Responsabilidade Pré-Contratual no Código Civil Brasileiro: Apontamentos

Autor:
SODER, Rodrigo Magnos

RESUMO: O presente artigo trata da responsabilidade pré-contratual e suas implicações no direito brasileiro. Para tanto, apresenta análise da boa-fé objetiva e de suas funções. Trata o estudo, também, dos deveres que se originam pela incidência da boa-fé objetiva durante a fase pré-negocial. Aborda-se, ainda, a natureza jurídica da responsabilidade pré-contratual e os efeitos que daí advém.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Pré-Contratual. Boa-Fé Objetiva. Responsabilidade Civil.

Introdução

A atual conformação da sociedade pós-moderna, face à fluidez e aceleração das relações entre os seres humanos, faz o Direito assumir, cada vez mais, o papel de garantir segurança aos vínculos entre as pessoas. Nesse sentido, o contrato ocupa uma centralidade ainda intocada no âmbito privado. Tendo em vista este papel referencial do contrato, natural é que surjam muitas questões ligadas aos momentos anteriores à formação contratual.

Tal é o desígnio da responsabilidade pré-contratual, objeto do presente estudo(1). Pensamos que face ao conhecimento ainda débil do tema e, sobretudo, à crescente importância da fase pré-negocial para os agentes econômicos, importante se faz estabelecer um breve apanhado teórico sobre o assunto, de forma a situar os juristas em relação aos seus mais relevantes elementos.

Cabe referendar que nesta análise, nos cingiremos às relações privadas de âmbito civil, excluindo da análise as relações consumeiristas e as questões de direito privado internacional. Assim, na primeira metade do trabalho, estudaremos a boa-fé objetiva e suas funções. Adiante, nos centraremos nas questões vinculadas à fase de aproximação entre os envolvidos em um negócio jurídico em formação, destacando o papel da boa-fé e, ainda, aspectos conceituais da responsabilização por violação de deveres pré-contratuais.

1 A Boa-Fé Objetiva

A boa-fé tem sua gênese no direito romano, no qual, inspirou-se da devoção à deusa Fides, que espelhava valores de confiança e de cumprimento das promessas feitas. Posteriormente, se afirma a noção jurídica de bona fides, no sentido de conduta humana honesta e de proteção à palavra pronunciada em situação com repercussão legal(2).

Dadas as características formais processuais do direito romano, natural foi o surgimento das bona fidei iudicia, que eram "ações fundadas em fatos e conferiam ao juiz o poder de decidir o litígio com base na boa-fé, de acordo com a análise das circunstâncias concretas"(3). Após esse período inicial a boa-fé passa a se confundir com a equidade e se esparge por diversos campos do universo jurídico romano(4). Seguramente, aí estão as raízes do instituto.

Nos interessa, contudo, o ressurgimento moderno da boa-fé. É o que veremos a seguir.

1.1 Recepção da Boa-Fé na Codificação

Durante a Idade Média na Europa, plenamente estabelecido o Catolicismo com seus característicos dogmas, afirmou-se uma noção da boa-fé fundada, sobremaneira, na consciência pura e sem pecados, ou, traduzindo em termos jurídicos consentâneos ao período, sem má-fé. Posteriormente, mais exatamente a partir do século XIX, com a construção das grandes codificações europeias, pôde a boa-fé (re)encontrar espaço para sua paulatina afirmação na seara jurídica ocidental.

Iniciando pela França, é possível afirmar que, no Code Napoleon, a aparição da boa-fé se dá de forma bastante tímida, em razão dos ditames da escola exegética, avessa à interpretações, e do rigorismo da separação de poderes(5). Não pode deixar de ser citado, ainda, que a diretriz mais importante do período é a autonomia da vontade, reflexo do ideal de igualdade dos seres humanos do século XIX e que conduz a um extremado voluntarismo(6).

Já nas terras germânicas, a situação no século XIX foi similar, embora, por razões bastante diversas. O desenvolvimento do pandectismo alemão, apesar da sofisticação técnica de seus enunciados, não propiciou uma compreensão precisa do alcance da boa-fé. Em verdade, o desenvolvimento da boa-fé na Alemanha é, muito mais, fruto da tradição comercial, o que leva Karina Nunes Fritz a dizer que a "concepção da boa-fé como regra de conduta surgiu não de elaborações doutrinárias, mas da prática comercial alemã de épocas medievais"(7).

Porém, se de um lado a ciência pandectista não percebeu o alcance da boa-fé, de outro, sua inigualável compreensão sistêmica do direito foi o bastião da construção jurisprudencial durante o século XX, momento no qual o Código Civil Alemão (BGB) foi, em termos de ciência jurídica, o mais influente dos códigos europeus. Com efeito, não seria possível o alcance atingido pela boa-fé no direito alemão sem que houvesse a abertura sistêmica propiciada pelos conceitos jurídicos indeterminados e pela técnica das cláusulas gerais, meios utilizados pelos juízes para alongar a interpretação e enriquecer o conteúdo do BGB(8). Nesse sentido, afirma Clóvis do Couto e Silva, em referência ao labor dos magistrados alemães, que: Com a edição dos conceitos abertos como o da boa-fé, a ordem jurídica atribui ao juiz a tarefa de adequar a aplicação judicial às modificações sociais, uma vez que os limites dos fatos previstos pelas aludidas cláusulas gerais são fugidios, móveis; de nenhum modo fixos(9).

Tanto no direito alemão, como, também, no direito francês, foi recepcionada a boa-fé nas vertentes subjetiva e objetiva. No entanto, as distinções entre os dois sistemas jurídicos são bastante profundas, até mesmo em termos de terminologia. Por tal razão, antes de prosseguirmos, cabe definir, conceitualmente, a diferença entra a boa-fé subjetiva e a objetiva.

A boa-fé subjetiva vincula-se às intenções do sujeito da relação jurídica, isto é, a seu animus, seu estado de consciência. Já na boa-fé objetiva o que releva é a conduta, o comportamento, um agir leal e probo, um verdadeiro modelo de procedimento em relação ao alter da relação jurídica. Para o direito germânico, guten glauben é a boa-fé subjetiva e treu und glauben refere-se à boa-fé objetiva; já para o direito francês a terminologia é, em princípio, una(10). Mas, vale referendar, a diferença mais importante diz respeito ao conteúdo da boa-fé objetiva, que, para os franceses, de forma mais limitada, "significa reforço ao pactuado no contrato, enquanto para a doutrina alemã traduz um dever de se conduzir com lealdade, retidão e consideração pelos interesses alheios"(11).

Cabe salientar que o direito alemão valorizou de tal forma a boa-fé objetiva que a mesma tornou-se um princípio que se espargiu por todo o ordenamento jurídico(12). E, como já frisado anteriormente, tal construção sistêmica se deu, em grandíssima parte, pelo trabalho ousado dos juízes alemães na aplicação do princípio da boa-fé objetiva, os quais tiveram a perfeita compreensão que estavam determinando o alcance do princípio caso a caso.

Fixados estes parâmetros, podemos, a seguir, tratar das funções da boa-fé objetiva.

1.2 As Funções da Boa-Fé Objetiva

Segundo a doutrina, a boa-fé objetiva possui três funções fundamentais e, embora, os limites não sejam estanques e permitam fusões e interpolações, é possível sintetizar as funções em três grandes grupos: função de interpretação e integração, função limitadora e função criadora de deveres anexos ou secundários.

Na função de interpretação e integração, o intérprete da norma vai buscar na boa-fé objetiva a forma mais adequada de interpretar a vontade das partes e, quando necessário, preencher lacunas que possam existir no negócio jurídico entabulado entre as partes. É exigência para o magistrado a verificação do ânimo das partes, não estando ele - juiz - adstrito aos limites da vontade aparente ou daquilo que está declarado, mas, em verdade, obrigado a uma análise do comportamento exigível de pessoas probas, honestas e de agir leal.

Esta exigência legal interpretativa está, no CCB/02, esculpida na norma do art. 113, reconhecida como cláusula geral da boa-fé no Código Civil, a qual afirma que " Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração".

Já sob a ótica integrativa, em se tratando do direito civil brasileiro, a boa-fé objetiva acaba por suprir a vontade das partes, criando tanto direitos como, também, obrigações para os envolvidos. Estas exigências estão positivadas no art. 422 do CC, cuja redação estatui que "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé". A partir deste referencial podemos asseverar que haverá uma concreção, permitindo a determinação do conteúdo da boa-fé, em conformidade às circunstâncias do caso examinado. Este recurso tópico, segundo a professora Claudia Lima Marques, "permite uma visão total e real do contrato sob exame"(13).

Por tal razão, a análise do contrato abrange todas as fases negociais, alcançando a etapa pré-contratual, pois, a boa-fé objetiva é um standard corretivo do contrato, "inserindo no negócio jurídico direitos e deveres não decorrentes diretamente nem da lei, nem da vontade das partes, da qual, aliás, independem totalmente"(14). Isto comprova, por si só, que a visão da obrigação como mero acordo de vontade entre as parte está, de há muito, superada. A obrigação é, em verdade, um processo que enfeixa múltiplos direitos e obrigações, dita, por isso, um verdadeiro "processo"(15). Nesse sentido, afiança Clóvis do Couto e Silva que é possível reconhecer na boa-fé: (...) uma fonte autônoma de direitos e obrigações; transforma-se a relação obrigacional manifestando-se no vínculo dialético e polêmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperativos necessários ao correto adimplemento(16).

Dito de outra forma, a relação jurídica é um todo e os sujeitos desta relação são pautados, em todos os momentos, pela necessidade de conduta ética e de confiança recíproca, agindo a boa-fé como criadora de deveres, expressos ou implícitos, para as partes envolvidas(17).

Há que reafirmar, então, que a obrigação não se esgota ou limita à obrigação principal - dar, fazer ou não fazer -, mas, conjuntamente, impõe o respeito aos deveres anexos ou secundários, tendo em vista a dinamicidade da relação negocial(18). A vontade está ligada à prestação principal, contudo, surgem deveres originados da boa-fé que podem possuir, inclusive, vida autônoma(19). Não é razoável pensar, entretanto, que os deveres possuem uma lista exaustiva e cerrada. Muito antes, devemos dizer que a boa-fé objetiva atua em consonância com o fato concreto e que os deveres irão se delinear em função da situação real, permitindo a eficácia que se origina do conteúdo normativo(20).

Estes aludidos deveres são, na fase pré-contratual, ainda mais relevantes, pois, em verdade, como inexiste obrigação firmada, são eles, efetivamente, as balizas do comportamento das partes. Neste sentido, embora com objetivos diversos, a função limitadora da boa-fé objetiva é uma demarcação dos limites do exercício do direito subjetivo, pois, não pode existir exercício de direito subjetivo que contrarie a boa-fé.

Com efeito, o instituto do abuso de direito atua em consonância com a função limitadora da boa-fé, ao estabelecer fronteiras de cunho material ao exercitar do direito, que deve atender ao fim econômico e social projetado pela norma. No atual CC, o art. 187 concretiza a cláusula geral do abuso de direito, a qual afirma que "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Uma leitura compreensiva do abuso de direito, concorde à boa-fé objetiva e, também, em harmonia com a função social do contrato(21), vem a permitir uma salutar funcionalização dos direitos subjetivos, que devem, por conseguinte, serem exercitados em razão de uma finalidade socialmente relevante. Nessa esteira, podemos destacar que, no objetivo de proteger a confiança da parte, adquire especial relevo o comportamento não contraditório. Por tal, a liberdade contratual se vê encerrada nos contornos que impedem o venire contra factum proprium, ou seja, comportar-se, preliminarmente, de uma dada forma e, a posterior, adotar conduta que contradiga a ação primeira(22). O citado instituto jurídico visa, portanto, impedir não apenas atos incoerentes com outros atos já implementados, mas, também, veda omissões, além de prevenir o desconhecimento das consequências advindas do comportamento reputado como contraditório(23).

Reforçando a importância do venire contra factum proprium na etapa pré-negocial, Judith Martins Costa aponta que: nesta fase em que estão as partes ainda não formalmente vinculadas a obrigações propriamente contratuais, o principio que veda ovenire contra factum proprium se apresenta com particular relevância porque, traduz justamente o principio geral que tem como antijurídico o aproveitamento de situações prejudiciais ao alter para a caracterização das quais tenha agido, positiva ou negativamente, o titular do direito ou faculdade(24).

Por fim, expostas de maneira sucinta as funções da boa-fé objetiva, nos remetemos à Claudia Lima Marques, que fundada na melhor doutrina alemã. sentencia que a boa-fé é "um principio de materialização da vontade contratual, agora balizada pelas exigências de considerar as expectativas legítimas do outro"(25).

O passo seguinte em nosso estudo, volta-se para a análise dos deveres que se originam a partir das funções da boa-fé objetiva na fase negocial e, ainda, as consequências de sua inobservância sob a ótica da responsabilidade civil.

2 A Fase Pré-Negocial no Direito Brasileiro

A volatilidade das relações é uma das tônicas da Pós-Modernidade tornando os laços entre os seres humanos mais frágeis. Há o encurtamento das distâncias, facilitado pelos meios de comunicação, mas, quase paradoxalmente, isto não implica em estreitamento dos vínculos(26).

Ao se transladar esta realidade para o mundo negocial - já problemático por sua natureza dinâmica - surgem complicações e dificuldades, exigindo do Direito uma adaptação às novas circunstâncias. Há, por conseguinte, uma revalorização da confiança e da cooperação entre as partes. Para tentar vislumbrar esta busca de segurança jurídica, analisaremos a aproximação entre as partes e os deveres que emanam da boa-fé objetiva.

2.1 Aproximação Negocial e a Boa-Fé Objetiva

Advogam Jorge Mosset Iturraspe e Miguel A. Piedecas que a noção de negócio e busca de segurança jurídica são indissociáveis. Para os autores, as partes desejam a criação de estabilidade e de previsibilidade nas relações negociais, dentro de um quadro de expectativas de ambas(27). Com efeito, as partes que entram em negociação precisam se aproximar, e é de se esperar que durante o transcorrer das negociações exista um crescente evoluir da confiança entre as partes que conduza ao contrato, instrumento que materializa a aceitação de uma proposta.

Esta fase de negociação pode ser curta ou mais prolongada. Se a fase é curta, até mesmo em virtude da tecnologia e da comunicação hodierna, o processo necessariamente precisa valorizar a boa-fé(28). Se longa, com diversos encontros e tratativas, ainda mais estimada é a boa-fé, pelo dispêndio de tempo e de recursos feitos.

Segundo Judith Martins-Costa, o vínculo negocial implica na proximidade. Entretanto, retrata a autora que na fase pré-negocial se forma uma zona gris de atos comunicativos que se situam entre a "proximidade máxima" e a "distância máxima"(29). Nesta fase, não há uma oferta pronta e acabada. É um momento preparatório - que não se confunde com a oferta e aceitação - e que não é, em termos jurídicos, essencial para a formação do contrato(30).

Dito isto, a questão que evidentemente aflora é: se não há contrato como responsabilizar uma das partes por danos oriundos desta fase negocial?

Ainda nos idos do século XIX, Rudolph Von Ihering, realizou estudo notável sobre as condutas das partes na formação dos contratos, mais especificamente, sobre ações que pudessem implicar em invalidade do contrato, por isso, teoria da culpain contrahendo. Karl Larenz, a seu tempo, pode ser considerado um continuador do estudo de Ihering. Percebeu Larenz que o contato social entre as partes faz surgir uma relação obrigacional, denominada pelo autor de "relação obrigacional sem dever de prestação"(31). Chamou o referido autor atenção para o fato de que não necessariamente precisa haver a conclusão de um contrato para haver a responsabilização(32).

Efetivamente, será durante a fase de negociação que poderão surgir complicações legais oriundas da não observância da boa-fé. Em verdade, a negociação é uma relação de tensão entre o exercitar da autonomia da vontade e as prescrições legais do ordenamento(33). E, nesse sentido, certa dose de habilidade, que comporta uma atitude de valorizar ângulos favoráveis ou depreciar os valores defendidos pela outra parte, são plenamente aceitáveis e compreensíveis em âmbito negocial, num tênue equilíbrio entre a "negociação competitiva e a boa-fé"(34).

No transcorrer das negociações muitos gastos podem ter sido feitos, ou, mesmo, oportunidade de negociar com outros sujeitos terem sido deixadas de lado. Ou seja, a confiança gerada por uma das partes pode causar danos à outra, e este é oleitmotiv da responsabilidade pré-negocial(35).

Muitas implicações podem surgir em virtude de dificuldade surgidas na fase pré-negocial. Um contrato pode ser invalidado por informações indevidas, ou, ainda, por descumprimento de obrigações de sigilo. E, ainda, pode haver responsabilização pela ruptura injustificada das negociações. Isto é, existem deveres oriundos da boa-fé objetiva que pautam a conduta das partes, atuando como diretrizes de comportamento, valorizando a correção, a lealdade e a confiança despertada no alter.

O CC/02 não previu, expressamente, a fase pré-contratual. Contudo, análise sistêmica do atual CC revela que a fase anterior à contratação não está isolada da incidência da boa-fé e que, portanto, plenamente aplicável à situações pré-contratuais(36).

O primeiro dos deveres que se originam da boa-fé objetiva é a lealdade, ou, como atesta o art. 422 do CC, "probidade", que se constitui em conduta correta, ou seja, num agir em consonância com a outra parte e numa abstenção de comportamentos que violem a confiança do outro possível contratante. A lealdade na conduta da parte se vincula à expectativa despertada no outro integrante da negociação. De um lado, há a possibilidade de desistência e retirada, como um direito plenamente situado no regime privado que tutela a autonomia da vontade. De outro, no entanto, há o respeito pela parte que se sente próxima da formalização do contrato, em virtude das ações anteriores e do comportamento durante as negociações. Isto é, o grau de confiança na celebração do negócio é o fator determinante na configuração da responsabilidade da parte que se retira das negociações. Nesse sentido, o bem protegido é a confiança da parte e não o tráfego negocial. É a realização de atos indutores de uma presunção na efetivação da contratação que vem a gerar a ilicitude da conduta(37).

Devemos ponderar que as partes que se envolvem e participam ativamente de uma negociação tem interesses que nem sempre são convergentes. No entanto, há, seguramente, uma finalidade no dispêndio de tempo e de recursos feitos. Prolongar inutilmente uma negociação, despertando a confiança na celebração, sem ânimo real de efetivar o contrato, é não se submeter aos ditames da boa-fé objetiva. Isto é, quanto maior o avanço nas tratativas, maior é o juízo de responsabilidade na conduta da parte. Algo que em um dado momento é lícito, deixa de sê-lo em momento posterior(38).

Segundo Karina Nunes Fritz, a confiança será objetivamente analisada em função dos sujeitos envolvidos, da complexidade da relação, do prolongamento das negociações e da natureza do negócio. Destaca, no mesmo sentido, que a partir do momento em que se emerge a certeza da celebração do contrato, o afastamento arbitrário precisa ser justificado(39).

Quando as negociações já estão em estágio muito avançado, tanto a criação de situações que obriguem a retirada de uma das partes da negociação, quanto, também, o abandono puro e simples da negociação, podem configurar a deslealdade, até mesmo pela "perda de uma chance"(40). Por conseguinte, nos parece razoável que nas mencionadas situações a conduta da parte que assim procede é culposa e gera a imputabilidade(41). Gerar falsas expectativas ou atuar de forma negligente é uma ação de má-fé e, portanto, culposa(42).

Outro dos deveres vinculado à boa-fé objetiva é o de informar. Este dever se refere à repassar subsídios cuja substância os torne relevantes no processo decisório. Informar tem o condão de prevenir e de instruir a outra parte sobre aspectos que possam influir na contratação(43).

Muito seguramente, nos é possível asseverar que o convencimento que conduz a efetivação do contrato, depende, em larga medida, das informações prestadas. Ao formar sua convicção sobre o negócio, pode a parte estar embasada nos dados que lhe são repassados pela contra-parte e, a partir daí, tomar sua decisão num juízo de conveniência e oportunidade(44). Segundo os ensinamentos de Maristela Basso, há um dever de informação recíproca, a fim de "evitar o erro informando corretamente, pois todo processo de negociação é uma troca de conhecimentos que permite às partes apresentar seus interesses progressivamente"(45).

A gama de informações que devem ser prestadas é bastante ampla e varia em conformidade ao grau de tecnicidade da negociação e, ainda, do alcance de conhecimento dos envolvidos, que pode ser desigual. Assim, o fundamental é a confiabilidade da informação ofertada, que deverá ser adequado ao negócio que está sendo discutido.

Discorre Judith Martins-Costa que o catálogo de informações da negociação vem a incluir, entre outras possibilidades, a falsidade, a omissão e a deficiência de informações relevantes para a formação do consentimento contratual; comporta a informação sobre pontos que seriam impeditivos da validade ou da eficácia do contrato; abrange informações contidas em mensagens e declarações constantes de prospectos, como as alusivas a ofertas públicas de valores mobiliários; inclui o vasto problema das informações constantes de mensagens publicitárias; incide sobre fatos que sejam de conhecimento de apenas uma das partes e que só ela podia conhecer, sendo decisivos para a decisão de contratar da contraparte; e adentra a informação sobre o conteúdo do contrato e riscos excepcionais relacionados ao seu objeto supondo-se que relações paritárias os riscos normais sejam conhecidos por ambos(46).

Não pode ser olvidado, ainda, que informação inadequada pode conduzir a futura invalidação do contrato(47). Segundo o ordenamento privado brasileiro a informação que afeta a vontade de um dos participantes da relação jurídica pode conduzir à invalidação do negócio jurídico, com base em erro ou dolo, ou, sob certas circunstâncias, a invocação do instituto da lesão contratual(48).

Um outro dever importante na seara pré-negocial é o de sigilo. Neste ponto, cabe referendar que em negociações muito complexas pode uma das partes ser obrigada a demonstrar procedimentos ou repassar informações que são fundamentais à boa compreensão da contraparte. Tais informações podem inclusive revestir o caráter de segredo industrial ou de monopólio de tecnologia ou know-how de uma dada sociedade empresária.

Também nas negociações envolvendo fusões, cisões ou incorporações societárias o resguardo de informações é fundamental ao êxito da negociação. Inclusive, certas informações são tão importantes que podem alterar ou convulsionar o mercado mobiliário de ações. Ou seja, para além dos interesses dos contratantes, a confidencialidade é fundamental no próprio equilíbrio do mercado e defesa dos interesses dos acionistas.

As normas de sigilo e proteção do segredo se espargem por diversas áreas do Direito, como normas de propriedade industrial, propriedade intelectual, regulação do mercado mobiliário e normas de cunho penalista. Assim sendo, a boa-fé objetiva atua como standard ou princípio geral, de forma a harmonizar elementos que são bastante distintos(49).

Por fim, o último dos deveres a ser por nós analisado refere-se ao dever de proteção ou de cuidado, isto é, a diligenciar no sentido de evitar prejuízos a outra parte, tanto lesões patrimoniais, como, também, corporais. Deve haver, em verdade, um empenho no sentido de evitar danos a outra parte da relação jurídica, sob pena de violar a boa-fé objetiva(50).

Cabe salientar que esta consideração para com o alter, nos termos tratados neste artigo, dirige-se somente aos casos em que há proximidade negocial. Com efeito, já alertava Karl Larenz que não bastaria um contato social para gerar responsabilidade. A confiança deve ter se originado de uma conduta motivada por intenção negocial, ou seja, um contato com desígnio específico(51). Isto é, deve haver uma delimitação do alcance da responsabilidade, sob pena de toda situação de dano ser analisada - indistintamente - de modo objetivo(52).

Esta temática do dever de proteção, no entanto, para melhor compreensão do seu alcance, necessita de alguns aclaramentos, pois, a determinação de como se dará a responsabilidade, difere em função do modelo adotado pelo ordenamento. Isto nos remete à natureza jurídica da responsabilidade pré-negocial, se contratual ou, alternativamente, extracontratual. É o que veremos adiante.

2.2 A Natureza Jurídica da Responsabilidade Pré-Contratual e os seus Efeitos

Violado dever originado da boa-fé objetiva na fase pré-negocial surge a responsabilidade de reparar o dano. Esta responsabilização pode atingir relações jurídicas em que não houve a formação do contrato, ou, mesmo quando há efetivação do contrato e, não obstante, o dano originado das negociações impossibilita ou dificulta a execução do contrato. Nesse sentido, ressalta Maristela Basso que pode haver direito à reparação por situações que envolvam os gastos com a negociação, com perdas de oportunidades, danos morais à reputação empresarial ou, ainda, com afrontas aos deveres de sigilo(53).

A determinação da responsabilidade como sendo aquiliana ou como de natureza contratual tem reflexos profundos nos sistemas de muitos países. Sem adentrar no mérito ou fazer qualquer consideração mais aprofundada, é possível afirmar, a priori, que ao optar o sistema por uma ótica contratual, prescinde-se da averiguação da culpa; se, de outra forma, eleger uma sistemática aquiliana ou extracontratual, deve-se investigar a culpa(54). Além do mencionado, a própria prescrição e a determinação da competência jurisdicional podem ser muito desiguais se o sistema tratar de forma diferenciada a esfera contratual e a responsabilidade aquiliana(55). Assim, poderíamos citar que existem três correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica da responsabilidade pré-negocial: responsabilidade contratual, extracontratual e tertius generus, que exigiria uma regulamentação à parte e específica.

No sistema civil brasileiro há cláusula geral de responsabilidade, inscrita no art. 927, nestes termos: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Existe, então, uma vinculação entre a ilicitude - ato ilícito e abuso de direito - e o dever de reparação, numa ótica típica de responsabilidade extracontratual. Para tais casos, não existe um vínculo anterior entre as partes e seu fundamento está no dever geral estabelecido em norma, de cunho não relacional e, portanto, absoluto, de não lesar a outrem, o chamado neminem laedere. Não existe, portanto, contato precedente entre lesionante e lesionado, fazendo com que a relação jurídica seja dependente da ocorrência do dano para se efetivar(56). Além disso, seu fundamento jurídico apoia-se em uma conduta negativa, uma abstenção de provocar prejuízos à esfera de outro sujeito.

Para Maria Helena Diniz, nesta seara estaria o fundamento da responsabilidade pré-negocial. Afirma a referida autora que, excepcionalmente, pode vir a surgir a responsabilidade na fase anterior a celebração do contrato, cujo embasamento encontra-se nas cláusulas gerais da ilicitude vinculadas às situações de dolo ou culpa(57). Em sentido semelhante, afirma Paula Ferraresi Santos que não se pode tratar questões pré-contratuais sob um verniz contratual, pois, se chegaria a consideração de que "tanto as negociações preliminares quanto o contrato possuem a mesma força obrigatória, o que seria um absurdo jurídico"(58).

Recordamos, por outro lado, que a obrigação tem caráter dinâmico, criando uma unidade entre os sujeitos da relação e que o objetivo buscado depende da atuação cooperativa de ambos, tanto em relação aos deveres principais, como, também, em relação aos deveres anexos, instrumentais ou secundários, que estão colados à obrigação principal, pela incidência da boa-fé objetiva(59). Podemos dizer, então, que o liame interno e imaterial da obrigação, independentemente de qualquer previsão entre as partes, atua sobre a vontade dos integrantes da relação jurídica. De fato, na fase pré-negocial, pode não haver um contrato, contudo, há uma relação obrigacional na qual incidem os deveres secundários. São deveres positivos (relacionais) a serem seguidos pelas partes. Estes deveres vinculados ao contrato, por vezes, podem se confundir, com os deveres gerais impostos a todos as pessoas - deveres de vigilância, cuidado e proteção - que se dirigem tanto à responsabilidade aquiliana como, também, à responsabilidade contratual, embora, de modo diverso. Na primeira, são direitos absolutos. Já na segunda, são direitos relativos, ligados a um sujeito determinado e, em situação jurídica já em fase formativa, existente, portanto, anteriormente ao ilícito(60).

Necessário recordar, ainda, que as regras aquilianas são voltadas para situações genéricas - como acidentes de trânsito, exemplificativamente - e que requerem cuidados ao serem aplicadas à situações de contato mais próximo e com confiança despertada entre as partes(61). Assim, a obrigação que padece de descumprimento na sua fase pré-negocial, tem como guia mais adequado para a recomposição do dano, ao menos em termos conceituais, a boa-fé objetiva, que indica a natureza contratual da responsabilização(62).

Esta aproximação conceitual implica, no ordenamento brasileiro, entretanto, em adaptações muito sensíveis, tendo em vista que o dano, na esfera contratual, não exige, efetivamente, prova da culpa, mas, tão somente, o descumprimento da obrigação(63). Já a cláusula geral da responsabilidade no Código Civil brasileiro exige a demonstração da culpa, pois, somente quando a lei indicar não se confirma a necessidade de evidenciar a culpa(64). E, efetivamente, na responsabilidade pré-negocial, é necessária a demonstração da culpa e de sua prova. Assim, se pode dizer que o arquétipo utilizado pela sistemática do Código Civil é o da responsabilidade extracontratual, sendo exigidas, no entanto, acomodações, muito a gosto, aliás, da tradição jurídica brasileira(65).

Cabe perquirir, também, sobre a extensão do dano a ser indenizado em caso de comprovação de responsabilidade in contrahendo. É bastante assente na doutrina que tanto o dano emergente - a perda efetiva - quanto, também, o lucro cessante - o que se deixou de ganhar - são indenizáveis(66). Em se tratando do lucro cessante, a "perda de uma chance" é perfeitamente aplicável às situações de abandono injustificado das negociações, na qual a parte prejudicada pode ter deixado de entabular negócio com outros possíveis contratantes, por confiar na consecução do negócio(67).

Já quanto a saber se o interesse a ser ressarcido compreende apenas o interesse negativo - que é a diminuição patrimonial pela frustração do negócio - ou, se abarca, também, o interesse positivo - o que se deixa de ganhar com o contrato não cumprido - há quase que um consenso na doutrina de que somente o interesse negativo é indenizável. Segundo Clóvis do Couto e Silva, somente pode ser indenizado o "interesse negativo, isto é, o que efetivamente perdeu ou gastou, na confiança da realização do negócio, e não o que deixou de lucrar"(68). Ou seja, é a frustração da confiança a ser indenizada e não o estrito cumprimento do contrato(69).

Efetivamente, a sistemática brasileira privilegia, para estes casos, o interesse negativo, pois, mesmo os casos de anulação posterior do contrato geram uma recomposição do status quo ante que se vincula ao momento da formação do contrato(70).

3 Considerações Finais

Ao fim deste estudo, emergem algumas constatações relativas à responsabilidade pré-contratual no CCB. Em primeiro lugar, destacamos o encadeamento sistêmico de diversas normas do Código, o que vem a possibilitar a afirmação e utilização das diversas funções oriundas da boa-fé objetiva. Foi deixado ao magistrado o papel de mediar o processo que vai da abstração à concretude, podendo este apoiar-se na imensa riqueza trazida por cada caso.

Ao nosso sentir é bastante assente, também, a dimensão da confiança no tráfico jurídico negocial. Verdadeiramente, a circulação de riquezas exige, por parte do Direito, uma limitação de condutas que possam causar danos - desnecessários - à parte que deposita expectativas, age lealmente e toma em consideração o alter durante a fase pré-negocial. Contudo, há que evitar os exageros, resguardando, como um elemento fundante do direito privado, o direito de não contratar, desde que respeitado o standard da boa-fé.

Em relação às opções feitas pelo CC, restam algumas incertezas. Não há, de um lado, dúvida alguma da perfeita incidência de diversas e distintas normas que protegem a fase pré-contratual. De outro, no entanto, a preferência pelo regime de responsabilidade extracontratual, contrasta, em certa medida com outros direcionamentos do Código, como, por exemplo, o reconhecimento da obrigação como uma sucessão de atos que se conectam ao longo de todo o iter procedimental.

Há que observar, ao longo da próxima década, os futuros desenvolvimentos que serão postos pelo trabalho doutrinário e jurisprudencial brasileiros. Muito seguramente, outras inovações (e adaptações) irão surgir, apontando novas alternativas à responsabilidade pré-contratual na esfera civilista.

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Notas

(1)Pode ser utilizada a denominação responsabilidade pré-negocial, pois, os atos podem não envolver a formação de um contrato. Contudo, em se tratando de negócios jurídicos entre particulares ou entre sociedades empresárias, muito natural, é a instrumentalização da relação através de um contrato, razão pela qual utilizaremos as duas expressões indistintamente.

(2)FRADERA, Vera Maria Jacob de. A boa-fé objetiva, uma noção presente no conceito alemão, brasileiro e japonês de contrato. Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 24, 2003, p. 139.

(3)NUNES FRITZ, Karina. O principio da boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo comparado com a doutrina alemã. Revista Forense, vol. 395, janeiro-fevereiro 2008, p. 177.

(4)NUNES FRITZ, Karina. O princípio da boa-fé... p. 177-178.

(5)Confrontar com COUTO E SILVA, Clóvis do. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 35.

(6)Confrontar com COUTO E SILVA, Clóvis do. O princípio da boa-fé no direito..., p. 34.

(7)NUNES FRITZ, Karina. O princípio da boa-fé..., p. 180.

(8)Sobre a imperiosa necessidade de a boa-fé estruturar-se como uma cláusula geral do direito privado e, ao mesmo tempo, como norma dotada de abstração, afirma Louise Rolland que "Regra de conduta, a boa-fé impõe uma moral individual: conceito agora enunciado, conceito posto, codificado, a boa-fé estimula suas ramificações dentro de todas as relações jurídicas, como ousamos dizer, como princípio geral orientador. Dever de honestidade, de lealdade, de diligência, de prudência, de cooperação, a boa-fé, mesmo especificamente disposta, demanda um conceito fluido, cujo uso variará relativamente ao ritmo das decisões casuísticas, singulares e contextualizadas. Não é prejudicial que seja assim, a flexibilidade é uma qualidade essencial para administrar sociedades abertas, complexas e pluralistas. ROLLAND, Louise. A boa-fé no Código Civil do Quebec: do Geral ao Particular. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito - PPGDir./UFRGS, n. 2, Setembro/2004. Porto Alegre: PPGDir./UFRGS, 2004, p. 181.

(9)COUTO E SILVA, Clóvis do. O princípio da boa-fé no direito..., p. 39.

(10)Informa Clóvis do Couto e Silva que "Os autores franceses distinguem, ainda, no pertinente à culpa extracontratual, certas hipóteses denominadas por eles de responsabilidade pré-contratual. A divergência de terminologia revelaria, entretanto, consequências diferentes em ambas as hipóteses de culpa extracontratual. A responsabilidade pré-contratual diria respeito às situações ocorrentes na ocasião de contratar, ao tempo das discussões, punctuações e tratativas, de que deveria decorrer a feitura definitiva de um contrato. As consequências jurídicas resultantes das atividades pré-contratuais se assemelham às dos contratos, ao invés das que fluem do gênero a que pertencem: responsabilidades extracontratuais". COUTO E SILVA, Clóvis.Dever de indenizar. In: O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 198.

(11)NUNES FRITZ, Karina. O princípio da boa-fé..., p. 181-182.

(12)FRADERA, Vera Maria Jacob de. A boa-fé objetiva..., p. 150. No direito alemão, o próprio desenvolvimento do instituto da violação positiva do contrato, criado por Hermann Staub, tem pontos de contato com a culpa in contrahendo, contudo, se vincula à um contrato já existente. Afirma Vera Fradera que a violação positiva do contrato, apesar de remontar aos estudos de Ihering, permitiu "a transformação da compreensão da relação jurídico-obrigacional, admitindo-se deveres acessórios ou implícitos (...)". FRADERA, Vera Maria Jacob de. A quebra positiva do contrato. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, vol. 44, 1988, p. 145. Para mais informações ver, STEINER, Renata Carlos. As violações positivas do contrato de Hermann Staub: uma breve leitura da "descoberta" alemã do século XX. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 47, julho/setembro 2011.

(13)MARQUES, Claudia Lima. Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação? Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Vol. 22, 2002, p. 51.

(14)NUNES FRITZ, Karina. O princípio da boa-fé..., p. 187.

(15)Conforme estudo do professor Clóvis do Couto e Silva, intitulado "A obrigação como processo", tese apresentada em concurso para docência na Faculdade de Direito da UFRGS, no ano de 1964. Esta temática será melhor desenvolvida adiante neste estudo.

(16)COUTO E SILVA, Clóvis do. O princípio da boa-fé no direito..., p. 37.

(17)Confrontar com MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código Civil Brasileiro: em busca da "ética da situação". Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito - PPGDir./UFRGS, Edição Especial, v. 2, n. 4, Porto Alegre: PPGDir./UFRGS, 2004, p. 611.

(18)Confrontar com a visão de FARO, Frederico Kastrup de. Boa-fé objetiva e dever de cooperação: uma análise sob as óticas do exercício da autonomia privada e da execução do contrato. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 38, abril/junho 2009, p. 24-25.

(19)PADOIN, Fabiana Fachinetto. O princípio da boa-fé nos contratos e sua adoção pelo novo Código Civil. Direito em Debate, ano XI, nº 18/19, 2002/2003, p. 151.

(20)Conforme GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. III: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 70.

(21)Art. 421 do Código Civil de 2002: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

(22)Segundo Fábio de Oliveira Azevedo, são quatro requisitos para a aplicação do princípio: "a) um factum proprium, isto é, uma conduta inicial; b) a legítima confiança na preservação dessa conduta inicial; c) um comportamento contraditório com este sentido inicial (violação da confiança); d) um dano, ou no mínimo, um potencial de dano a partir da contradição". AZEVEDO, Fábio de Oliveira. Direito Civil: introdução e teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 99.

(23)SOMBRA, Thiago Luís Santos. A tutela da confiança em face dos comportamentos contraditórios. Revisa de Direito Privado, n. 33, jan/mar., 2008, p. 314.

(24)MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código Civil Brasileiro: em busca..., p. 613.

(25)MARQUES, Claudia Lima. A boa-fé nos serviços..., p. 53.

(26)Para David Lyon, a Pós-Modernidade implica em "ya no podemos estar seguros de nada. La moralidad es una mentira; la verdad, una ficción". LYON, David. Postmodernidad. Trad. Belén Urrutia. Madrid: Alianza Editorial, 2000, p. 29.

(27)MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad civil y contratos: responsabilidad precontratual. 1. ed. Santa Fé: Rubinzal- Culzoni, 2006, p. 66-68.

(28)MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construción. Revista de Derecho, n. 30. Barranquila, 2008, p. 32.

(29)MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar: notas para uma sistematização dos deveres pré-negociais de proteção no direito civil brasileiro. RT, ano 97, vol. 867, janeiro 2008, p. 19.

(30)BASSO, Maristela. Contratos internacionais..., p. 131.

(31)Comentário feito por Karina Nunes Fritz na apresentação de LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurança no tráfico e "contato social". Trad. de Karina Nunes Fritz. Revista de Direito Privado, n. 34, abril/jun., 2008, p. 345.

(32)LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurança no tráfico e "contato social", p. 346.

(33)LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos: parte general. 1. ed. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 288.

(34)LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 312.

(35)MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação..., p. 23.

(36)Por todos, Judith Martins Costa, Um aspecto da obrigação..., p. 14-15. Não obstante o reconhecimento da incidência, o Projeto de Lei nº 276/07, previu alteração do art. 422 através da seguinte redação: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade". TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (Coord.). Código Civil comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 353.

(37)LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 324.

(38)Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad civil y contratos..., p. 107.

(39)NUNES FRITZ, Karina. A responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Revista dos Tribunais, ano 98, vol. 883, maio 2009, p. 38.

(40)MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação..., p. 29-32.

(41)Informa Gilberto Andreassa Junior que "Para a ocorrência da perda de uma chance, necessariamente deverá ocorrer uma conduta do agente, a qual deverá afetar uma chance real do indivíduo". ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista de Direito Privado, n. 40, out/dez., 2009, p. 211.

(42)LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 326-327. Em sentido contrário, entendem Jorge Mosset Iturraspe e Miguel Piedecas que se faz desnecessário analisar a culpa, devendo ser a análise estritamente objetiva. MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad civil y contratos..., p. 303.

(43)MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los..., p. 50.

(44)NUNES FRITZ, Karina. O princípio da boa-fé objetiva..., p. 197-198.

(45)BASSO, Maristela. Contratos internacionais..., p. 163.

(46)MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação..., 39-40.

(47)OVIEDO-ALBÁN, Jorge. Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Revista Vniversitas, n. 115, enero-junio 2008, p. 97.

(48)Estabelece o art. 157 do Código Civil que "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Vislumbra Judith Martins Costa, na confluência entre a lesão e a boa-fé, uma forma de reequilíbrio da relação jurídica, tanto em relação à obrigação principal, como, também, nas obrigações secundárias. MARTINS COSTA, Judith. A boa-fé como modelo..., p. 366-367.

(49)MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los..., p. 56-57.

(50)SANTOS, Murilo Rezende dos. As funções da boa-fé objetiva... p. 253.

(51)LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurança no tráfico..., p. 350-351.

(52)Aduz Vladimir Monsalve Caballero que a aplicação da tradição germânica do dever de proteção à realidade dos ordenamentos latino-americanos é um equívoco. Diz o autor que os deveres secundários não se fazem presentes em todos os atos da vida humana; por outro lado, a proteção de não ser lesado acompanha todo o ser humano, independentemente de qualquer início de negociação. MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La buena fe como fundamento de los..., p. 57-63.

(53)BASSO, Maristela. Contratos internacionais..., p. 169.

(54)OVIEDO-ALBÁN, Jorge. Tratos preliminares y responsabilidad..., p. 107.

(55)MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad civil y contratos..., p. 124.

(56)Por esta razão, em relação ao dever de cuidado e proteção, há uma sensível relativização no direito brasileiro, tendo em vista que a cláusula geral da responsabilidade civil é o instrumento utilizado para solucionar casos derivados dos deveres de proteção. Confrontar com NUNES FRITZ, Karina. O principio da boa-fé..., p. 195-196.

(57)DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. Volume 3. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 42. Devemos mencionar, contudo, que a análise da autora cita, expressamente, apenas as situações de desistência injustificada.

(58)SANTOS, Paula Ferraresi. Responsabilidade civil e teoria da confiança: análise da responsabilidade pré-contratual e o dever de informar. Revista de Direito Privado, n. 49, jan/mar. 2012, p. 220.

(59)FRADERA, Vera Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante. RT, ano 79, v. 656, junho 1990, p. 63.

(60)Confrontar com COUTO E SILVA, Clóvis. Dever de indenizar, p. 198.

(61)LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 315-316. Informa Karina Nunes Fritz que "outro traço essencial dessas situações é a o conteúdo negativo do dever do neminen laedere, o qual se cumpre por meio de uma abstenção e não requer conduta positiva do destinatário, como os deveres de consideração, os quais exigem essencialmente uma atividade da parte: agir com lealdade, colaborar, informar, esclarecer, proteger, cuidar (...)".NUNES FRITZ, Karina. A responsabilidade pré-contratual..., p. 23.

(62)Neste sentido, NUNES FRITZ, Karina, em A responsabilidade pré-contratual..., p. 23-25 e ainda, MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad civil y contratos..., que afirmam que existe uma proximidade muito maior com a responsabilidade contratual, p. 129-130.

(63)Afirma o art. 389 do Código Civil: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado". Como os deveres acessórios são aspectos da obrigação, acabariam por inexigir, na letra pura da norma, qualquer tipo de comprovação do prejuízo.

(64)VICENTE, Dário Manuel Lentz de Moura. A responsabilidade pré-contratual... p. 38. A cláusula geral da responsabilidade por culpa no direito privado brasileiro é reconhecida como sendo do tipo "regulativa", pois, se estabelece como princípio regulador de situações não previstas especificamente em outra lei. Neste sentido, FARIAS, Valter Nazareno. A função social da propriedade como cláusula geral. Revista de Direito Privado, n. 32, 2012, p. 309.

(65)Judith Martins Costa afirma que "Por conta deste encadeamento intra e inter-sistemático de textos normativos caracterizados por uma ausência de rigidez na delimitação do tipo legal e por grande vagueza semântica é que vemos a ampla possibilidade ofertada pelo direito civil brasileiro para acolher e amoldar, nos quadros da responsabilidade extracontratual, a responsabilidade pré-negocial". MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar..., p. 28.

(66)Por todos, MOURA VICENTE, Dário Manuel Lentz de. A responsabilidade pré-contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Revista CEJ, n. 25, p. 34-41, abril/junho 2004, p. 38.

(67)Vale destacar a opinião de Gilberto Andreassa Júnior, o qual afirma que "mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um prejuízo para a vítima decorrente de legítima expectativa que ela possuía em angariar um benefício ou evitar um prejuízo". ANDREASSA Jr., Gilberto. A responsabilidade civil..., p. 198.

(68)COUTO E SILVA, Clóvis do. Dever de indenizar..., p. 199. No mesmo sentido, OVIEDO-ALBÁN, Jorge. Tratos preliminares..., p. 113 e MARTINS-COSTA, Judith, que ressalta que "O 'interesse negativo' distingue-se do 'positivo' na medida em que este último é o que deriva do incumprimento do contrato. Assim, é fácil perceber que, em linha de princípio, não há indenização pelo interesse positivo pela violação de deveres pré-contratuais, uma vez que contrato inexistiu. MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar..., p. 50.

(69)Entendimento de LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos..., p. 330. Contrariamente à esta posição, NUNES FRITZ, Karina. A responsabilidade pré-contratual..., p. 46.

(70)MOURA VICENTE, Dário Manuel Lentz de. A responsabilidade pré-contratual..., p. 38-39. Em conformidade ao art. 182 do Código Civil Brasileiro: "Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente".