DIREITOS REAIS DE GARANTIA‏

 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo precípuo fazer uma apertada análise, porém de forma precisa e ostensiva, dos direitos reais de garantia.
Apresentar conceitos de início como forma de promover uma familiarização do leitor com o objeto de estudo para só posteriormente avançar gradativamente em conhecimentos mais avançados, foi algo priorizado neste trabalho. Foi abordado as características inerentes a todas garantias reais, e logo depois no discorrer de cada garantia, tais características foram contextualizadas de forma a permitir uma compreensão individualizada de cada uma das modalidades. Foi permitido também nesse trabalho perceber a conveniência, viabilidade e utilidade de cada um dos institutos, como por exemplo foi notado que a anticrese é hodiernamente pouco utilizado, em razão da inconveniência que oferece.

DIREITOS REIAS DE GARANTIA

1.Conceito :

Direito real de garantia é o direito conferido a seu titular de obter o pagamento de uma dívida através de um bem que foi dado em garantia justamente para a satisfação dessa dívida.
Ab initio faz necessário a distinção entre garantia real e garantia pessoal. Na garantia real um bem específico e indicado no negócio jurídico fica vinculado ao cumprimento da obrigação. Enquanto na garantia pessoal todos os bens do garantidor respondem pela obrigação contraída.
Algumas características dos direitos reais de garantia podem aclarar a sua natureza e melhor diferenciar dos demais direito reais, senão vejamos:

º Absoluto- Como todo direito real, porque se exerce contra todos, desde que tenha publicidade com o devido registro no cartório de imóveis.
º Seqüela- Como um dos atributos dos direitos reais é sua oponibilidade erga omnes, é dado a faculdade ao titular do direito de perseguir e reclamar a coisa dada em garantia, onde quer que ela se encontre, visto que, o direito real adere a coisa, e o valor do bem está afeto à satisfação do crédito.
º Preferência- significa dizer que o credor que tem garantia real tem preferência na solvência da dívida do devedor. Vale ressaltar que o direito de preferencia não existe em relação ao credor anticrético.
º Acessório- é direito acessório haja vista a dívida garantida ser o principal.
º Excussão- Consiste na faculdade de o credor com garantia real executar judicialmente o débito garantido pelos bens móveis e imóveis, ou seja, poderá o credor promover a prematura execução dos bens conferidos em garantia.

2.Dos bem que podem ser dados em garantia

Somente os bens que podem ser alienados podem ser dados em garantia conforme preceitua o art. 1.420 do CC/02:

"Art.1420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese;só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca".

A inalienabilidade pode ser convencional quanto legal. A título de exemplo a inalienabilidade convencional é aquela decorrente de cláusula prevista em testamento. Dessa forma tal cláusula impede que o herdeiro ou legatário transfira a propriedade da coisa herdada ou legada, tornando-se impossível a sua venda, dada em pagamento, doação ou permuta.
O art. 1.911 do CC preleciona que são efeitos da cláusula de inalienabilidade a incomunicabilidade e a impenhorabilidade do bem.
Em conclusão, e segundo Sílvio de Salvo Venosa, "já de princípio, diga-se que a inalienabilidade abrange também a impenhorabilidade. Se assim não fosse, facilmente se fraudaria a impossibilidade de alienar. Basta que um credor, em crédito e execução simulados, levasse o bem à penhora, praça e conseqüente alienação a terceiros".


3.Penhor

Penhor é um direito real que pelo qual o devedor entrega uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação para o credor, em garantia de um débito, conservando o credor o bem até o adimplemento da obrigação garantida.
A palavra penhor vem do latim "pignus", por isso se diz credor pignoratício o credor que tem uma coisa empenhada como garantia.

3.1. Espécies de penhor:
3.1.1. Penhor convencional tradicional ou comum - Esta modalidade de penhor vem descrito no caput do art. 1.431 do CC, in verbis: "Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. O penhor convencional é aquele decorrente de vontade das partes, no exercício da autonomia privada. Exemplo típico de penhor convencional colacionado por Flávio Tartuce e José Fernando Simão, é aquele em que o devedor, necessitando de dinheiro, procura certo banco e lhe entrega uma joia em garantia.
É mister que o penhor seja levado a registro para dar publicidade ao negócio como também ter eficácia erga omnes, conforme o art. 1432 do CC.
3.2. Direitos do credor pignoratício.
a) A posse direta da coisa empenhada(art.1433,I, do CC).
O credor fica com o poder de fato sobre a coisa, havendo assim a tradição do bem empenhado. Dessa forma o credor pignoratício tem a posse direta do bem, enquanto o devedor que ainda é proprietário tem a posse indireta. A devolução do objeto só ocorrerá após o adimplemento da dívida, já que ele é garantia dessa. O credor também não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente paga a dívida, com espeque no art. 1434 do CC.
b) Direito de retenção do bem empenhado até a integralização do pagamento das despesas devidamente justificadas.(art. 1433,II do CC).
O credor tem o dever de zelar pela coisa, em contrapartida tem direito a restituição dos valores utilizados para a adequada conservação do bem.
c) Direito de promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração. (art. 1433,IV do CC).
d) Direito a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder.( art.1433,V do CC).
Há a possibilidade e o direito do credor se apropriar dos frutos desde que seja como forma de abatimento do débito, de juros ou de despesas. Pois do contrário haveria locupletamento sem causa.
e) Direito ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada. (art. 1433,III, do CC)
Registre-se que se o devedor informar ao credor a respeito de um vício (vício oculto) ou se se tratar de vício aparente, o credor assume os riscos ao aceitar o bem empenhado, destarte não poderá exigir indenização pelos prejuízos sofridos.
f) O credor tem a faculdade de alienar antecipadamente a coisa empenhada,mas hipóteses em que se configure evidente risco de perda ou deterioração(art. 1433.VI. do CC).
Porém, o credor deverá obter autorização judicial, para tanto. O devedor poderá impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

3.3. Deveres do credor pignoratício.
a) dever de custódia do bem (art. 1435, I, do CC).
Por ser o credor pignoratício, um possuidor direto do bem dado em garantia, a lei lhe confere o encargo de depositário da coisa. Assim nessa condição tem o devedor de custodiar o bem, v.g, proteger e guardar o bem, devendo cuidar desse bem como cuida de suas próprias coisas. E como consectário, deverá a credor indenizar o devedor poe eventual danos ao bem. Todavia, se o bem perecer ou se deteriorar sem culpa do credor, ele não responderá por perdas e danos, ocorrendo na hipótese, extinção do penhor se o bem perecer. Há que se ressaltar que mesmo nessa hipótese a vívida subsiste, porém sem garantia.
b) Dever de defender a posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória.(art. 1435.II,CC).
O credor tem a obrigação de defender a coisa contra terceiros que esbulhem ou turbem sua posse. Pois como dito linhas atrás o credor tem o dever de custódia da coisa. Interessante notar ainda, que o credor pode defender a posse do bem contra o proprietário que ainda não adimpliu a dívida. O credor deve também informar ao devedor sobre as circunstâncias que este querendo, também ajuíze ação possessória na qualidade de possuidor indireto.
c) Dever de imputar o valor dos frutos, de que se apropriar(art.1433 ,V, do CC) nas despesas de gurada e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente(art. 1435,III, do CC).
O credor poderá se apropriar dos frutos, não para lhe acrescer de alguma forma, apenas para amortizar as despesas necessárias à conservação do bem.
d) Obrigação de restituição da coisa empenhada quando paga a dívida objeto da garantia. (art. 1435,IV, CC)
Essa é uma conseqüência necessária ao adimplemento da obrigação pelo devedor. Juntamente com a coisa deve-se restituir os frutos e acessões. A exceção a essa norma é o caso do credor reter a coisa, para ser indenizado por despesas empregado no bem.
e) Dever de entregar o remanescente do preço, quando a dívida for paga( art. 1435, V, do CC). 
Consiste no dever do credor entregar ao devedor o valor que supere a dívida na alienação do bem. A outro turno, se o valor da dívida for superior ao do bem empenhado, o devedor continua responsável pelo pagamento da diferença.
3.4. Modalidades de Penhor especial.
a) Penhor rural- Nos termos do art. 1° da Lei n°492/37, o penhor rural constitui-se pelo vínculo resultante do registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando depositários daquelas ou destes. Infere-se, portanto, que o penhor agrícola e o pecuário são modalidades abrangidas pelo penhor rural. O Código Civil preceitua em seu art. 1438:" Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas".
Nessa modalidade de penhor, o credor tem a posse indireta ao passo que o devedor conserva a posse direta. (art. 1.431, parágrafo único do CC). A razão disso é que se a coisa fosse conferida ao poder do credor pignoratício, tal fato impediria ou dificultaria a solvência da dívida, haja vista consubstanciar em óbice a geração de recursos necessários ao adimplemento da obrigação.
Registre-se que aqui também é imprescindível o registro, para haver eficácia contra terceiros.
Com base no art. 1.441 do CC, o credor tem a faculdade de verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, tal garantia advém do fato de o credor não ter a posse direta da coisa. E se de fato as coisas empenhadas estão deterioradas ou mal conservadas, implicará no vencimento antecipado da dívida, de acordo com o art.1.425, I, do CC.
O penhor rural se divide em penhor agrícola e penhor pecuário. O art.1.442 CC aduz que pode ser objeto de penhor agrícola, as máquinas e instrumentos de agricultura; colheitas pendentes, ou em via de formação; frutos acondicionados ou armazenados; lenha cortada e carvão vegetal; animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
Já o penhor pecuário recai sobre animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de laticínios. É necessário a individuação pormenorizada dos animais onerados, para que possam posteriormente ser identificados. Ademais, o devedor não pode alienar os animais empenhados sem a aquiescência por escrito do credor pignoratício.(art. 1.445 do CC).
E se o devedor pretender alienar o bem dado em garantia, sem o consentimento do credor, ou se por culpa sua o credor esteja ameaçado de prejuízo, este poderá requerer que se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague de imediato (art. 1.445, parágrafo único, CC).
3.5. Penhor Industrial e Mercantil.
Essa espécie de penhor tem por objeto máquinas, aparelhos,materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com acessórios ou sem eles, animais, utilizados na industria, sal e bens destinados à exploração das salinas, produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados, matérias-primas e produtos industrializados( art.1.447 CC). É semelhante ao penhor rural no que diz respeito a dispensa da tradição da coisa empenhada , em que o devedor permanece com a coisa.
Da mesma forma que as outras modalidades de penhor, constitui-se o penhor industrial ou mercantil, mediante instrumentos público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da Circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas( art. 1.448, caput, do CC)
O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor ( art. 1.449 CC).
Outra característica comum as modalidades especiais é que tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar( art.1.450 CC).
3.6. Penhor de veículos
Podem ser objeto de penhor de os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução( art. 1.461 CC).
Há de se perceber que navios e aeronaves, não são abarcados por esta modalidade de penhor, visto que, por ficção são considerados imóveis, logo são objeto de hipoteca. Saliente-se que o penhor de veículos dispensa a transmissão de propriedade. Dessa maneira, a posse direta do veículo dado em garantia permanece no poder do devedor, na qualidade de depositário. Assim poderá o credor praticar atos conservatórios, por meio de inspeções sobre o veículo empenhado. 
A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício (art. 1.465 CC).
O penhor de veículo terá prazo convencional de 02 (dois) anos, prorrogando-se no máximo por igual período, com averbação do ato dilatório no registro ( art. 1.466 CC).
O veículo objeto de penhor deve estar previamente segurado contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros (art. 1.463 CC).
3.7. Penhor de Direitos e Títulos de Crédito.
O Código Civil também admite penhor de direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis, que se constitui mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.
Até mesmo a propriedade imaterial pode ser empenhada ( direitos autorais, patentes, software). A outro giro, mesmo sendo móvel , não poderá ser objeto de tal garantia real o direito quando for constituído intuitu personae. Também não será objeto de penhor os créditos trabalhistas e alimentar.
3.8. Penhor legal.
É uma modalidade de penhor onde não impera a autonomia privada, pois é constitído por determinação da lei.
"O penhor legal é uma legítima forma de autotutela admitida em casos excepcionais-, concretizada por direito de retenção em prol do credor, em virtude do iminente risco de prejuízo".( Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald). É uma modalidade de penhor, que surge em virtude da inadimplência de uma obrigação de pagar, v.g, o locatário que não paga os aluguéis, surgindo daí o direito do locador apropriar-se de um bem até que a dívida seja satisfeita.
Observe-se que o legislador privilegiou três credores específicos: os hospedeiros, fornecedores de pousada ou alimento e o dono do prédio rústico ou urbano.
Art. 1.467 São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I ? os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens , móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; 
II- O dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo no mesmo prédio pelos aluguéis ou rendas.
Infere-se portanto, que o penhor legal incidirá sobre bens móveis alienáveis e penhoráveis. A constituição do penhor legal poderá ser evitada, se o locatário oferecer caução idônea. Ou seja, poderá ele conceder uma garantia pessoal ou real, para evitar que o locador se aproprie de bens que guarnecem a residência, ou mesmo após o apossamento pelo credor, impedindo a homologação judicial. 
O penhor legal é constituído de dois momentos: a) aquisição da posse de bens móveis; b) homologação judicial( art. 1.471 CC).

3.9. Extinção do penhor

Extingue-se o penhor nas seguintes hipóteses( art. 1.436 CC): a) extinguindo-se a obrigação; b) perecendo a coisa; c) renunciando o credor, expressa ou tacitamente(§ 1°); d) confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; e) dando-se a adjudicação judicial, a remição( CPC, art. 714 e 787), ou a venda do penhor ( quando permitida no contrato). 

4. Anticrese
Segundo o sublime doutrinador Carlos Roberto Gonçalves: é direito sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugífera, ficando autorizado a perceber-lhes os frutos e imputá-los no pagamento da dívida.
O objetivo precípuo de tal direito real é amortizar o valor de um débito e garantir a adimplência do devedor.
A anticrese se mostra atualmente em desuso e inconveniente, uma vez que retira o bem do devedor, impedindo-o de fruir e dispor da coisa, implicando em óbice a obtenção de novos créditos, sendo dessa forma mais utilizados outros modelos de garantia real.
A constituição da anticrese, semelhantemente a outros direitos reais imobiliários, resulta do registro do negócio jurídico no Ofício Imobiliário. Valendo salientar que a anticrese sempre se origina de contrato entre as partes- contrato bilateral- nunca de lei.
Findo o termo do contrato, ou satisfeita a dívida, o credor anticrético restituirá o imóvel ao devedor. A extinção da dívida pode dar-se pela sua amortização com os frutos da coisa, ou pelo pagamento antecipado, e como conseqüência extingue-se a anticrese. Nos termos do art. 1.423 a anticrese também se extingue decorridos 15 anos de sua constituição.
Nos termos do Código Civil de 2002 (art. 1.506), o objeto da anticrese é sempre um imóvel, um bem de raiz.
Admite-se a coexistência entre a anticrese e a hipoteca, dadas às circunstâncias limitadoras da primeira, assim, o imóvel gravado pela anticrese pode ser hipotecado, e vice-versa.
Aduz o art. 1.507 do CC que o credor tem o deve de anualmente apresentar balanço de sua administração sobre o bem imóvel ao devedor, haja vista manter a posse do bem em seu poder com o desiderato de perceber os frutos para amortização do débito.

5. Hipoteca 

É direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navios e aeronaves pertencentes ao devedor ou a terceiro, que assegura preferencialmente ao credor o pagamento de uma dívida.
Durante o prazo prefixado para o devedor cumprir a obrigação o imóvel remanesce na posse do devedor, sem que seja despossado, podendo usar, gozar e dispor do bem sem restrições. Em contrapartida o devedor deve guarnecer e conservar a coisa para que não diminua o valor do imóvel dado em garantia. Só sendo despossado diante do inadimplemento da obrigação.
Em regra, enquanto não decorrido o prazo acordado entre as partes para o cumprimento da obrigação, o bem permanece no poder do devedor, podendo este continuar explorando economicamente a coisa.
Os direitos potenciais do credor concretizam-se com o inadimplemento do devedor ao termo do vencimento da obrigação principal.


5.1.Modalidades de hipoteca.

5.1.1. Convencional- quando advém de contrato entre credor e devedor, com exercício da autonomia privada. Tal contrato será, no entanto, unilateral, por só gerar obrigações ao devedor. O negócio jurídico principal pode versar tanto sobre obrigações de dar coisa certa ou incerta como sobre obrigações de fazer e de não fazer. Dispensa a tradição para sua efetivação e requer escritura pública para sua validade.
A hipoteca convencional poderá ser estipulada pelo prazo máximo de 30 anos, nos termos do artigo 1.485 do Código Civil.
Quanto ao objeto, a hipoteca convencional rege-se pelo artigo 1.473 do Código Civil:
"Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; 
IX - o direito real de uso; 
X - a propriedade superficiária. 

5.1.2. Hipoteca Legal

A hipoteca legal é hipoteca imposta pelo sistema jurídico, ficando afastada portanto a autonomia privada. É um privilégio concedido a alguns credores, dependendo de um procedimento de jurisdição voluntária para que seja aperfeiçoada. 
As situações de hipoteca legal favorecem as pessoas jurídicas de Direito Público interno, com relação aos bens dos servidores que exercem funções administrativas e de custódia de bens públicos( art. 1.489,I, do CC).
Para valer contra terceiros, ou seja, para ter a eficácia de direito real, a hipoteca legal exige especialização e registro ( art. 1.497 CC).

5.1.3. Hipoteca Judiciária
É efeito secundário e implícito da sentença em ações condenatórias de obrigação de dar dinheiro. A hipoteca judiciária serve de instrumento para o vencedor ter uma garantia de que a sentença alcançará seu resultado prático, a despeito das delongas próprias de um processo judicial.
A hipoteca judiciária não representa uma solução absoluta para o cumprimento das decisões judiciais em benefício do vencedor, mas constitui-se, outrossim, em importante instituto processual que, se utilizado com mais freqüência pelos patronos das causas que a comporte, minimizaria, sensivelmente, a frustração de seus clientes em eventual execução futura.

6. Propriedade Fiduciária
A alienação fiduciária em garantia de bens móveis, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 4.728/65, conforme alterada pelo Decreto-lei 911/69, tem sido largamente utilizada como instrumento de garantia de financiamentos bancários, acentuadamente no financiamento de automóveis.
O objetivo da propriedade fiduciária é garantir uma obrigação assumida pelo alienante, em prol do adquirente. O credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário, tendo no valor do bem dado em garantia o eventual numerário para satisfazer-se na hipótese de inadimplemento do débito pelo devedor fiduciante.
A regulamentação da propriedade fiduciária pelo Novo Código Civil oferece uma modalidade de garantia vantajosa e interessante, cuja utilização não é limitada apenas às instituições financeiras nacionais, podendo ser utilizada em quaisquer operações financeiras, inclusive em operações com credores estrangeiros.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumem juris, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2008.

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. São Paulo: Método, 2009.