do pensamento.

Este tema retona o embate entre universalismo e relativismo. O universalismo dos direitos fundamentais gera o risco de violação das diversidades culturais e religiosas, ao mesmo tempo em que o relativismo, pelo menos noo caso em análise, leva ao risco de extermínio de liberdades consagradas, tais como a liberdade de expressão.

Neste sentido, defender, ou melhor, tolerar as sátiras do periódico Charles Hebdo não significa reconhecer que a liberdade de expressão está livre de quaisquer limites ou exceções, mas sim admitir que a sociedade não enxerga ofensa na realização de uma sátira, uma vez que ela não é dotada de seriedade.

Ainda que se vislumbre um abuso na liberdade de expressão, a democracia e o Estado Constitucional admitem e preveem mecanismos para reparação do dano.

O estudo dos direitos fundamentais é sempre difícil e angustiante, afinal nunca se tem uma solução distanciada do caso concreto. O que não se pode olvidar, no debate do tema, é que os direitos fundamentais são relativos e devem continuar a sê-lo. Pode soar mais poético afirmar que a liberdade de expressão nunca irá ceder, mas será mais eficaz, em termos de garantia, reconhecer que a liberdade de expressão é direito fundamental consagrado na Constituição, que encontra limites no exercício lícito dos demais direitos fundamentais. E quais são esses limites? Esta é a parte angustiante, já que somente será decidida na análise do caso concreto.