A definição jurídica da tutela antecipada

Hálisson Rodrigo Lopes

   

Resumo: A Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, introduziu no ordenamento jurídico pátrio a antecipação da tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, que permite ao julgador convencido da verossimilhança da alegação da parte, munido de prova inequívoca, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida. Com a introdução do dispositivo da antecipação da tutela, criou-se um mecanismo importante inserido em nosso ordenamento jurídico na suplantação de risco de perecimento do direito, valorizando o princípio da efetividade da função jurisdicional. O presente trabalho tem como finalidade o estudo deste instituto jurídico disciplinado pelo art. 273 do Código de Processo Civil, visando elucidar este instrumento movido pelo interesse de efetivar a prestação jurisdicional.

Palavras-chave: definição; jurídica; tutela; antecipada.

Abstract: Law No. 8952 of December 13, 1994, introduced in the national legal system to advance the protection provided for in art. 273 of the Code of Civil Procedure, which allows the judge convinced of the likelihood of the claim of the party, armed with clear evidence to anticipate, in whole or in part, the effects of protection desired. With the introduction of the device of early tutelage, created a major mechanism embedded in our legal system in the supersession of risk of extinction of the law, highlighting the principle of effectiveness of the judicial function. The present work aims the study of this legal institution governed by Art. 273 of the Code of Civil Procedure, to elucidate this instrument moved by the interest of providing effective judicial review.

Keywords: definition, legal, protection; anticipated.

Sumário: 1. Conceito; 2. Natureza jurídica; 3. Características; 4. Tutela antecipada e tutela cautelar; 5. Referências bibliográficas.

1. Conceito

Primeiramente, cumpre salientar que, na ótica de Fábio Silva Costa (2000, p. 3), a tutelação jurisdicional é o encargo que tem o Estado de resolver litígios entre indivíduos, sendo tal encargo cumprido por juízes manifestando-se pela jurisdição, isto é, o poder privativo dos juízes de aplicar a lei ao caso concreto. Nesses termos, o instituto da antecipação da tutela pode ser definido como uma forma especial de tutelação de interesses, manifestando-se primordialmente, na arquitetura do processo, entre a fase postulatória e saneatória.

Antecipar a tutela não é antecipar a sentença futura, mas aplicar, por antecipação, os conteúdos tutelares da lei pelo ato sentencial interlocutório, se examinado o tema na perspectiva do que dispõe o art. 273 do CPC vigente e ante a teorização empreendida nos institutos da verossimilhança e inequivocidade em juízo lógico da existência de prova no procedimento como fundamento de convicção do juiz (LEAL, 2000, p. 54).

Gramaticalmente, o vocábulo antecipar significa, em termos gerais, fazer ocorrer antes do tempo marcado, previsto ou oportuno: precipitar (FERREIRA, 1980, p. 128). Neste diapasão, o instituto da antecipação da tutela pode ser considerada como um meio de resolver a lide, mediante cognição sumária, atribuindo, ou negando, o bem da vida ao autor, antecipando não apenas os efeitos, mas o próprio conteúdo do juízo de mérito.

No que tange à questão terminológica, José Carlos Barbosa Moreira (2001, p. 5), com o brilhantismo que lhe é peculiar, assim se expressou:

“Andou bem o legislador em expressar-se como se expressou. Se por “tutela” se entende a proteção dispensada ao litigante é intuitivo que ela não pode constituir o sujeito, mas apenas o objeto da antecipação. A tutela não antecipa seja o que for. Pode, isso sim, ser antecipada pelo juiz, ou por decisão que este profira. Falar-se-á com propriedade, portanto, “decisão antecipatória”, ou em “providência antecipatória”, no sentido de decisão ou de providência que antecipa a tutela. Quanto a esta última, ou será antecipada ou não será: antecipatória é que jamais se concebe que seja”.

Com o instituto jurídico em tela, o que se antecipa não é a eficácia jurídico-formal da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença possa produzir no campo da realidade dos fatos.

2. Natureza jurídica

A natureza jurídica do instituto da tutela antecipada, ou antecipação da tutela, no direito brasileiro, não é diversa daquela registrada na legislação estrangeira, sendo certo que não se trata de medida de natureza assecuratória e de índole cautelar que tenha por objeto a preservação do direito reclamado para futura possibilidade do exercício. Nossos Tribunais já manifestaram a respeito.[1]

No entanto, há divergências doutrinárias em considerar ou não o instituto sub examen em uma espécie de execução lato sensu. Neste sentido podemos observar a lição de Nelson Nery Júnior (1994, p. 71), onde assegura que a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em Juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.

Fábio Costa Silva (2000, p. 3) também caminha na corrente acima, aduzindo que a natureza jurídica da tutela antecipada é a de execução lato sensu, voltando-se para a entrega ao autor (total ou parcialmente) da própria pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos, que podem, uma vez antecipados, ter as naturezas constitutivas ou condenatórias.

Em outra vertente, encontramos os ensinamentos de Reis Friede, salientando que não se trata o instituto em epígrafe de espécie de execução lato sensu, como deseja alguns autores, uma vez que a antecipação de tutela igualmente não se confunde com as denominadas antecipações in limines típicas dos interditos possessórios previstos nos artigos 920 e seguintes do CPC (FRIEDE, 1999, p. 51).

Não podemos nos olvidar que o objeto da tutela antecipada é o mesmo objeto-direito alegado pelo autor nos termos iniciais da relação litigiosa. Em outras palavras, é o objeto da tutela antecipada o exercício do mesmo direito que o autor da inicial da qual pretende obter tutelação do Estado, quando do julgamento final da lide.

Sérgio Bermudes (1996, p. 28) define a natureza jurídica da tutela antecipada da seguinte forma:

“Cuida-se de prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteção que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos de lei, é anteposta ao momento procedimental próprio. Configurados os respectivos requisitos, que se descobrem no caput do artigo, nos seus dois incisos e no seu § 2º, o juiz, por razões de economia, celeridade, efetividade, concede, desde logo, e provisoriamente, a proteção jurídica, que só a sentença transitada em julgado assegura em termos definitivos.”

Assim, junto à natureza jurídica do instituto, devemos perscrutar o seu âmbito de incidência. A priori, já podemos afastar o processo de execução e o processo cautelar.

Buscando esclarecer a análise ora realizada, devemos focar, separadamente, os cinco tipos de sentenças que podem advindas do processo de conhecimento, ou seja, condenatória, declaratória, constitutiva, executiva e mandamental.

Quanto à primeira espécie, a condenatória, óbvio é concluir a sua incidência.  No que diz respeito às declaratórias e constitutivas, a lei não veda. Entretanto, a vedação decorre, primeiro, da incompatibilidade, porque a declaração demanda cognição exauriente, e, segundo, da inutilidade da antecipação da tutela mediante cognição sumária, pois não se presta ao objetivo da sentença de cunho declaratório que é o de desfazer a incerteza sobre a existência ou inexistência de relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de documento, consoante o art. 4º, do CPC.[2]

A sentença constitutiva produz efeito de natureza declaratória, sobre a existência do direito potestativo à modificação jurídica, bem como um segundo, de natureza propriamente constitutivo de operar tal à modificação no âmbito jurídico-patrimonial das partes. Assim, pela sua própria natureza, a mesma não se harmoniza com a medida antecipatória de tutela provisória.

De igual sentir, poder-se-ia citar Ovídio Batista da Silva (2000, p. 265):

“A análise precedente autoriza-nos a concluir que o campo de incidência das liminares antecipatórias previstas no art. 273, em sua nova redação, coincide com os efeitos – nunca com o conteúdo – de qualquer uma dessas três ações (declaratórias, constitutivas e condenatórias), que se caracterizam por sua natureza de efeitospráticos, não normativos, o que corresponde a afirmar que os efeitos que poderão ser antecipados serão sempre, e exclusivamente, os efeitos executivos e mandamentais, já que, como acabamos de ver, os efeitosnormativos da sentença (declarar e constituir) não podem ser (provisoriamente) antecipados.”

Trilhando sentido diverso, Teori Albino Savascki (1997, p. 159) entende que nas ações declaratórias e nas constitutivas, a sentença, além do efeito preponderante, tem também o que chama de efeito de preceito. O preceito faz lei entre as partes, prescreve, por assim dizer, criando o que se denomina eficácia negativa e “... essa eficácia negativa é, certamente, passível de antecipação, o que se dá necessariamente mediante ordens de não fazer contra o preceito, ou seja, ordens de abstenção, de sustação, de atos ou comportamentos”.

3. Características

O caráter interlocutório da tutela antecipada é uma de suas principais características, conforme dispõe o próprio texto legal, no § 5º do art. 273[3].

Devemos ter em mente que decisão interlocutória é toda aquela que ocorre antes da prolação da sentença, antes do julgamento final da lide, e apenas reporta-se a uma questão controversa e pendente, surgida no transcorrer do processo, no que vai diferir da sentença, que é a decisão que põe fim ao processo.

Uma vez sendo decisão interlocutória, contra esta caberá agravo como instrumento recursal adequado na conformidade do art. 522[4] do Código de Processo Civil.

Tanto a decisão concessiva da medida, quanto à denegatória, poderão ser modificadas ou revogadas, a qualquer tempo, durante o iter processual, nos termos do § 4º, do art. 273[5] do CPC, sempre que a mudança do estado de fato ou o aprofundamento do nível de cognição evidenciar situação diversa da que primitivamente se supôs verificada.

Fábio S. Costa (2000, p. 06) salienta que a provisoriedade identifica-se com a idéia de temporariedade de ação(duração) dos efeitos imediatos da antecipação da tutela quanto ao que é pedido pela parte. E continua o ilustre autor:

“À provisoriedade vincula-se, intrinsecamente, o conceito satisfatoriedade. Este pode ser definido como a situação na qual se obtém o retorno positivo, ou seja, a resposta do Poder Judiciário que atenda aos interesses da parte, enquanto perdurar, justamente, a ação dos efeitos oriundos da tutela antecipada.”

As razões que permitem a revogação ou a modificação da tutela, quando não interposto o agravo, são as novas circunstâncias, vale dizer, são outras razões, no sentido de razões que antes não podiam ter sido apresentadas. Não é somente a alteração da situação de fato objeto da lide que permite a modificação ou a revogação da tutela, mas também o surgimento, derivado do desenvolvimento do contraditório, de outra evidência sobre a situação de fato. É o caso da produção de prova que pode alterar a convicção do julgador acerca da situação fática (MARINONI, 1996, p. 218).

4. Tutela antecipada e tutela cautelar

Devido à necessidade de se proteger as situações jurídicas não abrangidas pela tutela cautelar, foi criada, em nosso ordenamento jurídico, a figura da antecipação da tutela, remédio jurídico que visa satisfazer total ou parcialmente a pretensão do autor, tendo em vista a existência de prova incontestável, que revele a verossimilhança das alegações cumuladas com a existência de fatos indicativos que a outra parte age com manifesto propósito protelatório, ou com o risco de que a demora da decisão terminativa permita a ocorrência de dano de difícil reparação (SANTORO, 2000, p. 33). No entanto, não há que se confundir o instituto da tutela antecipada, regulamentado pelo art. 273 do CPC, com tutela cautelar.

As diferenças entre os institutos são várias, senão vejamos: a tutela antecipada consiste em prover, antes da decisão de mérito, no todo ou em parte, os efeitos práticos de uma sentença, exigindo o conhecimento de mérito pré-constituído pela parte, derivado da prova inequívoca formadora do convencimento da verossimilhança. A tutela cautelar tem como escopo o conhecimento superficial do direito; tem natureza acautelatória desse direito, visando tão somente assegurar que ao final do processo principal, caso seja concedido o direito pleiteado, haja possibilidade de eficácia daquilo que foi deferido.

A providência cautelar tem natureza transitória e urgente, destinada a substituir apenas enquanto durar o processo principal, enquanto a providência antecipatória é a mesma que se pediu na ação cognitiva, concedida, entretanto, em momento anterior à sentença, sendo a sua subsistência condicionada à confirmação pela sentença terminativa de mérito (SANTORO, 2000, p. 34).

Outro ponto diferenciador é a autonomia processual, pois segundo o jurista Victor A. A. Marins (1997, p. 566) é o ponto marcante no perfil da tutela acautelatória, pois se trata a tutela cautelar de processo funcional e estruturalmente autônomo, posto que não seja retirada sua autonomia, mesmo estando ele vinculado a um processo satisfativo. Na antecipação de tutela, não existe esta autonomia, valendo lembrar que, por se tratar de uma decisão interlocutória, está intimamente vinculada a um pedido, que busca ser antecipado. A tutela cautelar é requerida por intermédio de processo apartado, acessório, através da tutela preventiva ou incidental, sempre dependente do principal, mas com sua autonomia preservada pelo texto legal. Enquanto a tutela antecipada pode ser requerida através de pedido formulado na própria inicial de processo ordinário, ou através de petição avulsa nos autos; não tem procedimento distinto do processo principal.

Outra antítese a ser abordada são os requisitos para a concessão. Para que se conceda a tutela cautelar é necessária a demonstração apenas da fumaça do bem direito e do perigo da demora, enquanto que na tutela antecipada precisa ser demonstrada a existência de prova inequívoca do alegado, bem como o perigo da demora ou a prova de má-fé do réu em retardar o prosseguimento do feito.

O abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, que são casos específicos para a antecipação da tutela, não figuram no rol de possibilidades que ensejem a tutela cautelar.

Há de se salientar que existem algumas peculiaridades coincidentes entre os dois institutos, que são: o caráter de urgência, a provisoriedade e a revogabilidade das medidas, ora deferidas. Porém, pelas considerações acima, cumpre ressaltar que tais institutos são diversos, possuindo características sui generis.

Referências bibliográficas:

BERMUDES, Sérgio. A reforma do código de processo civil. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.

COSTA, Fábio Silva. Tutela Antecipada. 1ª ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Olanda. Médio Dicionário Aurélio. São Paulo: Nova Fronteira, 1980.

FRIEDE, Reis. Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelas. 5º ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

LEAL, Rosemiro Pereira. Antecipação de Tutela – Fundado Receito de Dano Irreparável na Antecipação de Tutela no Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil,  n.º 06,  p. 54, jul/ago. 2000.

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da tutela na reforma do processo civil. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996.

MARINS, Victor A. A. Antecipação da tutela e tutela cautelar "in" Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Antecipação da Tutela: Algumas Questões Controvertidas. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil,  n.º 13,  p. 05, set/out. 2001.

NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2º ed., São Paulo: RT, 1994.

SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela Antecipada: a solução. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

SAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. Rio de Janeiro: Saraiva, 1997.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 5ª ed., São Paulo: RT, 2000.

Notas:[1] “A tutela cautelar não se confunde com a tutela antecipatória. A primeira visa garantir a eficácia do provimento jurisdicional a ser proferido no processo principal, sem implicar satisfatividade; a segunda tem por escopo adiantar o provimento final objeto do processo principal, apreciando-se initio litis o mérito do pedido e antecipando seus efeitos. Verifica-se assim que, enquanto a primeira tem caráter assecuratório a segunda é de cunho exauriente, embora reversível...”(JSTJ/TRF’s 88/386).

[2] Ac. unân. Da 9ª Câm. do TJSP de 18.02.1997, no agr. n.º 25.673-5, rel. des. Corrêa Vianna in RJTJSP 191/249.

[3] Art. 273. (...). § 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguimento o processo até final julgamento.

[4] Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou  por instrumento.

[5] Art. 273. (...). § 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.