Controle de Constitucionalidade

1. Objetivo:

O controle de constitucionalidade serve para assegurar a supremacia da Constituição. Só podemos falar em controle quando há um escalonamento normativo, isto é, quando há uma norma em posição hierarquicamente superior dando fundamento de validade para as demais.

As normas constitucionais possuem um nível máximo de eficácia, obrigando os atos inferiores a guardar uma relação de compatibilidade vertical para com elas. Se não for compatível, o ato será inválido (nulo), daí a inconstitucionalidade ser a quebra da relação de compatibilidade.

2. Conceito:

Controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade ou adequação entre um ato jurídico qualquer (atos normativos e entre eles a lei) e a Constituição, no aspecto formal e material.

3. Requisitos para o controle de constitucionalidade:

Que haja uma inconstitucionalidade (quebra da relação de compatibilidade com a Constituição) formal ou material.

• Inconstitucionalidade formal: A norma é elaborada em desconformidade com as regras de procedimento, independentemente de seu conteúdo. A norma possui um vício em sua forma, ou seja, em seu processo de formação. Também é conhecida como nomodinâmica.

• Subjetiva: O vício encontra-se no poder de iniciativa. Ex: Segundo o artigo 61, I da Constituição Federal, é de iniciativa do Presidente da República as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas. Se um Deputado Federal apresentar este projeto de lei, haverá vicio formal.

• Objetiva: O vício não se encontra no poder de iniciativa, mas sim nas demais fase do processo legislativo. Ex: Lei complementar votada por um quorum de maioria relativa. Possui um vício formal objetivo, pois deveria ser votada por maioria absoluta.

• Inconstitucionalidade material (substanciais): A norma é elaborada em conformidade com as regras de procedimento, mas o seu conteúdo está em desconformidade com a Constituição, isto é, a matéria está tratada de forma diversa da Constituição. Também é conhecida como nomoestática.

4. Momento do controle de constitucionalidade:

• Controle preventivo ou prévio: É aquele exercido no momento de formação do ato, antes que o processo se complete.
  
  Classicamente era feito pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, mas com a CF/ 88, o Poder Judiciário poderá fazer o controle prévio desde que provocado por algum membro da Casa, normalmente através de mandado de segurança.
  
   Ex: Comissão de Constituição e Justiça dá um parecer negativo, acarretando o arquivo do projeto de lei; Chefe do Poder Executivo veta o projeto de lei, por ser inconstitucional (veto jurídico).
   
• Controle repressivo ou posterior: É aquele exercido após a formação, isto é, após existência do ato no mundo jurídico. Ex: Controle pelo judiciário da lei que entrou no mundo jurídico.
  
  Classicamente feito pelo Poder Judiciário, mas com a CF/88, o controle posterior também pode ser feito pelo Poder Legislativo. Ex: Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V da CF).

4.1. Poder Judiciário no controle preventivo:

A ingerência do Poder judiciário no controle preventivo não representa uma violação do Princípio da separação dos poderes, pois o Supremo Tribunal Federal tem a função precípua de guardar a Constituição e, portanto, assim que violada a regra constitucional, irá intervir e paralisar o processo de formação. Ex: Membros do poder legislativo provocam o Poder Judiciário para paralisar uma emenda constitucional que fosse tendente a abolir os bens protegidos pela cláusula pétrea.

 Entretanto, se o Supremo Tribunal Federal fizesse um controle do regimento interno da Câmara dos Deputados, haveria violação do Princípio da Separação dos Poderes, pois tal matéria é interna corporis.

No plano abstrato, o Juiz de Direito pode fazer controle preventivo, mas não pode fazer controle repressivo. Ex: Um Juiz de Direito poderia paralisar o processo de formação de uma lei municipal.

4.2. Poder Legislativo no controle posterior ou repressivo:

-         Poder legislativo pode fazer o controle repressivo do regulamento que importar em abuso regulamentar: O regulamento expedido pelo Poder Executivo existe para garantir a fiel execução da lei, assim se violá-la, caracterizará abuso do poder regulamentar e o regulamento será inconstitucional, pela quebra da relação vertical de compatibilidade.

O Congresso Nacional, verificando que o regulamento viola lei, tem o poder de suspender eficácia do mesmo através de um decreto legislativo (art. 49, V da CF).

-         Poder Legislativo pode fazer um controle repressivo da lei delegada que exorbitar os limites da delegação legislativa: Se o Presidente da República exorbitar os limites da delegação legislativa, o Congresso Nacional poderá sustar o ato normativo por meio de decreto legislativo (art. 49, V da CF).

4.3.  Sistema de controle posterior ou repressivo no direito comparado:

-         Controle judicial ou jurisdicional: É aquele realizado por órgão integrante do Poder Judiciário. Como regra geral, é adotado pelo Brasil. Este controle também é denominado de controle repressivo típico.

-         Controle político: É aquele realizado por um órgão que não integra a estrutura de nenhum dos três poderes. Estes indicam três, totalizando nove membros. O controle normalmente é realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais. Adotado na França e na Itália.

-         Controle misto: É aquele que mistura o controle judicial e político. Adotado pela Suíça.

5. Métodos de controle jurisdicional de constitucionalidade no direito comparado:

-         Método concentrado, reservado ou austríaco: Um único órgão pode fazer o controle.

-         Método aberto, difuso, ou norte-americano: Todo e qualquer órgão do Poder Judiciário de qualquer grau de jurisdição pode fazer controle de constitucionalidade.

-         Método misto: Abrange os dois controles jurisdicionais de constitucionalidade, tanto o concentrado como o difuso. É o sistema brasileiro.

6. Vias de controle jurisdicional de constitucionalidade:

Caminhos que o ordenamento jurídico prevê para se combater a inconstitucionalidade das normas.

-         Via de exceção ou defesa:

• Adota o controle difuso, aberto ou norte-americano: Qualquer Juiz ou Tribunal, diante da questão prejudicial (argüição de inconstitucionalidade incidental), pode fazer controle de constitucionalidade.
• O controle é incidental: O objeto do pedido não é a declaração da inconstitucionalidade, mas esta questão prejudicial está ligada à causa de pedir.  A forma que o Juiz decidir a prejudicial decidirá o mérito.
• O controle é concreto: Ocorre dentro de um caso concreto e, por isso, os efeitos são entre as partes.
• O processo é subjetivo: Há um conflito entre as partes (pretensões e resistências contrapostas) e envolve questão constitucional.
• Os efeitos da decisão são “inter partes” e “ex tunc” (retroagem).

-         Via de ação:

• Adota o método concentrado: Só o Supremo Tribunal Federal pode fazer o controle de constitucionalidade.
• O controle não é incidental: O objeto do pedido é a questão constitucional.
• O controle é abstrato: Não ocorre dentro de um caso concreto, faz-se o controle de lei em tese, para assegurar a supremacia da Constituição.
• O processo é objetivo: Não há lide. Visa objetivamente assegurar a supremacia da Constituição.
• Os efeitos da decisão são “erga omnes”, “ex tunc” (retroagem) e vinculantes: A decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória (torna disposição contrária nula desde que nasceu).

“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (art. 102, §2º da CF).

Via de exceção ou defesa	Via de ação
Método difuso ou aberto	Método concentrado
Controle incidental	Controle principal
Controle concreto	Controle abstrato
Processo subjetivo	Processo objetivo
Eficácia da decisão “inter partes” e “ex tunc”	“Erga omnes” e “ex tunc”

7. Declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal:

-         Por maioria absoluta: O Tribunal, seja na via de ação ou de exceção, declara a inconstitucionalidade por maioria absoluta dos seus membros ou do respectivo órgão especial (art. 97 da CF).

-         Através do Tribunal Pleno ou Órgão Especial: Segundo o Princípio da reserva de Plenário, o Tribunal declara a inconstitucionalidade através do Plenário ou Tribunal Pleno (reunião de todos membros daquele tribunal). Entretanto, nos tribunais com número superior a 25 julgadores, poderá ser constituído órgão especial com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno (art. 93, XI da CF). O órgão especial faz às vezes do Plenário.

órgãos de segundo grau dos Juizados especiais não estão sujeitos a cláusula de reserva de plenário.

Via de exceção ou defesa: Controle difuso

1. Características gerais:

-         Competência: Qualquer órgão do Poder Judiciário (Juiz ou Tribunal), pois trata-se de controle difuso.

-         Objeto: Qualquer ato normativo, seja municipal, estadual, distrital ou federal. Na via de ação, só pode recair sobre ato normativo federal e estadual.

-         Legitimados: Qualquer pessoa que tenha um direito seu lesado (Sujeito passivo ou sujeito ativo) e até mesmo pelo próprio Juiz de ofício, pois envolve matéria de ordem pública (a forma que o Juiz decidir a prejudicial decidirá o mérito).

-         Efeito da sentença: “inter partes” e “ex tunc”.

2. Exemplo de procedimento no controle difuso:

“A”, “B” e “C” constituíram relações jurídicas pela lei “X”.

-         “A”, em face da inadimplência de B, vai ao Poder Judiciário compeli-lo a cumprir obrigação e mais perdas e danos, com fundamento na Lei “X”.

-         “B”, na sua contestação, faz uma argüição incidental de inconstitucionalidade da lei “X”. O Juiz antes de discutir o mérito terá que verificar se a lei “X” é inconstitucional, pois a forma que decidir a prejudicial decidirá o mérito.

-         Juiz declara a lei como constitucional e, portanto, a ação como procedente. 

-         “B” apela para o Tribunal e este submete a questão a Câmara. - “Argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tomar o conhecimento do processo” (art. 480 do CPC).

“Se a alegação for rejeitada prosseguirá o julgamento, se for acolhida será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao Tribunal pleno” (art. 481 do CPC). Se o entendimento dos Desembargadores da Câmara for pela constitucionalidade, podem declará-la sem necessidade de instaurar incidente de inconstitucionalidade, pois o princípio de reserva de Plenário é restrito à declaração de inconstitucionalidade. Mas se o entendimento for pela inconstitucionalidade, não podem declará-la antes de ser instaurado um incidente de inconstitucionalidade. Lavra-se o 1º acórdão de encaminhamento ao Pleno ou Órgão Especial (princípio da reserva de plenário), transferindo a competência da questão prejudicial ao Pleno ou Órgão Especial (Cisão da competência). Decidido pela inconstitucionalidade por maioria absoluta, lavra-se o 2º acórdão e volta ao órgão fracionário de origem para que complete o julgamento aplicando a decisão do Pleno. A Câmara dá provimento à apelação e lavra-se o 3º acórdão.

“Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão” (art. 481, parágrafo único do CPC). Os órgãos fracionários dos Tribunais não submeterão ao Plenário a argüição de inconstitucionalidade de processos de mesma tese jurídica, caso já exista decisão do Plenário sobre tal matéria. Assim, a Câmara declarará a inconstitucionalidade se reportando a decisão da tese jurídica já tomada pelo Pleno. Até mesmo o Juízo monocrático pode se reportar à decisão tomada pelo Supremo e declarar a inconstitucionalidade.

-         “A” recorre do 3º acórdão, interpondo recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, “a”, “b” e “c” da CF). O recurso extraordinário é distribuído à 1^a turma.

“A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmara, Grupo ou Turmas) que completa o julgamento do feito” (súmula 513 do STF).  Se os ministros da 1^a turma entenderem pela constitucionalidade, poderão declará-la sem instaurar incidente de inconstitucionalidade. Mas se entenderem pela inconstitucionalidade, não poderão declará-la antes de instaurar incidente de inconstitucionalidade, em que o Pleno decidirá pela maioria absoluta. Decididos pela inconstitucionalidade, volta ao órgão fracionário para que complete o julgamento aplicando a decisão do pleno.  O recurso extraordinário foi conhecido, mas não provido.

O efeito da decisão é “ex tunc” e “inter parte”, ou seja, gera efeitos apenas entre A e B, não gerando nenhum efeito em relação a C.

3. Matéria afetada ao Pleno:

Segundo o regimento interno do Supremo Tribunal Federal, quando entra o 1º caso e é de matéria relevante, a turma não decide nem pela inconstitucionalidade e nem pela constitucionalidade, afeta o processo para o pleno, pois seria precipitado julgar pela constitucionalidade quando o Tribunal todo votaria pela inconstitucionalidade.

Ao ser afetada, devolve-se a competência ao Pleno (ele decidirá tanto a questão prejudicial como o próprio recurso) e neste instante, caberia intervenção de 3º pelos legitimados na via de ação.

-         Legitimados a intervenção:

• Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado: “Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão se manifestar no incidente de inconstitucionalidade, observado os prazos e as condições fixadas no Regimento Interno do Tribunal” (art. 482, §1º do CPC).

• Legitimados universais e os especiais que demonstrem pertinência temática: “Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou Pleno do Tribunal, no prazo definido em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos” (art. 482, §2º da CF).

• “Amicus Curiae” (amigo da Corte): outros legitimados que não os da ADIN poderão intervir desde que tenham representatividade adequada nas ações que produzem efeitos coletivos e haja relevância. Ex: CUT.

“O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades” (art. 482, §3º da CF). O relator pode autorizar ou não a intervenção do “amicus curiae”, pois não é um direito processual.

O Procurador Geral da República será ouvido em todos os processos que envolvam constitucionalidade.

-         Efeito da decisão: Nada obstante tudo o que aconteceu, os efeitos da decisão continuam “ex tunc” e “inter parte”, pois o legislador, ao permitir a intervenção, quis enriquecer o debate universal e assim facilitar o trabalho de julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Há uma proposta de alteração da Constituição e da lei no sentido de que embora a decisão seja proferida no processo concreto, com a intervenção dos legitimados tal decisão poderia produzir efeitos para outras pessoas.

4. Extensão subjetiva dos efeitos da decisão:

O Presidente do Supremo Tribunal Federal pode estender os efeitos daquela decisão a outra pessoa através de um oficio ao Senado, afirmando que declarou a inconstitucionalidade da lei (artigo 178 do Regimento Interno do STF). A comunicação sempre é feita ao Senado, mesmo que fosse declarada a inconstitucionalidade de uma lei municipal frente à Constituição Federal

O Presidente do Senado coloca a matéria em deliberação e, se forem pela manutenção da inconstitucionalidade, expedirão resolução, suspendendo arbitrariamente os efeitos da lei declarada inconstitucional.  Não revogam a lei, apenas suspendem os seus efeitos (a lei permanece vigente, mas não é eficaz).

“Compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal” (art. 52, X da CF). O Senado Federal só pode suspender a execução da mesma forma que o Supremo tenha decidido. Se julgou parcialmente inconstitucional, suspende em parte, se julgou totalmente inconstitucional, suspende no todo. Há quem afirme que não precisa ser na mesma extensão.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, a edição da resolução pelo Senado não é vinculada, mas sim discricionária, pois o ato de legislar envolve juízo discricionário (juízo político de conveniência e oportunidade do legislador). Portanto, o Senado pode não vir a expedir a resolução e não há como obrigá-lo.

A resolução produz efeitos “erga omnes” e “ex nunc” a partir do momento em que for publicada na Imprensa Oficial. Assim, não retroage, mas atinge as relações constituendas (em vias de se constituir).

Na via de ação, não é feita a comunicação ao Senado, pois a decisão do Supremo já produz efeitos erga omnes. Na via de exceção, a decisão produz efeitos inter partes, mas pode vir a produzir efeitos erga omnes se o Senado assim determinar após comunicação do Supremo.

Via de ação direta: Controle concentrado

1. Quatro situações:

-         ADIN genérica (Ação Direta de Inconstitucionalidade)

-         ADECON (Ação Direta de Constitucionalidade)

-         ADIN interventiva

-         Argüição de descumprimento de preceito fundamental

-         ADIN por omissão

ADIN genérica (Ação Direta de Inconstitucionalidade)

1. Competência:

A competência é originária do Supremo Tribunal Federal, pois estamos num controle concentrado (art. 102, I, “a” da CF). A ADIN tem por objetivo retirar do ordenamento jurídico a norma submetida ao controle direto de constitucionalidade.

2. Objeto:

A Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por objeto a lei ou ato normativo federal ou estadual.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, somente as normas federais ou estaduais com abstração, generalidade e normatividade que poderão ser objeto de ADIN, estando de fora aquelas que produzem efeitos concretos. Estas serão discutidas em controle difuso.

-         Podem ser objeto de ADIN:

• Todas as espécies normativas do artigo 59 da Constituição Federal, isto é, emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Se as medidas provisórias forem convertidas em lei, ou perderem a sua eficácia, a ADIN será prejudicada pela perda do objeto.

• Tratados Internacionais incorporados no ordenamento jurídico: Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República. Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto-legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado (art. 49, I, da CF), e, por fim, de promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado).

Para a maioria da doutrina, o tratado internacional incorporado no ordenamento jurídico tem força de lei ordinária.

Entretanto, é relevante lembrar que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes ás emendas constitucionais (art. 5º, §3º da CF).

• O regimento interno do Tribunal: pode ser objeto de ADIN, pois são normas estaduais, genéricas, abstratas e autônomas.

• Resoluções do Conselho Internacional de Preços (resoluções administrativas que incidam sobre atos de caráter normativo).

• Resoluções administrativas dos Tribunais, inclusive dos Tribunais Regionais do Trabalho, salvo as convenções coletivas de Trabalho.

• Lei distrital: O Distrito Federal acumula a competência dos Estados e Municípios, assim se tratar de matéria estadual será objeto de ADIN, mas se tratar de matéria municipal, não será objeto de ADIN.

-         Não podem ser objeto de ADIN:

• Súmulas de jurisprudência: Não cabe ADIN para sumulas, pois não possuem o grau de normatividade qualificada (obrigatoriedade).

• Regulamentos de execução ou decreto (ato normativo do Executivo): Não podem ser objeto de ADIN, pois não têm autonomia. Trata-se de questão de legalidade e não de constitucionalidade.

Entretanto, o regulamento ou decreto autônomo será objeto de ADIN, podendo, até mesmo, ser objeto de controle repressivo no Poder Legislativo, quando importar em abuso de poder regulamentar.

• Norma decorrente de poder constituinte originário: Não cabe ADIN para norma decorrente de poder constituinte originário.

• Lei municipal: Não cabe ADIN para lei municipal, pois a Constituição Federal só previu para federal e estadual. Este silêncio em estabelecer controle concentrado de lei municipal é denominado de silêncio eloqüente.

Entretanto, é importante lembrar que cabe argüição de descumprimento de preceito fundamental de lei municipal confrontada perante a Constituição Federal.

• Lei distrital: O Distrito Federal acumula a competência dos Estados e Municípios, assim se tratar de matéria municipal não será objeto de ADIN, mas se, tratar de matéria estadual será objeto de ADIN. Ex: lei distrital tributária tratava na 1^a parte de ICMS e na segunda de ISS, só a 1^a parte é objeto de ADIN.

3. Ato anterior à Constituição:

O ato anterior à Constituição não pode ser objeto de controle de constitucionalidade. O vício de inconstitucionalidade é congênito, assim o problema em face da nova passa a ser um problema de recepção ou revogação. Assim, não se pode falar em inconstitucionalidade superveniente.

Não podemos esquecer que, na argüição de preceito fundamental, é possível o controle de atos normativos anteriores à Constituição.

4. Legitimidade:

A legitimidade para propositura da ADIN é constitucional, assim como na ação popular e, portanto, a legislação infraconstitucional não pode restringir e nem ampliá-la.

 Conforme jurisprudência, há legitimados universais e especiais que, além de suas atribuições próprias, têm atribuições comuns como a de zelar pela supremacia da Constituição, acionando, se for o caso, o Judiciário com tal finalidade.

4.1. Legitimados universais ou neutros:

Os legitimados universais podem impugnar qualquer ato impugnável independentemente de sua matéria. Não precisam demonstrar pertinência temática.

-         Presidente da República (art. 103, I da CF).

-         Mesa do Senado Federal: órgão diretivo (art. 103, II da CF).

-         Mesa da Câmara dos Deputados: órgão diretivo (art. 103, III da CF).

-         Procurador-Geral da República (art. 103, VI da CF).

-         Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, VII da CF).

-         Partido Político com representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII da CF): basta que o Partido Político tenha um parlamentar no Congresso Nacional para ter representação. Se o parlamentar mudar de Partido a ADIN será extinta.

4.2  Legitimados especiais ou interessados ou temáticos:

Os legitimados especiais só podem impugnar determinados atos, isto é, aqueles que tenham pertinência temática com os interesses específicos dos legitimados. Mesmo com a necessidade de pertinência temática, o processo continua tendo cunho objetivo, tendo por finalidade assegurar a Constituição.

-         Governador do Estado ou do Distrito Federal (art. 103, V da CF): Para que o Governador tenha pertinência temática, basta que o ato normativo esteja prejudicando o seu Estado, pouco importando quem expediu o ato normativo.

-         Mesa da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal (art. 103, IV da CF).

-         Confederação Sindical (art. 103, IX da CF): A Federação é resultante da reunião de pelo menos cinco Sindicatos, já a Confederação é resultante da reunião de três Federações (art. 533 da CLT). Tanto a Federação como a Confederação são chamadas de Associações de grau superior. A Confederação é a de maior grau e a única legitimada.

As centrais sindicais, como CUT, CGT (Confederação Geral dos Trabalhadores), Força Sindical não podem ingressar com ADIN, pois não são Confederações Sindicais.

-         Entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX da CF): A entidade de classe precisa ter base social e ser de âmbito nacional (representatividade adequada). Exige-se que haja filiados em nove unidades da federação.

Ex: A Associação Paulista do Ministério Público não pode propor ADIN, pois não é de âmbito nacional.

5. Procedimento da ADIN:

-         Proposição da inicial da ADIN por um dos legitimados: A petição inicial indicará o dispositivo de lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido, bem como o pedido e suas especificações (art. 3º, I e II da Lei 9868/99).

A petição inicial, quando subscrita por advogado, deverá vir acompanhada de instrumento de procuração e será apresentada em 2 vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação (art. 3º, parágrafo único da Lei 9868/99).

Assim que proposta a ação, o requerente não poderá desistir ou fazer acordo, pois vigora o princípio da indisponibilidade da instância e o processo não é subjetivo (art 5º da Lei 9868/99).

O Relator poderá indeferir liminarmente a inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente (art. 4º da Lei 9868/99). Da decisão que indefere a petição inicial, cabe agravo de instrumento (art. 4º, parágrafo único da Lei 9868/99).

-         O Relator pedirá informações aos órgãos ou autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado (art 6º da Lei 9868/99). Tais informações devem ser prestadas no prazo de 30 dias, contados do recebimento do pedido (art 6º, parágrafo único da Lei 9868/99).

-         Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão se manifestar, cada qual no prazo de 15 dias (art. 8º da Lei 9868/99).

• Intervenção do Advogado-Geral da União é vinculada: Se fosse um processo subjetivo, a intervenção seria para garantir contraditório, mas aqui é para demonstrar que não afronta a Constituição.
  
  O Advogado-Geral da União é citado para defender o ato como constitucional. “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado” (art. 103, §3º da CF).

• Intervenção do Procurador-Geral da República como custos legis quando não for o requerente. 
  
  “O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processo de competência do Supremo Tribunal Federal” (art. 103, §1º da CF).

-         Vencidos os prazos, o Relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros e pedirá dia para julgamento (art. 9º da Lei 9868/99).

• Perícia na ADIN: “Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria” (art. 9º, §1º da Lei 9868/99).

• “O Relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição” (art. 9º, §2º da Lei 9868/99).

“As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de 30 dias, contados da solicitação do Relator” (art. 9º, §3º da Lei 9868/99).

-         A declaração de inconstitucionalidade será proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (Pleno), desde que presente o quórum de instalação da sessão de julgamento, que é de oito ministros (art. 22 da Lei 9868/99). Assim, declara o ato como nulo (aquele que não produz efeitos válidos e, portanto, não pode ser convalidado).

“Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato” (art. 25 da Lei 9868/99).

“A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos de declaração, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória” (art. 26 da Lei 9868/99).

6. Efeitos da decisão:

O Supremo declara a inconstitucionalidade, produzindo efeitos “erga omnes”, “ex tunc” e vinculante através da maioria absoluta do Pleno.

“As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (art. 102, §2º da CF).

7. Possibilidade de intervenção de terceiros:

O artigo 7º da lei 9868/99 não admite intervenção de 3º na ação direta. O §1º deste mesmo artigo admitia a intervenção de outros legitimados, mas foi vetado. O §2º deste artigo e o artigo 482, §3º do Código de Processo Civil admitem e o cabimento é tão amplo que abrange até o “amicus curiae”.

O Supremo considerou o veto como inócuo e fazendo uma interpretação sistemática da lei decidiu que cabe intervenção de terceiros na ADIN e os efeitos continuam erga omnes, pois são concedidas em via de controle abstrato.

8. Medida cautelar:

-         Competência: Originária do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “p” da CF).

-         Legitimidade: Os mesmos legitimados da ADIN. 

A medida cautelar sempre será incidental, nunca preparatória. Na inicial, destina-se um capítulo à medida cautelar com seus fundamentos “fumus boni iuris” (demonstração da viabilidade jurídica da tese) e “periculum in mora” (demonstração de que a inconstitucionalidade pode gerar conseqüências graves).

-         Concessão da medida:

•  Regra: A medida cautelar será concedida, após audiência do requerido, através de maioria absoluta do Plenário, observado o quórum de instalação (presença de 8 ministros), e gerará a suspensão da eficácia da lei ou ato normativo impugnado.
  
  “Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades que emanaram a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias” (art. 10 da Lei 9868/99). – No período de recesso o Presidente do Supremo pode conceder a liminar monocraticamente, mas depois será submetida ao Plenário.
  
  O Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União também podem ser ouvidos no prazo de 3 dias, se o relator julgar indispensável (art. 10, §1º da Lei 9868/99).
  
  “No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal” (art. 10, §2º da Lei 9868/99).

• Exceção: A medida cautelar será concedida sem audiência do requerido (“inaldita altera parte”) em caso de excepcional urgência e gerará suspensão da eficácia da lei.
  
  “Em caso de excepcional urgência o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado” (art. 10, §3º da Lei 9868/99).

-         Eficácia:

“A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos (erga omnes), será concedida, com efeito “ex nunc”, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa” (art.11, §1º da Lei 9868/99).

Enquanto a decisão de concessão da cautelar tem eficácia “erga omnes” e “ex nunc”, a decisão de mérito tem eficácia “ex tunc”, ou seja, vai retroceder àquele período que não tinha sido atingido pela cautelar.

9. Súmula vinculante:

A súmula vinculante obriga os juízes das instâncias inferiores a seguirem as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) com relação a temas específicos.

“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação mediante decisão de 2/3 de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei” (art. 103A da CF).

“A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” (art. 103A, §1º da CF).

“Sem prejuízo do que vier a ser estabelecida em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade” (art. 103A, §2º da CF).

“Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso” (art. 103 A §3º da CF).

Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON ou ADC)

1. Introdução da ADC:

A 1^a parte da alínea “a” do artigo 102 da Constituição foi fruto do poder constituinte originário e a 2^a, que trata da ADC, foi fruto do poder de reforma (EC 3/93). Uma norma constitucional pode ser inconstitucional se for fruto de poder de reforma, mas de poder constituinte originário nunca.

Ex: A LC 70/91 que instituiu o COFINS foi objeto de controle de constitucionalidade na via de exceção e o Judiciário declarou a inconstitucionalidade. O Presidente da República ajuizou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade no Supremo, decidindo este pela constitucionalidade da LC 70/91 e também da própria EC 3/93.

Mesmo antes da regulamentação da Ação Declaratória de Constitucionalidade pela lei 9868/99, tal mecanismo pôde ser utilizado, pois o Supremo o entendeu como de eficácia plena.

2. Soluções do Supremo sobre a constitucionalidade da ADC:

-         Contra a afirmação de que a ADC era desnecessária, visto que as leis gozam de presunção de validade até que seja declarado o contrário, o Supremo decidiu que a ADC é um mecanismo de aperfeiçoamento de interesses, pois com sua decisão evita-se a perpetuação das demandas.

-         Frente à afirmação de que a ADC transformaria o Supremo em órgão consultivo da correção de conduta dos demais poderes e que por emenda constitucional não se pode dar mais poder ao Supremo, pois violaria o principio da separação dos poderes que é clausula pétrea, o Supremo decidiu que quando julga esta exercendo sua atividade típica (diminuição de conflitos), não está sendo mero órgão consultivo de correção de conduta.

-         Em contraposição à afirmação de que a decisão da ADC iria atingir todos os processos que na 1^a instancia estão submetidos a um controle constitucionalidade, sem que aquelas pessoas pudessem ter garantido o princípio do contraditório no STF, o Supremo decidiu que não há o que se falar em contraditório, pois estamos no controle abstrato processo objetivo e não há lide, mas ainda que o princípio do contraditório devesse estar presente, já esta, pois estão presentes as teses contrárias.

-         Frente à afirmação de que o Juiz de 1^a instância estaria obrigado a decidir como o Supremo decidiu e assim o princípio hierárquico iria incidir no exercício da atividade jurisdicional típica, sendo ferido o principio do livre convencimento, o Supremo decidiu que não há ingerência do princípio hierárquico, pois quando decide na ADC que a lei é constitucional e incide sobre todos os processos, o Juiz não esta obrigado a decidir como o STF decidiu, pois já está decidido, tem efeito vinculante. O STF, quando decide a ADC, esta também decidindo a prejudicial em todos os processos. O Supremo é o juiz da prejudicial em todos os processos concretos.

Se o Juiz quiser decidir contra a decisão do Supremo pela constitucionalidade caberá Reclamação (medida processual constitucional disciplinada na lei 8038/90) para que a decisão seja cassada num prazo de 72 horas, pois assim preserva-se a competência do STF (art. 102, I, “l” da CF). A reclamação garante a coercibilidade do efeito vinculante, isto é, garante a incidência da decisão do STF.

3. Competência:

A competência é originária do Supremo Tribunal Federal, pois estamos num controle concentrado (art. 102, I, “a” da CF).

4. Objeto:

A ação declaratória de constitucionalidade tem por objeto lei ou ato normativo federal. Desta forma, não há identidade entre os objetos da ADIN e ADC, pois na ADIN há ainda a lei ou ato normativo estadual e na ADC apenas o federal.

5. Legitimação constitucional (art. 103 da CF):

-         Presidente da República (art. 103, I da CF).

-         Mesa do Senado Federal (art. 103, II da CF).

-         Mesa da Câmara dos Deputados (art. 103, III da CF).

-         Mesa da Assembléia legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (art. 103, IV da CF).

-         Governador do Estado ou do Distrito Federal (art. 103, V da CF).

-         Procurador-Geral da República (art. 103, VI da CF).

-         Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.  (art. 103, VII da CF).

-         Partido Político com representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII da CF).

-         Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX da CF).

Há identidade entre os legitimados universais da ADC e os da ADIN.

6. Procedimento:

O procedimento é basicamente o mesmo da ADIN genérica, só que aqui o Advogado-Geral da União não será citado, visto que não há ato ou texto impugnado.

Na ADC, é requisito obrigatório a demonstração de controvérsia relevante sobre a norma objeto da demanda (art. 14, III da Lei 9868/99).

A decisão da ADC, por maioria absoluta dos membros do STF, também produz efeitos “erga omnes”, “ex tunc” e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Poder Executivo. Não produz efeito vinculante apenas em relação ao Poder legislativo.

Tendo em vista que quando o Supremo Tribunal Federal decide a Ação Direta de Constitucionalidade decide também a prejudicial em todos os processos concretos, haverá diversidades processuais nos processos concretos:

-         Se o juiz não tinha decidido: Não decidirá mais, irá se reportar ao que o STF já decidiu, julgando a ação improcedente.

-         Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade e transitou: O efeito vinculante não tem força capaz de rescindir automaticamente a sentença transitada em julgado, mas pode servir de fundamento para ação rescisória e cabe liminar.

-         Se o juiz já tinha decidido pela constitucionalidade, mas não transitou. Houve recurso e a decisão do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O Tribunal confirma a decisão do Juiz, aplicando a decisão do STF no recurso da parte.

-         Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade, mas não transitou. Houve recurso e a decisão do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O Tribunal irá desfazer a decisão do juiz.

7. Medida cautelar na ADC:

-         Competência: Supremo Tribunal Federal.

-         Legitimidade: Os mesmos legitimados. A medida cautelar sempre será incidental, nunca preparatória.

-         Concessão da medida: “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objetivo da ação até seu julgamento definitivo” (art. 21 da Lei 9868/99).

-         Eficácia: A decisão de concessão da cautelar tem eficácia “erga omnes” e vinculante, em razão do poder geral de cautela do STF.

ADIN e ADC

1. Caráter dúplice da ADIN e da ADC:

Proclamada a constitucionalidade, julga-se improcedente a ADIN ou procedente a ADC e proclamada a inconstitucionalidade, julga-se procedente a ADIN e improcedente a ADC (art. 24 da Lei 9868/99). Pouco importa se é ADIN ou ADC, o que é relevante é o resultado do julgamento, que sempre será a declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

“As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (art. 102, §2º da CF).

Tanto a declaração de constitucionalidade como a de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante.

2. Manipulação da eficácia na ADC e na ADIN (trazida da Constituição de Portugal baseada em decisões na Alemanha):

-         Regra: O Supremo declara a inconstitucionalidade, produzindo efeitos “erga omnes” e “ex tunc”, através da maioria absoluta do Pleno. Assim, declara o ato como nulo (aquele que não produz efeitos válidos e, portanto, não pode ser convalidado).

-         Exceção: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (art. 27 da Lei 9868/99).

O Supremo Tribunal Federal poderá declarar a inconstitucionalidade, mas manter alguns efeitos da decisão (reconhecer uma eficácia limitada), em razão de interesse jurídico (segurança jurídica ou de excepcional interesse social), por meio de 2/3 dos seus membros. Assim, declara o ato como nulo, mas nem tanto, não pronuncia a sua nulidade. Dissocia o juízo da inconstitucionalidade do juízo de nulidade.

O Supremo Tribunal Federal poderá restringir os efeitos pessoais da declaração e declarar que ela só tenha eficácia temporal a partir de determinado momento, isto é, que os efeitos sejam “ex nunc”.

 Ex: Uma lei criou, em determinado Estado, várias carreiras. Tal lei padecia de vício de iniciativa, pois não foi proposta pelo Chefe do Poder Executivo. Algumas pessoas prestaram concurso e estão trabalhando. Após 3 anos, o Governador ajuizou uma ADIN.  O STF afirmou que a lei é inconstitucional, mas que a nulidade só irá ocorrer a partir de agora, preservando os atos daqueles funcionários, por razões de situação jurídica. STF reconheceu a inconstitucionalidade, mas não proferiu sua nulidade.

ADIN interventiva

1. Conceito de intervenção:

É uma medida através da qual quebra-se excepcional e temporariamente a autonomia de determinado ente federativo, nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição Federal. Trata-se de mecanismo utilizado para assegurar a permanência do pacto federativo, ou seja, para impedir a tentativa de secessão (princípio da indissociabilidade do pacto federativo).

A intervenção é uma exceção, pois em regra todos os entes federativos são dotados de autonomia. “A organização político-administrativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição” (art. 18 da CF).

2. Decretação da intervenção:

Cabe ao Presidente da República decretar e executar a intervenção, após aprovação pelo Congresso Nacional (art. 49, IV e 84, X da CF). Cabe ao Conselho da República e ao Conselho de Defesa Nacional opinar sobre a intervenção federal. (art. 90, I e 91, §1º, II da CF).

No caso da ADIN interventiva, a decretação também será pelo Presidente da República, mas dependerá de requisição do STF (art. 36, III da CF).

3. Pressupostos fáticos da intervenção:

Rol taxativo.

-         Para manter a integridade nacional (art. 34, I da CF).

-         Para repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra (art. 34, II da CF).

-         Para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública (art. 34, III da CF).

-         Para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação (art. 34, IV da CF).

-         Para reorganizar as funções da unidade da Federação que (art. 34, V da CF):

• Suspender o pagamento da dívida fundada por mais de 2 anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

• Deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei.

-         Para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial (art. 34, VI da CF).

-         Para assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais (art. 34, VII): São denominados pela doutrina de princípios constitucionais sensíveis e são tão importantes que se desobedecidos pelo Estado-membro, podem dar ensejo à política mais grave que é a intervenção federal.

• Forma republicana, sistema representativo e regime democrático (art. 34, VII, “a” da CF).

• Direitos da pessoa humana (art. 34, VII, “b” da CF).

• Autonomia municipal (art. 34, VII, “c” da CF).

• Prestação de contas da administração pública, direta e indireta. (art. 34, VII, “d” da CF)

• Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 34, VII, “e” da CF).

4. Ação Interventiva:

É um mecanismo de controle de constitucionalidade abstrato de ato normativo, assim como a ADIN e a ADC.  O controle de constitucionalidade no Brasil começou por via de exceção, mas na via de ação começou com a ação interventiva.

-         Competência: Supremo Tribunal Federal por maioria absoluta. – Na ação interventiva estadual a competência do Tribunal de Justiça.

-         Objeto da ação interventiva: lei ou ato normativo estadual (distrital também) que viole princípios constitucionais sensíveis. Na ação interventiva estadual, é objeto a lei municipal que desrespeitar os princípios indicados na Constituição Estadual.

Haverá ação interventiva quando os Estados ou Distrito federal editar qualquer ato normativo que contrarie os princípios constitucionais sensíveis (intervenção normativa). Pode existir intervenção federal em razão da conduta administrativa de governo, mas esta não tem relação alguma com controle de constitucionalidade (intervenção política).

-         Legitimidade: Procurador-Geral da República. Só o Procurador-Geral da República pode propor ação interventiva junto ao STF, solicitando que este requisite ao Presidente a decretação da intervenção (art. 36, III da CF). Na Ação interventiva estadual, a legitimidade ativa é do Procurador-Geral de Justiça.

O Procurador-Geral da República não está obrigado e nem será compelido a ajuizar ação perante o Supremo, em razão da independência funcional do Ministério Público.

-         Finalidade da ação interventiva é dupla:

• Jurídica: Objetiva a declaração de inconstitucionalidade formal ou material de lei ou ato normativo estadual.

• Política: Objetiva a decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal.

-         Procedimento:

O Presidente, recebendo a requisição do STF, independentemente de apreciação do Congresso Nacional, expede decreto de intervenção, que limitar-se-á a suspender no mundo jurídico a execução do ato impugnado (art. 36, §3º da CF).

Somente se a intervenção normativa for inoperante passa-se à efetiva, o Presidente decretará a intervenção, executando-a através da nomeação de interventor e afastando as autoridades responsáveis do cargo. Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, §4º da CF).

O Supremo Tribunal Federal, quando declara a inconstitucionalidade em face de ADIN, não comunica ao Senado, pois a sua decisão produz por si só efeitos “erga omnes”. Já na interventiva, a suspensão da eficácia do ato se da com o Decreto do Presidente da República e não com a decisão do STF.

Na Ação interventiva estadual, cabe ao Governador decretar a intervenção estadual.

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

1. Natureza jurídica da norma constitucional que prevê a argüição de descumprimento de preceito fundamental:

“A argüição de descumprimento e preceito fundamental, decorrentes desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei” (art. 101, §1 da CF).

O Supremo Tribunal Federal a considerou como norma constitucional de eficácia jurídica limitada, assim enquanto não houvesse lei, a argüição de descumprimento de preceito fundamental não poderia ser apreciada.

2. Conceito:

Assim como a ADIN e ADECON, é um mecanismo de controle abstrato previsto na Constituição.

3. Características:

-         Competência: Originária do Supremo Tribunal Federal (art. 102, §1º da CF).

-         Legitimados: Os mesmo legitimados da ADIN genérica, ou seja, os legitimados universais e especiais (art. 2º, I da Lei 9.882/99).

-         Pólo passivo: Órgão responsável pela edição do ato.

-         Princípio da subsidiariedade: Só cabe ADPF se não houver outro meio processual eficaz para sanar essa lesividade (art. 4º, §1º da Lei 9882/99).

4. Espécies:

-         Argüição autônoma: Tem por objetivo evitar (preventiva) ou reparar (repressiva) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1º da Lei 9882/99).

• Descumprimento de preceito fundamental (objeto): A lei e a Constituição Federal não conceituaram o que vem a ser preceito fundamental, de tal sorte que o conceito continua aberto à construção doutrinaria e jurisprudencial (tendência restritiva). A doutrina menciona como exemplos a clausula pétrea e os princípios constitucionais sensíveis.

• Ato do Poder Público: Enquanto na ADIN e na ADC fala-se em ato normativo, na ADPF fala-se apenas em ato, podendo assim, por exemplo, recair sobre decretos regulamentares.

Diferentemente da ADIN e da ADC, na ADPF pode existir um controle abstrato municipal.

-         Argüição por equiparação ou equivalência: O Legislador ordinário também considera como descumprimento de preceito fundamental a controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

“Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores a Constituição” (art.1º, parágrafo único, I da lei 9.882/99).

Segundo a lei 9.882/99, a ADPF pode ser utilizada para alcançar direitos pré-constitucionais. Entretanto, o STF ainda não decidiu se é constitucional.

5. Procedimento:

-         Proposição da ADPF no Supremo Tribunal Federal por um dos legitimados: “A petição inicial deverá conter a indicação do preceito fundamental que se considera violado; a indicação do ato questionado; a prova da violação do preceito fundamental; o pedido, com suas especificações e se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre aplicação do preceito fundamental que se considera violado” (art. 3º, I, II, III, IV e V da Lei 9882/99).

“A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em 2 vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos, necessários para comprovar a impugnação” (art. 3º, parágrafo único da Lei 9882/99).

“A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta lei ou for inepta” (art. 4º da Lei 9882/99). Da decisão de indeferimento da petição inicial cabe agravo, no prazo de 5 dias (art. 4º, §2º da Lei 9882).

-         STF, por decisão de maioria absoluta de seus membros, pode deferir pedido de liminar em ADPF (art. 5º da Lei 9882/99).

“Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar ad referendum do Tribunal Pleno” (art.5º, §1º da Lei 9882/99).

“O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União, ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 dias” (art.5º, §2º da Lei 9882/99).

“A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento do processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria-objeto de argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo de decorrente de coisa julgada” (art. 5º, §2º da Lei 9882/99).

-         Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias (art. 6º da Lei 9882/99).

“Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processo que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria” (art. 6º, §1º da Lei 9882/99).

“Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo” (art. 6º, §2º da Lei 9882/99).

-         Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros e pedirá dia para julgamento (art. 7º da Lei 9882/99).

“O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por 5 dias, após o decurso do prazo para informações” (art. 7º, parágrafo único da Lei 9882/99).
 

-         STF decidirá por quórum de maioria absoluta se presentes pelo menos 2/3 (oito) dos Ministros (art. 8º da Lei 9882/99). – A decisão é irrecorrível, não pode ser objeto de ação rescisória (art. 12 da Lei 9882/99).

A decisão tem efeitos “erga omnes”, “ex tunc” e vinculante.

Também pode haver manipulação da eficácia. “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou outro momento que venha a ser fixado” (art. 11 da Lei 9882/99).

ADIN por omissão

1.      Introdução:

A situação de inconstitucionalidade não decorre somente de comportamento positivo do Poder Público, mas também de um comportamento negativo (de um não fazer), isto é, quando alguém deveria fazer alguma coisa e não fez, gerando a inoperância da norma constitucional.

Para sanar a omissão de determinados atos que acabam por impedir o exercício de direitos constitucionais há a ADIN por omissão (via de ação) e o mandado de injunção. Estes mecanismos foram criados em razão da síndrome da inefetividade das normas constitucionais. O mandado de injunção é um mecanismo de defesa de direito individual (visa suprir uma omissão para o exercício do direito) e não de controle de constitucionalidade. Há quem entenda que é mecanismo de controle na via de exceção ou defesa.

2.      Conceito:

É um mecanismo de controle abstrato previsto na Constituição. (art. 103, §2º da CF): Teve como fonte a Constituição de Portugal.

-         Pressupostos: Existência de uma norma constitucional de eficácia limitada. (norma em que há direito previsto, mas que não pode ser exercido pela falta da lei).

-         Finalidade: Introduzir no ordenamento jurídico uma lei para que possa ser exercido o direito previsto na Constituição.

3.      Ciência ao órgão omisso:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão da medida para tornar efetiva a norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (art. 103, §2º da CF).

-         Em se tratando de ato de natureza administrativa: A comunicação tem natureza mandamental. A autoridade competente deverá fazê-lo em 30 dias, sob pena de crime de desobediência.

-         Em se tratando de falta legislativa: A comunicação tem natureza declaratória. O Poder competente não está obrigado a fazer a lei, pois o ato de legislar envolve conveniência e oportunidade.

4.      Procedimento:

O procedimento é basicamente o mesmo da ADIN, só que aqui o Advogado-Geral da União não será citado, visto que não há ato ou texto impugnado a ser defendido e também não há possibilidade da concessão de medida liminar.

Interpretação conforme e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto

1. Eficácia:

Assim como a declaração de constitucionalidade e a de inconstitucionalidade na ADIN ou ADC, a interpretação conforme e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto tem eficácia “erga omnes” e efeito vinculante (art. 28, parágrafo único da Lei 9868/99).

2. Interpretação Conforme a Constituição:

É um mecanismo de controle de constitucionalidade.  Frente a normas polissêmicas, aquelas que comportam várias interpretações, deve-se buscar uma interpretação que leve a um juízo de compatibilidade ente o ato e a Constituição, excluindo-se todas as demais (princípio da conservação das normas). Portanto, quando o sentido da norma é unívoco, não cabe interpretação conforme a Constituição.

O Supremo Tribunal Federal declara a norma constitucional (salva a norma) desde que interpretada de um único modo, ou seja, de acordo com a interpretação conferida pelo Poder Judiciário. Assim, indica qual seria a interpretação conforme, através da qual não se configura a inconstitucionalidade.

Ex: O artigo 90 da lei 9099/95 determina que “As disposições desta lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já tiver iniciada”. Entretanto, esta lei possui normas de conteúdo penal benéfico e segundo o artigo 5º, LX da Constituição, deve retroagir para beneficiar o acusado. O Conselho Federal da OAB ajuizou ADIN, alegando que uma lei ordinária não pode excluir a aplicação da norma penal benéfica. O Supremo interpretou o artigo 90 como constitucional, afirmando que as disposições da lei não se aplicam, salvo as penais benéficas, aos processos penais cuja instrução já tiver iniciada. Assim, exclui o sentido que impeça a aplicação das disposições penais benéficas.

Ex: O artigo 7º, §2º do EOAB determina que “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo, ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”. O §3º do mesmo artigo determina que “O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observando o disposto no IV”.  “O Tribunal deferiu, ainda em parte, o pedido de medida liminar para dar ao §3º do art. 7º, a interpretação de que o dispositivo não abrange a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária. Assim, o Supremo considerou o §3º como constitucional, mas com uma ressalva de que não pode ser aplicado à autoridade judiciária, isto significa que o advogado será preso quando desacatar o juiz, embora o crime de desacato seja afiançável.

3. Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto:

Com a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto, a norma nem parte dela será retirada do mundo jurídico, mas a sua aplicação será limitada, não se permitindo que ela alcance situações em que, caso houvesse sua incidência, haveria inconstitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade apenas de alguns aspectos da norma, permanecendo o seu texto intacto, para que possa incidir em outros casos. Faz-se expressa alusão pela inconstitucionalidade para determinada interpretação ou de determinada hipótese de aplicação da norma.

Ex: Determinada lei institui um tributo, sujeito ao princípio da anterioridade, afirmando que terá exigência imediata. Tal lei é impugnada perante o Supremo Tribunal Federal. Se o Supremo declarar a sua inconstitucionalidade total estará impedindo também a exigência do tributo no exercício financeiro seguinte. Assim o Supremo declara a inconstitucionalidade apenas da exigência do tributo no mesmo exercício da publicação da lei, permanecendo o texto intacto para incidir o tributo a partir do primeiro dia do exercício seguinte.

Controle do Estado

1. Controle na via de exceção ou defesa:

Cabe ao Tribunal de Justiça, após declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declaração à Assembléia Legislativa para que esta suspenda a execução da lei.

Diferentemente, no controle de constitucionalidade frente à Constituição Federal, cabe ao Senado suspender a execução no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X da CF). Neste controle, a comunicação sempre é feita ao Senado, mesmo que fosse declarada a inconstitucionalidade de uma lei municipal frente à Constituição Federal.

2. Controle na via de ação:

O art. 125, §2º da Constituição Federal possibilitou aos Estados disciplinarem na própria Constituição Estadual uma ação de inconstitucionalidade para combater lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie norma da Constituição Estadual.  Cada Estado criará o seu sistema de controle de concentrado de constitucionalidade.

-         Competência: Tribunal de Justiça do Estado.

-         Objeto: Lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição Estadual. 

Uma lei municipal não pode ser objeto de ADIN, mas pode ser objeto de controle de constitucionalidade no Tribunal de Justiça, já a lei estadual pode ser objeto de controle tanto no Supremo Tribunal Federal (guardião da Constituição Federal) como no Tribunal de Justiça (guardião da Constituição Estadual).

-         Legitimados: Cada Estado irá disciplinar os legitimados à propositura da ação de inconstitucionalidade de leis ou ato normativos estaduais ou municipais.

Segundo o artigo 90 da CESP, são legitimados:

• Legitimados Universais: Os legitimados universais podem impugnar qualquer ato impugnável independentemente de sua matéria. Não precisam demonstrar pertinência temática.

• Governador do Estado.

• Mesa Assembléia Legislativa.

• Procurador-Geral de Justiça.

• Conselho da Seção Estadual (Seccional) da Ordem dos Advogados do Brasil.

• Partido Político com assento na Assembléia Legislativa ou na Câmara Municipal.

• Legitimados Especiais: Os legitimados especiais só podem impugnar determinados atos, isto é, aqueles que tenham pertinência temática com os interesses específicos dos legitimados.

• Prefeito.

• Mesa da Câmara Municipal.

• Entidades Sindicais ou de Classe desde que demonstrem pertinência temática.

-         Repetição de normas da Constituição Federal pela Constituição Estadual:

Segundo Supremo Tribunal Federal, uma norma reproduzida na Constituição Estadual pode ser objeto de controle de constitucionalidade no Tribunal de Justiça. A norma da Constituição Estadual serve como padrão de confronto mesmo sendo copia do artigo da Constituição Federal.

Tendo em vista que o constituinte paulista copiou os princípios gerais do sistema tributário federal, sempre que a lei municipal tratar desse assunto será passível de controle abstrato, desde que através da norma copiada.

-         Processo de curso simultâneo com objeto coincidente:

Como a lei estadual pode ser objeto de controle abstrato tanto no Supremo Tribunal Federal como no Tribunal de Justiça, dependendo de qual constituição violar, poderá ocorrer de existir duas ações com o mesmo pedido e causa de pedir, só que uma no STF e outra no TJ.

O Supremo Tribunal Federal mandará suspender o processo estadual que corre no Tribunal de Justiça até que decida no STF e quando decidir, estará decidido. O efeito vinculante levará à extinção do processo no TJ que estava suspenso até o julgamento do mérito. O STF só não extingue de imediato por precaução (art. 102, I a e 125 §2º da CF)