terça-feira, 29 de abril de 2014
NORMAS JURÍDICAS E SUAS CARACTERÍSTICAS
CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS - A caracterização doutrinária da norma jurídica é tarefa das mais árduas, posto que várias normas, de acordo com sua natureza, podem apresentar características distintas. Inobstante tal fato, a doutrina aponta as seguintes e principais características das normas jurídicas: a) BILATERALIDADE - A norma jurídica é bilateral, posto que vincula sempre duas partes, qual seja, aquele que exige a conduta e aquele que presta tal conduta, atribuindo sempre poder a uma parte e dever a outra. Ex. O Estado tem o poder de exigir do contribuinte o imposto; O credor tem o poder de exigir do devedor o pagamento; O Estado tem o poder de exigir do cidadão uma conduta não criminosa, etc... b) GENERALIDADE – A norma jurídica não tem caráter personalíssimo, é preceito de ordem geral dirigida indistintamente a todos os indivíduos que se encontram na mesma situação jurídica. c) ABSTRATIVIDADE - A norma jurídica é abstrata, ou seja regulando as situações de modo geral e hipotético, não podendo regular os casos concretos sob pena de não prever todas as situações sociais possíveis. d) IMPERATIVIDADE – Como principal característica, a norma jurídica é imperativa, ou seja, não é mera declaração de uma conduta, mas impõe-se quanto a seu cumprimento. e) COERCIBILIDADE - Que se traduz na possibilidade de uso da coação para o cumprimento da norma, seja através da intimidação (coação psicológica), seja pela possibilidade do uso da força (coação física). VIGÊNCIA, EFETIVIDADE, EFICÁCIA E LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA a) VIGÊNCIA – Vigência está a significar que a norma jurídica preencheu todos os seus requisitos de validade, passando a integrar o mundo jurídico. b) EFETIVIDADE: Tal atributo diz respeito ao fato de a norma ser de observância não só de seus destinatários, como também por seus aplicadores. c) EFICÁCIA: Atributo de que a norma deve atingir os efeitos sociais planejados quando de sua adição. e) LEGITIMIDADE: Ou seja, a norma deve se originar de um órgão legislativo legítimo. IX – FONTES DO DIREITO - Fonte, está a indicar o local, ou seja, de onde o Direito provém. Está a indicar o nascedouro do Direito, os fatos e ocasiões de onde o mesmo promana. Podem ser: a) FONTES HISTÓRICAS – Como fenômeno social, o Direito acompanha a sociedade no curso de sua evolução. Neste sentido, os fatos históricos se constituem em fonte importante de surgimento do Direito. Portanto, os institutos históricos são fontes fundamentais para se explicar o Direito. b) FONTES MATERIAIS - O Direito não é produto da arbitrariedade de um indivíduo ou grupo de pessoas, ao contrário, se origina da manifestação da própria sociedade, do querer social. Desta forma, as fontes materiais são os fatos sociais que influenciam no processo de criação da norma jurídica. d) FONTES FORMAIS – São as formas pelas quais a normas jurídicas se exteriorizam, ou seja, as normas jurídicas em si. Ex. a Lei, a Jurisprudência, etc..... O PROCESSO DE FORMAÇÃO DA LEI - O processo legislativo, ante a sua importância para a vida do próprio Estado, tem sua disciplina regulamentada na Própria Constituição Federal. Sem adentrarmos na seara de outra matéria, vejamos suas fases: a) INCIATIVA DA LEI – A iniciativa das leis, diz respeito ao início da atividade legislativa, mais precisamente às pessoas envolvidas no processo legislativo, nos termos do art. 61 da Constituição, a iniciativa das leis cabe: A qualquer membro ou comissão da Câmara Federal ou do Senado Federal, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos na forma de iniciativa popular. b) EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E APROVAÇÃO – Recebido o projeto, o mesmo é encaminhado para uma das comissões técnicas criadas no Congresso Nacional com competência para análise, após vai a discussão em plenário para discussão e votação. Como adotamos o regime BICAMERAL (explicar) é necessário que o projeto seja aprovado por ambas as casas legislativas ( Câmara Federal e Senado). c) REVISÃO DO PROJETO – O projeto pode ser apresentado tanto na Câmara como no Senado Federal, sendo que após apresentado em uma destas a outra funcionará como casa revisora. Se a casa revisora aprovar, o projeto é imediatamente encaminhado para sanção, se rejeitar o projeto é arquivado e se emendar, volta a casa de origem para deliberação sobre a emenda. d) SANÇÃO – Consiste na concordância do Chefe do Poder Executivo com o projeto aprovado. Pode ser expressa ou tácita, nos casos em que o executivo deixar correr o prazo sem se manifestar. Caso o executivo não concorde com o projeto aprovado, poderá rejeitá-lo através do VETO, sendo que este poderá ser rejeitado pela maioria absoluta dos membros do congresso. e) PROMULGAÇÃO - Consiste na declaração formal do Poder Executivo da existência e validade da lei. f) PUBLICAÇÃO – É ato indispensável para a entrada em vigor da Lei, devendo se dar no Diário Oficial. A lei pode entrar em vigor quando da publicação o na data delimitada no texto legal. Sendo que ao período entre a publicação e a entrada em vigor da Lei, damos o nome de vacatio legis. A JURISPRUDÊNCIA - Em Roma, o termo jurisprudência tinha um significado bem amplo, na verdade, o termo em questão designava a própria ciência do Direito ( júris + prudentia)´ - Modernamente não adotamos mais tal definição, mas o termo jurisprudência continua a indicar uma importante fonte do Direito. No sentido moderno, a expressão designa “ a reunião, ou seja, o conjunto de decisões judiciais proferidas pelos tribunais, interpretando o Direito vigente. - Certo é, que os tribunais, em sua atividade específica, dedicam-se, na pacificação dos conflitos, a interpretar as normas jurídicas e aplicá-las aos casos concretos. Sendo que tal atividade representa uma importante contribuição na aplicação da norma jurídica. - Desta forma, a jurisprudência pode comportar duas noções: a) JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO AMPLO: Que se constitui no conjunto de decisões proferidas pelos juízes e tribunais sobre uma determinada matéria jurídica, podendo tais decisões serem uniformes ou divergentes. b) JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO ESTRITO: Sob este enfoque, a jurisprudência consiste tão somente no conjunto de decisões uniformes sobre determinada matéria. SPÉCIES – Segundo a forma de se analisar as leis, a jurisprudência pode se apresentar sob três espécies distintas: a) SECUNDUM LEGEM - Quando a decisão se limita tão somente a interpretar as regras expressas na lei; b) PRAETER LEGEM - A que se desenvolve na falta de norma jurídica expressa regulando a matéria; c) CONTRA LEGEM - É a que se forma ao arrepio da lei, contra esta. Embora teoricamente não permitida, pode se explicar nos casos em que o texto da lei é injusto e anacrônico. JURISPRUDÊNCIA E COSTUMES: Embora muitos autores tentem equiparar a jurisprudência ao costume, entendemos que são conceitos eminentemente distintos, assemelhando-se tão somente no fato de que a jurisprudência, tal qual o costume, necessita de uma prática reiterada para se formar. A JURISPRUDÊNCIA CRIA O DIREITO POSITIVO? Nos estados que adotam o Direito Costumeiro (Comom Law), de orientação anglo-americana, entendemos que sim, posto que os precedentes ( decisões judiciais) são invocados na resolução dos casos concretos. Já nos países de orientação romano-germânica como o Brasil, afirmamos que NÃO. Posto que a criação do Direito é atributo exclusivo do Poder Legislativo, não tendo o Poder Judiciária competência para criar regras. ENTRETANTO, A JURISPRUDÊNCIA SE CONSTITUI EM IMPORTANTO AUXILIAR NO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO, servindo de subsídio para aplicação da norma jurídica. SÚMULA VINCULANTE – Introduzida pela E.C. 45, no Brasil atualmente as súmulas do Supremo Tribunal Federal, e tão somente estas, passam a ser vinculantes para os demais tribunais e para o Poder Legislativo, estando estes submetidos ao disposto na súmula. A DOUTRINA \de nossos professores de Direito, juristas, jusfilósofos, estudiosos e operadores do Direito em geral, traduz-se em obras jurídicas constituídas em monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios, etc. A doutrina, forma a base do conhecimento jurídico, NÃO SENDO FONTE DIRETA DO DIREITO, MAS SUBSIDIÁRIA, orientando os aplicadores da Lei bem como os criadores da norma jurídica, na medida em que propõe mudanças e novos institutos jurídicos. ANALOGIA Todos tem como ordenamento jurídico ideal, aquele que prevê e regulamenta todo tipo de situação. Inobstante, tal condição é impossível de ser alcançada, havendo hipóteses em que a situação concreta não é alcançada pela norma jurídica, ocasião em que há de se socorrer o jurista dos casos análogos. Neste sentido, na definição de Paulo Nader, “ a analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista.” Ou seja, aplica-se a solução dada ao caso análogo (semelhante) A TÉCNICA LEGISLATIVA - Na precisa lição de Paulo Nader, “a criação de um ato legislativo não implica o simples agrupamento assistemático de normas jurídicas. A formação de uma Lei requer planejamento e método, um exame cuidadoso da matéria social, dos critérios a serem adotados e do adequado ordenamento das regras. O ato legislativo deve ser um todo harmônico e eficiente, a fim de proporcionar o máximo de fins com o mínimo de meios, como orienta a doutrina.” DA APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS - Diz respeito ao modo físico como os atos legislativos se apresentam, ou seja, a forma pela qual os mesmos se exteriorizam. Dito isto, o ato legislativo, na sua forma apresenta as seguintes partes: A) PREÂMBULO: É a parte preliminar das disposições normativas, modernamente reúne apenas os elementos necessários à identificação do ato legislativo, compõem-se de: a.1 – EPÍGRAFE: É a primeira parte do ato legislativo, contendo a indicação da espécie normativa (lei, decreto, portaria, etc...), o seu respectivo número de ordem e a data em que foi assinada. Ex.: Lei 8.078 de 11 de Setembro de 1990. a.2 – RÚBRICA OU EMENTA: É a parte do preâmbulo que define o assunto disciplinado pelo ato. Deve ser concisa, clara e dentro da realidade. Ex. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providenciais. a.3 – AUTORIA E FUNDAMENTO LEGAL: A autoria se define pela autoridade que sanciona a lei. Ex. (O Presidente da República), sendo que os fundamentos legais, PODEM vir expressos em seguida (Ex: no usa das atribuições que lhe confere o art. 81, item Iv da Constituição...) Nem sempre os fundamentos vêm expressos nos texto da lei. a.4 – CAUSAS JUSTIFICATIVAS: Modernamente não são expressas no corpo do ato legislativo, mas em algumas ocasiões o legislador pode declarar as razões que o levaram a editar o ato. a.5 – CONSIDERANDOS: Quando o ato legislativo se revestir de grande importância e alcance social, ou mesmo visar introduzir normas restritivas de liberdade, é comum a autoridade, nesta parte, indicar todos os motivos que levaram a edição daquele ato. ( Ex. Decreto Lei n. 1.098/70 – Mar territorial). a.6 – EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS: É uma outra modalidade de justificativa, muito utilizada nos Códigos. Trata-se de uma peça ampla, feita em separado ao texto da lei, na qual, geralmente o autor do projeto, tece considerações sobre as inovações jurídicas e alcance da norma. Ex: Exposição de motivos do Código de Processo Civil. a.7 – ORDEM DE CUMPRIMENTO: Termo que encerra o preâmbulo com um fórmula imperativa, determinando seu cumprimento: “Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:” B) CORPO OU TEXTO: É a parte substancial do texto legal, onde se encontrarão as normas específicas que regulamentarão as condutas sociais C) DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES: Quando o ato for extenso, como exemplo um Código, subdividido em várias divisões, as disposições complementares se constituem em normas de orientação a aplicação do texto legal em várias de suas subdivisões. Ex: Disposições complementares do Código Civil. D) DISPOSIÇÕES PRELIMINARES: São disposições que antecedem ao texto específico da norma, destinam-se a fornecer esclarecimentos prévios bem como definições dos termos empregados no ato legislativo: Ex. Capítulo I do Título I do Código de Defesa do Consumidor. F) DISPOSIÇÕES FINAIS: Vêm na parte final do texto legal, destinadas a esclarecer algum ponto ou forma de aplicação de algumas das normas ou institutos regulamentados no texto legal. G) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS: Destinam-se a resolver o problema de situações jurídicas pendentes e antigas, que passam a ser regulamentadas pela nova lei. Em face da transitoriedade, uma vez cumpridas , perdem a sua finalidade. Vêm expressas no final do texto legislativo. H) CLÁUSULAS DE VIGÊNCIA E REVOGAÇÃO: A primeira consiste no dispositivo em que fixa a data em que o texto normativo se tornará vigente. Enquanto a segunda diz respeito as normas revogadas pela edição da Lei. Pode ser expressa, quando indicar expressamente o dispositivo revogado ou pode ser genérica, sob a expressão: “revogam-se as disposições em contrário.” I) FECHO: Indica o local e a data de assinatura do ato legislativo, sendo comum no Brasil a indicação dos anos passados da Independência e da Proclamação da República. Ex: Brasília, em 11 de Setembro de 1990; 169º da Independência e 102º da República. J) ASSINATURA: Pelo fato de o ato legislativo se constituir em um documento, somente passa a valer com a respectiva assinatura do responsável pela sanção do ato, no caso o chefe do Poder Executivo. K) REFERENDA. No plano Federal, o Ministro de Estado da pasta respectiva que diz respeito a norma, assina-a em conjunto com o Chefe do Poder Executivo, assumindo assim a co-responsabilidade pela edição do ato. DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVOS Diz respeito aos critérios metodológicos empregados na redação do ato legislativo. No Brasil, o eixo central em torno do qual o ato é redigido é formado por ARTIGOS. ARTIGOS: É a unidade básica empregada para a divisão ou agrupamento dos assuntos tratados no ato legislativo. Devem ser sequencialmente numerados observando-se a seguinte estrutura: a) os nove primeiros, observam-se a seqüência ordinal. Ex: art.1º, art. 2º .....; b) enquanto a partir do artigo 10, observar-se-a a seqüência cardinal: Ex: art. 11. art. 200. art. 1000. Para sua elaboração, observar-se-á as seguintes regras, apontadas por Paulo Nader: 1) Nunca devem apresentar mais de um assunto, devendo se ater a enunciar uma só regra jurídica; 2) O artigo deve enunciar tão somente a regra geral, enquanto as particularidades devem ser enunciadas por parágrafos, incisos, alíneas e itens; 3) Deve se evitar a utilização de siglas e abreviações; 4) Deve ser redigido de forma inteligível o bastante para revelar seu alcance aos destinatários; 5) Deve se evitar o emprego de expressões esclarecedoras; 6) Deve se evitar expressões regionalizadas; 7) Deve se conservar as mesmas expressões utilizadas para expressar as mesmas idéias, evitando-se sinônimos; 8) As referências numéricas ou em percentuais devem vir escritas por extenso. DIVISÃO DOS ARTIGOS: Afim de melhor esclarecer os artigos, com particularidades, caso necessários, os mesmos podem ser subdivididos em PARÁGRAFOS, INCISOS, ALÍNEAS E ITENS. Os parágrafos são numerados sequencialmente tal como os artigos. Sendo que os incisos adotam a numeração romana , servindo como subdivisão dos artigos e parágrafos. As alíneas são nomeadas através de algarismos (letras do alfabeto) grafadas na forma minúscula. Já os itens vem grafados utilizando-se sequencialmente a numeração arábica. AGRUPAMENTO DOS ARTIGOS Nos atos legislativos de maior complexidade e tamanho, onde há uma subdivisão entre a matéria tratada, é comum subdividir o ato em vários grupos homogêneos. Tal divisão é feita da seguinte forma: a) os artigos formam a seção ou subseção; b) as
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