Sergio Ferreira Pantaleão
A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a
partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do contrato
de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de
licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem
prejuízo do emprego e do salário.
Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II,
"b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade
provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei
Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I - ...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa:
a) ....
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto."
Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o
Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60
(sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria
empresa aderir voluntariamente ao programa.
No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta
estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em
que a mesma comunica o fato ao empregador.
A maioria das empresas alega que não há como conferir a
estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo
portanto, passível de desligamento arbitrário.
Analisando esta situação, podemos vislumbrar que a
estabilidade pode decorrer de 3 (três) datas distintas, sendo:
- Data 1: Data da gravidez em si;
- Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
- Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o
entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da
gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da
concepção em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em
novembro de que está grávida desde setembro, por exemplo, o fato gerador a ser
considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.
Sob este viés, podemos concluir que o empregador
simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só
então proceder ou não a demissão?
É sabido que quem assume o risco do empreendimento,
recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica,
é o empregador.
Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em
demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a
legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as
condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da
genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.
Não obstante, a própria legislação proíbe a exigência de
teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro
procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.
Esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao
empregador, pois ainda que este tenha sido comunicado (em atraso) sobre o
estado gravídico da empregada e sendo comprovado que a data da confirmação da
gravidez tenha sido antes da demissão, poderá o empregador ser obrigado a reintegrá-la
ao quadro da empresa ou, não sendo possível, indenizá-la.
Até setembro/2012 havia divergências quanto à estabilidade
se a gravidez da empregada ocorria no curso do aviso prévio. Isto porque o
aviso prévio era "equiparado" a um contrato por tempo determinado, já
que as partes estavam cientes do prazo certo de início e fim do aviso.
Havia também o entendimento de que a estabilidade no
contrato de trabalho por tempo determinado não era devido, justamente pelo fato
de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.
Entretanto, tanto no contrato de trabalho por tempo
determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a
estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da
Súmula 244 do TST, o qual assim explicitou:
"III. A empregada gestante tem direito à
estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão
mediante contrato por tempo determinado.(Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de
14.09.2012)."
Não obstante, com a publicação da Lei
12.812/2013, a qual acrescentou o art. 391-A à CLT ratificando o
entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, tal garantia foi
definitivamente edificada, in verbis:
"Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez
advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso
prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade
provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias."
Assim, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido
durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, a empregada terá direito à
estabilidade, já que a lei assim o garante.
Da mesma forma o empregador poderá ser compelido à
reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por
tempo determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST
também assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.
Veja abaixo julgamento recente do TST sobre o caso de uma
empresa que foi obrigada a indenizar a empregada, demitida sob a forma de aviso
prévio indenizado, mesmo tendo conhecimento do estado gravídico após a
homologação da rescisão contratual.
GRAVIDEZ DURANTE AVISO PRÉVIO GERA O DIREITO A ESTABILIDADE
Fonte: TST - 18/02/2013 - Adaptado pelo Guia Trabalhista
A concepção ocorrida durante o curso do aviso prévio,
ainda que indenizado, garante à trabalhadora a estabilidade
provisória no emprego. Assim, se a rescisão do contrato de trabalho
ocorrer por desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador ou até
mesmo da própria trabalhadora, o direito ao pagamento da indenização não
usufruída está garantido.
Em processo analisado no Tribunal Superior do Trabalho, uma
trabalhadora que ficou grávida durante o período do aviso prévio conseguiu o
direito de receber o pagamento dos
salários e demais direitos correspondentes ao período da garantia
provisória de emprego assegurada à gestante. A Terceira Turma deu provimento ao
seu recurso e reformou as decisões das instâncias anteriores.
A empregada recorreu à Justiça do Trabalho pedindo
reintegração ao emprego. Entretanto, o juízo de origem decidiu pelo não
reconhecimento da estabilidade por gravidez, uma vez que a concepção ocorreu em
data posterior à rescisão contratual, conforme argumentou a empresa em sua
defesa.
Diante da decisão, a trabalhadora recorreu ao Tribunal
Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) argumentando que, conforme comprovado em exames
médicos, a concepção ocorreu durante o aviso prévio, período que integra o
tempo de serviço. Mas o Regional negou o provimento ao recurso e confirmou a
sentença, entendendo que, no momento da rescisão do contrato, a trabalhadora
não estava grávida, e não faria jus à proteção invocada.
Ao apelar ao TST, a trabalhadora sustentou que o pré-aviso
não significa o fim da relação empregatícia, "mas apenas a manifestação
formal de uma vontade que se pretende concretizar adiante, razão por que o
contrato de trabalho continua a emanar seus efeitos legais".
O relator do processo na Terceira Turma, ministro Maurício
Godinho Delgado, destacou que o próprio Tribunal Regional admitiu que a gravidez
ocorreu no período de aviso prévio indenizado.
Ao adotar a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do
TST, que dispõe que a data de saída a ser anotada na CTPS deve
corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado,
entendeu que a estabilidade estava configurada. "Incontroverso, portanto,
que a concepção ocorreu durante o aviso-prévio indenizado, ou seja, antes da
despedida, configurada está a estabilidade provisória," destacou o
ministro em seu voto.
Assim, com base na Súmula 396 do TST, decidiu que a
trabalhadora tem direito ao pagamento dos salários do período compreendido
entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo
assegurada a reintegração. O voto foi acompanhado por unanimidade. (Processo:
RR-490-77.2010.5.02.0038).
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