A LEGITIMIDADE ATIVA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

A LEGITIMIDADE ATIVA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 

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Uma análise sob o viés da interpretação constitucional dos direitos fundamentais

O Mandado de Segurança Coletivo possui previsão no artigo 5º, inciso LXX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, de acordo com opiniões dos mais renomados doutrinadores, trata-se da maior inovação da atual carta constitucional, no que diz respeito aos modelos processuais coletivos.

Tal instituto, previsto no microssistema brasileiro de direito processual coletivo (como a Ação Civil Pública, a Ação Popular, dentre outros), constitui importante mecanismo de proteção dos direitos metaindividuais, que compreendem os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, decorrentes da terceira dimensão dos direitos fundamentais, surgindo com maior relevância a partir do término da segunda grande guerra, fazendo consolidar o ideal de fraternidade da revolução francesa, aparecendo, a partir daí, a ideia de estado-transformador.

O Poder Judiciário, peça fundamental em uma democracia participativa, é quem tem a função de controle dos atos administrativos, no que diz respeito à legalidade, à razoabilidade e à proporcionalidade, sendo o destinatário das ações de mandado de segurança (individual e coletivo), garantia fundamental voltada para o referido controle.

Assim, peculiaridades desse instituto vão surgindo com a sua utilização ao longo do tempo, especialmente após o advento da Lei 12.016/09 (que regula o mandado de segurança individual e coletivo), dentre elas a questão da legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança coletivo, a qual passo a discorrer, emitindo opinião nos pontos relevantes e ampliando o debate acerca do tema.

O primeiro ponto acerca do tema é a legitimidade ativa dos partidos políticos, com previsão expressa na letra “a” do inciso LXX do artigo 5º da Constituição Federal, que prescreve a possibilidade de impetração do mandado de segurança coletivo por partido político com representação no Congresso Nacional.

De plano, cumpro esclarecer que o melhor raciocínio a ser perfilhado, quando se trata de interpretação de institutos que visam à proteção de direitos e garantias fundamentais, como o mandado de segurança coletivo, é aquele em que a hermenêutica é a mais ampla possível, de maneira que entendo geral e irrestrita a legitimidade ativa dos partidos políticos no manejo desta ação constitucional. Interpretação diversa, a meu sentir, fere o texto constitucional e a lei que rege os partidos políticos (Lei 9.096/95).

Entretanto, não parece ter sido essa a posição adotada pelo legislador infraconstitucional, que assim previu a legitimidade dos partidos políticos na Lei 12.016/09:

Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária [...].

Rodrigo Klippel e José Antônio Neffa Júnior, em comento às expressões “interesses do partido relacionados à fidelidade partidária” e “interesses de seus filiados” afirmam que: “são duas expressões que realmente restringem a abrangência do mandamus impetrado pelo partido político e se harmonizam ao teor do art. 21, parágrafo único da lei, visto que são referências claras a direitos coletivos stricto sensu e a direitos individuais homogêneos”.[1]

Neste ponto, andou mal o legislador infraconstitucional, ao restringir a utilização do madamus. Isto porque extrai-se do artigo 1º da Lei 9.096/95, que dispõe sobre os partidos políticos e regulamenta os artigos 17 e 14, § 3º, inciso V, ambos da Constituição Federal, que:

Art. 1º O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal.

Vê-se que, na linha de entendimento da previsão constitucional, a lei de regência assegura aos partidos políticos a defesa dos direitos fundamentais definidos naquela carta, a qual, no que diz respeito à possibilidade de fazê-lo por via do mandado de segurança coletivo, apenas prevê como requisito a representação no Congresso Nacional, ou seja, não se impôs nenhuma outra condição. Isto nos permitiria afirmar que os partidos políticos, desde que adequadamente representados no Congresso, poderão impetrar mandado de segurança coletivo na defesa de todos os direitos fundamentais, previstos na Carta Magna, defendendo interesses não só de seus membros e filiados, mas também qualquer direito metaindividual.

Tal interpretação deve ser extraída do mandamento de que, quando se trata de definição de garantias fundamentais, a interpretação deve ser para ampliar direitos e não para restringi-los, pelo que, se o constituinte originário não houve por bem limitar a legitimidade ativa dos partidos políticos para o manejo do mandamus, não cabe nem ao intérprete fazê-lo, tampouco ao legislador infraconstitucional. Neste sentido, afirma categoricamente Ada Pellegrini Grinover[2] que “o partido político está legitimado a agir para a defesa de todo e qualquer direito, seja ele de natureza eleitoral, ou não”.

Corroborando o mesmo entendimento acima, expõe Cássio Scarpinella Bueno[3]:

O único requisito que deve ser observado para tanto é o que a Constituição impõe: representação do partido no Congresso Nacional. Restritivo e destoante da verdadeira função institucional dos partidos políticos no cenário nacional, entendimento que só autoriza a impetração coletiva para a tutela de seus filiados. Isso significa tratar os partidos políticos como meras entidades associativas, o que, a toda evidência, não são.

Outro fundamento para basilar o aqui esposado diz respeito à mens legislatoris do constituinte originário (ainda que não seja a melhor forma de se interpretar a norma, posto que a vontade do legislador se liberta da vontade da lei no momento de sua criação), tendo em vista o momento histórico em que vivíamos com a promulgação da Constituição de 1988 e como se deu a aprovação desta parte do texto constitucional. Elucida tal fato Hermes Zaneti Junior[4]:

Nos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu a discussão em plenário para que a legitimação, em mandado de segurança coletivo, restasse em letras separadas, “a”, partidos políticos; “b”, sindicatos, entidades de classe e associações. O texto final é resultado de duas emendas oferecidas, respectivamente, pelos constituintes Raimundo Bezerra e Fernando Henrique Cardoso que reconduziram o texto do art. 5º, inc. LXXI (mandado de segurança coletivo) do Projeto de Constituição “B”, votado em segundo turno, ao texto aprovado em primeiro turno, expressamente remetendo a locução “em defesa de seus membros ou associados” para o final da alínea “b”.

Assim, entendimento diverso (conforme o adotado pela norma legal), a meu sentir, viola a constituição e vai de encontro com a função primordial do partido político em um estado democrático de direito, que é a defesa não só dos direitos políticos, mas sim de todos os direitos fundamentais.

O segundo ponto acerca da legitimidade ativa no mandamus coletivo diz respeito aos sindicatos, entidades de classe e as associações. Da mesma forma que os partidos políticos, a legitimação ativa para essas entidades possui expressa previsão no artigo 5º, LXX do texto constitucional, que autoriza a “organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados” a impetrar o mandado de segurança coletivo.

A norma do caput do art. 21 da Lei 12.016/09 prevê da seguinte maneira a legitimidade desses entes: “organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”. Vê-se que o texto da lei reproduziu, com alguns acréscimos, o texto constitucional.

Parte da doutrina diverge na interpretação do sentido dado pela norma constitucional, entendendo alguns que os sindicatos, as entidades de classe e as associações devem estar constituídas há pelo menos um ano e, ainda, vincular a tutela pelo mandado de segurança coletivo aos interesses de seus membros ou associados. Outra parcela entende que tal limitação somente se aplica às associações, pela interpretação literal do texto constitucional, já que apenas estas teriam sido excepcionadas.

Nossa doutrina e jurisprudência oscilam quanto à abrangência da legitimidade ativa dos entes mencionados, prevalecendo o entendimento de que, em virtude da limitação constitucional, deve haver convergência com os interesses dos associados para o exercício da garantia pelos três legitimados para agir. Por todos, segue o entendimento de Cássio Scarpinella Bueno[5]:

A organização sindical, a entidade de classe ou a associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, por seu turno, só pode impetrar o mandado de segurança coletivo “em defesa dos interesses de seus membros ou associados”. Sua atuação mais restritiva, se comparada com a dos partidos políticos, justifica-se por sua própria predestinação institucional.

Na esteira deste entendimento, há muitos doutrinadores que, interpretando os requisitos insertos no texto constitucional, afirmam que a expressão “interesses” contida na norma deve guardar relação com programas, finalidades e objetivos institucionais, fazendo-se uma interpretação ainda mais restritiva, a luz da substituição processual. Neste sentido, Teori Albino Zavascki[6]:

Porque para ajuizar qualquer demanda não basta que o autor detenha legitimidade. É indispensável que tenha também interesse, diz o art. 3º do CPC. Isso se aplica igualmente ao substituto processual, que há de ostentar interesse próprio, distinto e cumulado com o do substituído. Ora, esse interesse próprio, no caso de mandado de segurança coletivo, se manifesta exatamente pela relação de pertinência e compatibilidade entre a razão de ser (= finalidade institucional) da entidade impetrante e o conteúdo do direito ameaçado ou violado, objeto da demanda.

Em contrapartida, explicando que a abrangência da expressão “interesses de seus associados” deve ser entendida como sendo aquela derivada de qualquer interesse, independente de se vincular com os fins institucionais próprios da associação, é a ementa de acórdão proferido pelo Excelso Pretório[7]:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, "b". I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. 5º, LXX. II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de representação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. IV. - R.E. conhecido e provido. (grifo nosso).

Tal posicionamento ficou sedimentado com a edição do enunciado de súmula 630 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.[8]

Não obstante, coerente com a linha de pensamento perfilhada neste artigo, defendo que a interpretação puramente limitativa para a tutela dos direitos fundamentais não se coaduna com os objetivos de um estado democrático de direito, bem ainda com a evolução da tutela dos direitos metaindividuais.

Reconhece-se, contudo (e talvez aí se fundamente a restrição constitucional, acompanhada pela doutrina), a problemática da casuística processual brasileira, no que diz respeito ao ajuizamento de ações coletivas muitas vezes temerárias, sem elementos técnicos e probatórios suficientes para promoção de uma defesa válida (problema enfrentado principalmente por associações). Neste sentido, Kazuo Watanabe[9]:

Todavia, problemas práticos têm surgido pelo manejo de ações coletivas por parte de associações que, embora obedeçam aos requisitos legais, não apresentam a credibilidade, a seriedade, o conhecimento técnico-científico, a capacidade econômica, a possibilidade de produzir uma defesa processual válida, dados sensíveis esses que constituem as características de uma “representatividade” idônea e adequada.

Todavia, apenas em razão desse fato, não vejo como atribuir legitimidade ativa para tais entidades, apenas e unicamente quando se tratar de interesses ligados a seus membros ou associados, ou ainda vinculados às suas finalidades institucionais, sob pena de macular a principal função dos instrumentos que visam à ampla fruição dos direitos coletivos, considerados de índole fundamental pela ordem constitucional vigente.

A meu sentir, a legitimidade para agir das entidades previstas na alínea “b”, inciso LXX do artigo 5º da Constituição Federal deve ser vista a luz da representatividade adequada, ou seja, o simples fato de não haver vinculação direta do mandado de segurança coletivo (e essa interpretação deve valer para os outros instrumentos, como por exemplo, a ação civil pública) não implica (ou não deve implicar) na impossibilidade de se conceder a tutela jurisdicional coletiva.

Sabe-se que o requisito da representatividade adequada no microssistema brasileiro de direito processual coletivo é atribuído ope legis, não impedindo, todavia, segundo entendimento de Kazuo Watanabe (e outros tantos), que se reconheça ao juiz a possibilidade de fazer tal aferição no caso concreto. Admite referido autor, no entanto, tal opção ao magistrado, quando for para afastar a apreciação do pleito coletivo, no caso de se demonstrar inadequada a representatividade, tendo em vista que o sistema brasileiro não é avesso a tal medida[10].

Sendo assim, porque não fazer tal aferição para admitir a legitimidade ativa, mesmo quando a tutela pretendida não for diretamente ligada aos interesses dos membros ou associados? Ora, o raciocínio seria o mesmo, eis que não há proibição expressa para tal análise. Ademais, tal posicionamento se justificaria, novamente, pela amplitude da hermenêutica constitucional, quando diz respeito à direitos fundamentais (como já exaustivamente defendido no decorrer deste artigo).

Seria imperioso que o magistrado fizesse uma análise detida das possibilidades técnicas, científicas e econômicas da entidade autora, em cada caso proposto, aferindo a sua idoneidade para promover a mais adequada defesa da causa. Tal medida, longe de ser contrária à constituição, está de acordo com os princípios básicos do processo coletivo, em especial o acesso à justiça, o impulso oficial, a economia, dentre outros.

Concluindo o posicionamento, embora minoritário, mas insculpido no magistério de Ada Pellegrini Grinover[11], concordo quando esta afirma que “as únicas restrições que exsurgem da Constituição são a ausência da pré-constituição da associação, há pelo menos um ano, e a falta de observância das condições legais de constituição”. Note-se, todavia, que a primeira delas pode ser afastada pelo juiz, na forma do §4º do artigo 5º da Lei 7.347/85, “quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”, regra também aplicável ao mandado de segurança coletivo.

Por fim, apesar de não estar previsto na norma, discute-se se a legitimidade do Ministério Público para impetrar o mandado de segurança coletivo. Antes de adentrar no tema específico, esclareço que o Ministério Público possui ampla legitimidade para agir, no interesse dos direitos transindividuais, neles compreendidos os difusos, coletivos e individuais homogêneos, posição atualmente consolidada na doutrina e jurisprudência.

Ora, o entendimento então não deveria ser distinto com o mandado de segurança coletivo. No entanto, o ponto divergente desta situação para os casos anteriores é que não há previsão expressa no artigo 5º, inciso LXX da Constituição Federal, acerca da legitimidade do Ministério Público para se valer do mandado de segurança coletivo.

Para alguns doutrinadores, tal legitimação decorreria também de uma interpretação sistemática do texto constitucional, bem como de leis infraconstitucionais. A conclusão decorre do disposto do caput do artigo 127 da Carta Magna, que encarrega o Ministério Público da defesa dos interesses sociais e individuais homogêneos, e também do seu artigo 129, o qual enumera suas funções institucionais.

Nas leis infraconstitucionais, temos a previsão nas leis da carreira (Lei Complementar 75/93, em seu artigo 6º, VI, para o Ministério Público da União e a Lei 8.625/93, artigo 32, I, para o Ministério Público dos Estados). Citamos ainda, a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e a Lei 7.913/89 (que dispõe sobre a Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados aos investidores de mercado imobiliário). Nas palavras de Cássio Scarpinella[12]: “o entendimento é afinadíssimo ao ‘modelo constitucional do direito processual civil’ e deve ser prestigiado”.

Não obstante, no caso do Ministério Público, reconheço que não há previsão expressa nem no texto constitucional, tampouco na Lei 12.016/09. Para Rodrigo Klippel e  José Antônio Neffa, o parquet deve “fazer valer os alegados direitos subjetivos que poderiam, em tese, se protegidos pelo mandamus, por meio dos demais procedimentos coletivos que estão postos à sua disposição. Seria contrariar a Constituição defender uma atribuição que a mesma não conferiu, ao delimitar expressamente quais seriam os legitimados para impetrar o writ na forma coletiva”.[13]

Neste caso específico, por uma opção constitucional, me parece que nosso constituinte originário não conferiu legitimidade ativa ao Ministério Público para ajuizar o mandado de segurança coletivo. A situação difere dos demais casos, posto que no caso dos partidos políticos, sindicatos, entidades de classe e associações, a limitação seria da amplitude da legitimidade, porquanto a previsão desta é expressa, ao passo em que, no caso do Ministério Público, não há sequer a previsão constitucional.

Todavia, e o que é importante ressaltar, tal restrição está longe de impedir a tutela dos interesses metaindividuais por parte do Ministério Público, já que esta proteção poderá ser feita por intermédio da Ação Civil Pública, instrumento eficiente na efetivação dos direitos aquilatados. Na questão das tutelas coletivas, pela natureza dos direitos envolvidos, evitar que estes não tenham um instrumento próprio de defesa é o mais importante.

São essas as breves considerações, sendo certo que este artigo não possui o condão de desenvolver minuciosamente acerca do tema proposto, mas tão somente apresentar uma ideia acerca da legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo, a partir de uma interpretação que me parece mais adequada para a efetividade da garantia fundamental em discussão. Repiso que as conclusões apresentadas foram tomadas com base em uma interpretação ampliativa dos direitos fundamentais que, a meu sentir, deve guiar a mente dos intérpretes em um estado democrático de direito.

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[1] KLIPPEL, Rodrigo e NEFFA JÚNIOR, José Antônio. Comentários à Lei de Mandado de Segurança.  Lumen juris, Rio de Janeiro, p. 197, 2010.

[2] GRINOVER, Ada Pelegrini. Mandado de Segurança Coletivo: legitimação, objeto e coisa julgada. Revista de Processo, São Paulo, v. 15, n. 58, p. 78, abr./jun., 1990.

[3] BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança: comentários às Leis 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 38.

[4] ZANETI JÚNIOR, op. cit., p. 114, nota 2.

[5] BUENO, op. cit., p. 38, nota 11.

[6] ZAVASCKI, op.cit., p. 217-218, nota 1.

[7] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 193.382/SP. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 20.09.1996.

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 630. A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Disponível em <http//www.stf.gov.br/jurisprudencia/sumulas_stf.asp>. Acesso em: 28 jun. 2008.