CONCEITO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Autor: Elaine Silvana de Souza

Resumo : O Texto objetiva situar o instituto da tutela antecipada no Código de Processo Civil, de modo a que se possa visualizar suas principais características positivamente discriminadas. Sumário:  Conceito da  Antecipação da Tutela Legitimidade Tutela Antecipada e Tutela Cautelar Requisitos ANTECIPAÇÃO DE TUTELA      Conceito Por força da Lei nº 8.952/94, foi introduzida na legislação processual civil brasileira, de uma forma genérica, a antecipação da tutela definitiva de mérito. Tem suas origens nos interdicta do direito romano clássico, quando tais medidas provisórias eram concedidas com base no pressuposto de serem verdadeiras as alegações de quem as pedia e no real perigo de demora. Recorda-se que, de início, lutava-se apenas para a preservação dos bens envolvidos no processo, lento, demorado, além de oneroso para o autor, e com essa preocupação construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares. Mas, ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestação jurisdicional satisfativa. Contudo, essa alteração não é exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsão em outras leis igualmente aplicáveis a este sistema. Eis que a tutela antecipada do mérito já era prevista na Lei do Inquilinato, no Código de Proteção ao Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente. O que realmente fez a citada regra do artigo 273, do CPC, foi deixar a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de sorte que, não há sequer um momento exato para a postulação e o deferimento dessa tutela, que poderia ocorrer em sede de liminar ou no curso do processo de conhecimento.  Legitimidade Antes de início cumpre salientar que é vedada a antecipação dos efeitos da tutela, ex officio, ainda que se trate de direito indisponível. Portanto, necessário seja requerida pelo autor, pois o caput do art. 273 do CPC se refere à tutela 'pretendida no pedido inicial'. Também poderá fazê-lo, exemplificativamente, o assistente simples (não se o opondo o assistido) e litisconsorcial, o opoente, o denunciante, o réu quando da reconvenção, o réu nas ações dúplices e de pedidos contrapostos e ainda, o Ministério Público na qualidade de parte e de custus legis. Tutela Antecipada e Tutela Cautelar A tutela cautelar visa assegurar o resultado útil do processo principal. Portanto, trabalha com cognição sumária e, por sua vez, não viabiliza a satisfação do direito. Do contrário, na tutela antecipada, não se pretende assegurar o resultado útil do processo principal e sim, a própria satisfação do direito afirmado. Nesse sentido, após elencar os elementos comuns entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, Victor A. Bonfim Marins[1], faz consignar os seus elementos diferenciais: (....) a antecipação dos efeitos da tutela tem o escopo de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. Já, a tutela cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo, complexivamente considerado. (....) Esta é, conceitualmente, não satisfativa. Aquela, orientada ou preordenada a satisfação do direito ou da pretensão, muito embora ainda não satisfativa, porquanto não sesabe se o direito alegado existe. Destarte, não obstante as distinções apregoadas pela doutrina, sustenta-se, com acerto, a fungibilidade dos provimentos de urgência, ou seja, na hipótese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro, possível ao magistrado a substituição. Interesse aqui, e nem se precisaria dizer isso, o direito almejado pelo postulante e não, o formalismo processual. Nesse sentido Humberto Theodoro Jr[2]. : Haverá, contudo, sempre situações de fronteira, que ensejarão dificuldades                            de ordem prática para joeirar com precisão uma e outra espécie de tutela. Não deve o juiz, na dúvida, adotar posição de intransigência. Ao contrário, deverá agir sempre com maior flexibilidade, dando maior atenção à função máxima doprocesso a qual se liga à meta da instrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. É preferível transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestação justa a que o  Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígio. Eis a orientação merecedora de aplausos, sempre que o juiz se deparar com algum desvio procedimental no conflito entre tutela cautelar e tutela antecipatória. Requisitos A concessão da tutela antecipada exige a presença de certos requisitos, materializados na prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação (caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou de difícil reparação (inciso I) ou ainda, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II). Pela regra do inciso I, se conclui, primeiramente, que possível se mostra a concessão do provimento de urgência, antes do aperfeiçoamento da relação jurídica processual ou, no curso do processo, em qualquer momento, ainda que na fase recursal. Frise-se, assim, que a concessão de liminar se dará, exclusivamente, na hipótese do inciso I. Nas situações do inciso II, necessariamente, deverá ocorrer a manifestação do réu. Quanto a prova inequívoca, ensejadora da verossimilhança da alegação, não obstante posição respeitável em contrário, tal conceito  melhor se coaduna com a lição ditada por Luiz Guilherme Marinoni[3] ao afirmar que: (....) a denominada (prova inequívoca)capaz de convencer o juiz da (verossimilhança da alegação) somente pode ser entendida como a (prova suficiente) para o surgimento do verossímil, entendido como não suficiente para a declaração de existência ou inexistência do direito." Assim, mostra-se bastante a existência de prova inequívoca que faça convencer da verossimilhança da alegação, isto é, da plausibilidade da pretensão de direito material afirmado, não se mostrando suficiente o mero fumus bonis iuris, requisito típico do processo cautelar. Kazuo Watanabe[4] esclarece : (....) Mas um ponto deve ficar bem sublinhado : prova inequívoca não é a mesma coisa que (fumus bonis iuris) do processocautelar. O juízo de verossimilhança ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais                   intenso até o mais tênue. O juízo fundado               em prova inequívoca, uma prova que         convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples fumaça, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito. No mesmo sentido : TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. DEFERIMENTO LIMINAR.  1. Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a 'prova inequívoca', a 'verossimilhança da alegação', o 'fundado receio de dano irreparável', o 'abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu', ademais da verificação da existência de 'perigo de irreversibilidade do provimento antecipado', tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso. 2. O despacho que defere liminarmente a antecipação de tutela com apoio, apenas, na demonstração do fumus bonis iuris e do periculum in mora malfere a disciplina do art. 273 do CPC, à medida que deixa de lado os rigorosos requisitos impostos pelo legislador para a salutar inovação trazida pela Lei nº 8.952/94. (STJ - Recurso Especial nº 131.853 S/C - 3ª Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito) No que tange ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, inevitável a comparação com o periculum in mora ou               risco de dano iminente do processo cautelar, refletindo-se, no dizer autorizado deOvídio Baptista da Silva[5], na exposição a perigo do direito provável. Quanto aos demais requisitos (abuso do direito de defesa, ou ainda, manifesto propósito protelatório do réu), dispensável a demonstração de ameaça ao direito provável, presumindo-se a hipótese de dano, objetivamente. [1] Tutela Cautelar, Teoria Geral e Poder Geral de Cautela, Editora Juruá : Curitiba, 1996, p. 567/570. [2] Antecipação de tutela e medidas cautelares - Tutela de emergência.Revista Jurídica Síntese, nº 253, p. 42/3. [3] ob. cit. [4] Reforma do código de processo civil (Coordenação de Sálvio de Figueiredo), p. 33. [5] Do processo cautelar. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1996, p. 73.