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terça-feira, 28 de julho de 2015

A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME DE RACISMO COMETIDO POR MEIO DA INTERNET

O ARTIGO DISCUTE A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PARA INSTRUIR E JULGAR CRIME DE RACISMO QUE VIER A SER COMETIDO POR MEIO DA INTERNET.

A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME DE RACISMO COMETIDO POR MEIO DA INTERNET

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Discute-se importante julgamento com relação a prática de racismo pela Internet.

Iniciativas racistas devem ser censuradas e punidas de forma que o preconceito deve ser condenado.

Racismo consiste no preconceito e na discriminação com base em percepções sociais baseadas em diferenças biológicas entre os povos. Muitas vezes toma a forma de ações sociais, práticas ou crenças, ou sistemas políticos que consideram que diferentes raças devem ser classificadas como inerentemente superiores ou inferiores com base em características, habilidades ou qualidades comuns herdadas. Também pode afirmar que os membros de diferentes raças devem ser tratados de forma distinta

A Constituição traz dois dispositivos que fundamentam, mais do que isso, exigem normas penais rigorosas contra discriminações. A Lei punirá, em razão disso, qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e deverá estabelecer que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão.

Veda-se preconceito e discriminação com base na origem, raça e cor.

Na lição de Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, t. IV/709), “a lei penal tem de inserir regras jurídicas sobre crime de preconceito de raça, para que, no plano do direito penal, não possam ficar sem punição os atos – positivos ou negativos – que ofendem a outrem, porque a acusação se prende ao preconceito de raça”.

O crime de racismo está previsto na Lei 7.716/89 e ocorre quando se nega ou se impede o exercício de direitos a alguém com base em questões de raça ou cor. O crime de racismo é imprescritível e inafiançável e se procede mediante ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público a legitimidade para processar o ofensor.

No Conflito de Competência 111.338 – TO, Relator Ministro Og Fernandes, reiterou-se entendimento de que só o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores não atrai a competência da Justiça Federal.

Levou-se em conta que a competência da Justiça Federal é fixada quando o cometimento do delito por meio eletrônico se refere às infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, constatada a internacionalidade do fato praticado(artigo 109, V, da Constituição Federal) ou quando a prática de crime via internet venha a atingir bem, interesse ou serviço da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a teor do artigo 109, IV, da Constituição Federal.

No julgamento do CC 120.559, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção do STJ, destacou-se que o fato de um delito ter sido cometido pela internet, ainda que em algumas páginas eletrônicas internacionais, não desloca a competência do caso para a Justiça Federal. Assim de acordo com esse entendimento, para ser fixada a competência da Justiça Federal é necessário que o crime ofenda bens, serviços ou interesses da União ou esteja previsto em tratado ou convenção internacional.

A decisão foi tomada pela seção ao analisar agravo interposto por um procurador Federal contra decisão do STJ, que declarou o juízo de direito da 3ª vara Criminal de Brasília/DF competente para processá-lo e julgá-lo pela prática de racismo. O procurador foi acusado de fomentar discussões na internet contra negros, judeus e nordestinos, chegando a dizer que esses grupos formavam a escória da sociedade.

O juízo estadual suscitou o conflito de competência, ao entender que o caso tinha de ser julgado pela JF, já que o crime teria sido praticado pela internet. O juízo Federal, no entanto, alegou que, nos termos do inciso V do art. 109 da CF, a competência era da Justiça estadual, pois a competência da JF se firmaria em razão dos crimes previstos em tratado ou convenção internacional e não pelo modo ou meio como foram praticados.

De acordo com o relator, ministro Jorge Mussi, tratando-se de conduta dirigida a uma pessoa determinada e não à coletividade, afasta-se a competência da JF. "A suposta prática delituosa não apresenta indícios de crime federal ou de internacionalidade do delito, requisitos fundamentais para que houvesse a fixação dessa competência", completou.

Lembrou-se que, tratando-se de conduta dirigida a pessoa(s) determinada(s) e não a uma coletividade, afasta-se as hipóteses do dispositivo constitucional e, via de consequência, a competência da Justiça Federal.

Nessa via considerou-se que essa suposta prática em tela não apresentou indícios de crime federal ou de internacionalidade do delito, requisitos que são fundamentais para que houvesse a fixação da competência no âmbito federal. Entende-se que a acusação é clara ao individualizar as supostas vítimas do crime em tese, praticados pelo agravante.

Assim já se entendeu no julgamento do CC 121/431 SE, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, DJe de 7 de maio de 2012, quando se disse que “verificando-se que as ofensas possuem caráter exclusivamente pessoal, as quais foram praticadas pela ex-namorada da vítima, não se subsumindo, portanto, a ação delituosa a nenhuma das hipóteses do dispositivo constitucional, a competência para processar e julgar o feito será da Justiça Estadual”.

Em caso recente, o Ministério Público Federal, em pronunciamento perante o Tribunal Regional Federal da 5º Região, entendeu que suposto crime de racismo praticado no âmbito do Facebook – rede social fechada aos seus integrantes –, significa delito de competência da justiça estadual, pois a ação não produziu resultados no exterior.

De acordo com o parecer, a definição da Justiça competente para julgar o crime de racismo deve advir do art. 109, V, da Constituição Federal. O dispositivo prevê que os juízes federais devem processar e julgar crimes previstos em tratados internacionais, desde que o resultado desses tenha, ou devesse ter, ocorrido no estrangeiro.

Ainda se levou em conta que o Brasil é signatário da “Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial”, e também da “Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância” e da “Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância”, o que, à primeira vista, poderia levar ao entendimento de que crimes de tal natureza seriam da competência da Justiça Federal. O MPF, concluindo o raciocínio, salientou que só ocorreria a atração para Justiça Federal se estivesse presente o outro requisito constitucional – conduta com resultado no exterior ou praticada no exterior – o que não ocorre quando se trata de rede social fechada e com participação de particulares identificáveis.

Sendo assim não se aplicou nos casos enfocados o artigo 109, V, da Constituição Federal.

A censura prévia e o direito de autor à luz do Marco civil da internet

É antagônica a solução que atribui todas as decisões de retirada de conteúdo da Internet ao Judiciário, justamente porque a Internet é um dos meios mais dinâmicos que existem.

I – PANORAMA GERAL

Desde o mês de junho de 2014 em vigor, a Lei 12.965/14 – conhecida como Marco Civil da Internet – passou a estabelecer os princípios, diretrizes e garantias inerentes à rede mundial de computadores. Durante o período de discussão do então projeto de lei, que durou aproximadamente sete anos, houve muita preocupação dos usuários com a questão da liberdade na rede, bem como especial interesse dos provedores de acesso e serviços, ante a insegurança jurídica que até então pairava no cenário virtual.

O fato é que – a despeito da falta de legislação específica – as questões controvertidas da Internet sempre foram apreciadas pelos tribunais com base nas leis civis e princípios gerais de direito, não sendo a Internet um território livre de responsabilidades, ao menos na esfera cível[1].

É justamente no âmbito cível que se encontra uma das questões mais polêmicas sobre o tema: a responsabilidade civil dos provedores de serviço de Internet. O tema será especificamente tratado neste artigo, especialmente quanto ao conteúdo protegido por direito de autor e as novas disposições do Marco Civil da Internet.

Até então, o Superior Tribunal de Justiça havia consolidado seu entendimento adotando o sistema conhecido como “notice and take down”, conceito de direito comparado, introduzido no ordenamento norte-americano por meio do Digital Millenium Copyright Act (DMCA). Este sistema consiste, basicamente, na responsabilização solidária do servidor por ato ilícito praticado pelo usuário, desde que aquele seja notificado, ainda que extrajudicialmente[2].

Sobre este mecanismo, já houve grandes críticas, uma vez que constituía em um grande ônus aos provedores de serviço, sendo, por muitos, considerado censura prévia. Neste sentido, pontua o jurista José de Oliveira Ascensão:

Na realidade, o sistema é destinado a atuar, sobretudo pelo prisma da responsabilidade civil. Coloca o utilizador perante contingência, se se opuser à retirada do conteúdo em causa, de se responsabilizar. Evita o recurso moroso a órgãos judiciais ou outros, mas não assegura a celeridade que é necessária na solução definitiva do litígio. Sobretudo, não dá nenhuma garantia, mesmo prima facie, de fundamento material ao status quo que se instala em consequência da mera notificação unilateral do reclamante[3].

O Marco Civil da Internet trouxe uma previsão expressa a essa situação, em sentido contrário à jurisprudência consolidada até então. Com efeito, o art. 19 da lei dispõe que o provedor de aplicações de internet só poderá ser responsabilizado se, diante de ordem judicial específica, ficar inerte.

Neste caso, a ordem judicial deve trazer a “identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.”. A única exceção à regra é a que estabelece que a retirada de conteúdo de cenas de nudez e atos sexuais deverá se dar mediante notificação extrajudicial, sob pena de responsabilização do provedor de serviços.

II – CRÍTICAS AO SISTEMA ATUAL

As críticas são dirigidas no sentido de que este dispositivo dificultou muito a defesa dos direitos autorais, sobretudo de escritores, músicos e demais artistas que atuam de modo autônomo. Se antes os provedores tendiam a dar especial atenção às notificações extrajudiciais, temerosos por uma demanda judicial, agora há uma disposição expressa em lei isentando estes de qualquer responsabilidade.

De fato, não existe alternativa aos autores que não a de demandar judicialmente por seus direitos. Tal via pode ser muito custosa, pois, além de demandar o pagamento de custas judiciais por cada ação[4], há o risco de a medida se tornar completamente inócua, por razões atinentes à própria dinâmica da Internet.

Ora, sabe-se que os arquivos na rede podem ser multiplicados em questão de minutos. A necessidade em se indicar, especificamente, o conteúdo e seu endereço eletrônico para a retirada do ar pode ser completamente ineficaz, uma vez que, até o cumprimento da ordem judicial, este endereço pode se alterar, ou podem surgir muitos outros. Nesses casos, mesmo que a decisão se cumpra, não há efetividade da tutela jurisdicional.

Assim, na prática, impera a questão econômica, pois aquele que tiver menos condições de suportar as demandas judiciais será obrigado a ceder ou mesmo a realizar um acordo desvantajoso. Novamente, nas palavras do jurista português José de Oliveira Ascensão[5]:

…não assegura, assim, minimamente a justiça. Pode ser decisiva, na relação que se seguir, a diferença de força financeira dos intervenientes. Quem se vir colocado perante entidades mais poderosas e na contingência de ser envolvido num processo judicial que terá dificuldade em custear e cujo resultado poderá representar a sua ruína pode ser levado a ceder, por razões que já nada têm que ver com a existência de ilicitude do conteúdo – que não chega sequer a ser discutida.

Em se tratando de Internet, porém, é difícil estabelecer uma presunção da parte que possui maior poder econômico a partir de sua posição. Apesar de existirem grandes provedores de serviços como parte das redes sociais mais conhecidas, há provedores de serviços consistentes em pequenos sites de compartilhamento voluntário de conteúdo.

Na mesma esteira em que há pequenos autores autônomos, também podemos citar grandes associações com grande poderio econômico, representando um grupo de empresas detentoras de direitos autorais, como é o caso de associações que reúnem grandes editoras e gravadoras, por exemplo.

III – CONFLITO DE DIREITOS

De um lado, está posta a questão de eventual censura prévia, que, alegadamente, poderia ocorrer através da responsabilização do provedor de serviços pelo conteúdo que este mantém hospedado; de outro, está a provável inviabilização do sistema de reparação civil, uma vez que as postagens ilícitas são, em geral, feitas por pessoas físicas. Neste caso, a dificuldade de localização dos infratores, bem como na localização de bens passíveis de reparar o dano causado tornaria sem efeitos práticos uma eventual decisão determinando a indenização do autor do conteúdo, por exemplo.

Em atendimento aos preceitos gerais de Direito, não se deve impor a uma das partes um ônus muito elevado para a defesa de seu direito em detrimento de outra. Tanto a aplicação quanto a elaboração da norma devem ser regidas pelos princípios da proporcionalidade e da celeridade.

Na concepção tridimensional do Direito, idealizada por Miguel Reale, a norma deve estar amparada por fatos e valores que embasem sua existência e aplicação. Em última instância, o valor mediatamente ansiado pela sociedade é a justiça, traduzida na efetividade da prestação jurisdicional[6].

Assim como ocorre no Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor, há casos em que, para a efetivação da justiça, faz-se mister reconhecer a hipossuficiência do polo mais frágil na relação jurídica o que, conforme vimos, não é tão óbvio como se possa presumir.

Há de se ter em mente então os princípios que norteiam as atividades em questão. Para este caso, vale destacar que a atividade empresária tem, como uma de suas características mais essenciais, o suporte do risco da atividade exercida. Assim define Haroldo Verçosa[7]:

O empresário, portanto, é o titular da empresa, pessoa natural ou jurídica. É quem assume o risco da atividade par ao bem (proveito dos lucros) ou mal (responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros). Como pessoa jurídica, trata-se da sociedade empresária, constituída segundo algum dos tipos previsto em lei, dentro de uma relação fechada.

Em nosso ver, a teoria do risco da atividade empresarial, aplicada à realidade da Internet, pressupõe, em regra, a obrigação do provedor de promover a fiscalização do conteúdo compartilhado por seus usuários, tão logo este seja denunciado. Desta forma, entende-se que o provedor somente seria responsabilizado se (a) não dispusesse de nenhuma política de identificação de conteúdos ilícitos; ou (b) possuindo meios para a identificação e exclusão de determinado conteúdo, deixasse de fazê-lo por inércia.

IV – CONCLUSÃO

A discussão sobre o tema é relativamente nova e envolve diversos elementos de grande complexidade que depreenderiam uma análise muito pormenorizada, o que seria uma pretensão muito alta para este artigo. Por ora, visamos aclarar alguns pontos centrais e provocar uma reflexão através da conexão entre a jurisprudência anterior ao Marco Civil da Internet e o panorama da aplicação do novo sistema normativo ao caso concreto.

Temos por certo que, nos moldes atuais, a proteção do autor acaba por ser mitigada e se torna ineficaz. Também confere situação bastante cômoda aos provedores de serviços que, em regra, apenas devem se mobilizar em caso de ordem judicial.

A nova forma de responsabilização também segue na contramão da tendência de desjudicialização dos conflitos, que visa justamente o desafogamento do Judiciário, a fim de garantir, essencialmente, sua maior celeridade. Nessa esteira, torna-se antagônica a solução em atribuir todas as decisões de retirada de conteúdo ao Judiciário, justamente em se tratando de Direito na Internet, que é um dos meios mais dinâmicos.

De outra sorte, em razão da manutenção da própria segurança jurídica, o processo legislativo tende a ser mais lento, gerando um descompasso entre as inovações tecnológicas e sua regulamentação legal. Por isso, o ideal é que se tenha uma legislação mais aberta e principiológica, de modo a permitir a relação mais fiel entre norma e fato. Nossa legislação de Direito Autoral, por exemplo, é de 1998: época em que a Internet, principal meio de disseminação de conteúdo atualmente, não tinha, nem de longe, a dimensão que veio a tomar hoje.

Por fim, defendemos seja sempre feita uma análise apurada dos casos individualmente considerados e não apenas a aplicação indiscriminada de uma norma. Somente assim podem ser evitados os excessos: tanto em direção à censura prévia, quanto à ineficácia do provimento judicial para a retirada de conteúdo e reparação do dano.

NOTAS

[1] A Lei 12.737/2012 passou a prever a tipificação de crimes digitais, tais como a invasão e perturbação de dispositivo informático alheio.

[2] LIMA, Marco Aurélio Brasil. A responsabilidade civil do site que publica conteúdo de terceiros. In: VALLE, Regina Ribeiro do (Org.) E-dicas: o direito na sociedade da informação. São Paulo: Usina do Livro, 2005, p. 287.

[3] ASCENÇÃO, José de Oliveira. Conteúdos Ilícitos na Internet: Uma Resposta Original da Lei Portuguesa. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto, coords. Direito & Internet: Aspectos Jurídicos Relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 304.

[4] De acordo como art. 19 § 3o do Marco Civil da Internet, as ações poderão ser ajuizadas perante os Juizados Especiais Cíveis, nos quais não há incidência de custas processuais em 1ª instância.

[5] Op. Cit. Idem.

[6] “Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor”. Reale, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 574. Não pretendemos adentrar aqui em um estudo sobre concepções do Direito, mas apenas demonstrar, em curtas linhas, a importância da concepção tridimensional para a compreensão do raciocínio jurídico.

[7] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial, volume 1. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 163.