domingo, 13 de abril de 2014

O crime de peculato e os princípios constitucionais orientadores da administração estatal

O CRIME DE PECULATO E OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS ORIENTADORES DA ADMINISTRAÇÃO ESTATAL
Cristiano Poter1
Jorge Roberto Krieger2
SUMÁRIO
Introdução.  1.  Estado;  2.  Administração  Pública;  3.  Funcionário  Público;  4.  O peculato e suas modalidades; 5. Outros crimes contra a administração pública 6. O reflexo  do  controle  penal  em  face  do  crime  de  peculato.  Considerações  finais. Referências.
RESUMO
Este artigo discorre sobre o crime de peculato e os princípios constitucionais orientadores da  administração estatal, com enfoque na aplicação da lei penal às práticas ilícitas contra o Estado.  Com isto, objetiva-se apresentar a definição de Estado  e  responder  a  uma  indagação  controversa,  de  qual  a  definição  e  a importância da Administração Pública. Portanto, torna-se necessário trazer a análise dos conceitos doutrinários e jurisprudenciais para definir o peculato. Ademais, expor o modo como o Poder Judiciário aplica a jurisdição a respeito de tal crime, no que tange a forma de controlar e aplicar as leis que sancionam os crimes praticados contra a  Administração Pública. O método utilizado na fase de investigação é o indutivo e nas diversas fases de pesquisa foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Foram observados como  resultados  desta  pesquisa  a  constatação  que  compete  à  Administração Pública,  através  de  seus  representantes  garantirem  a  efetivação   dos   direitos constitucionais que o Estado tutela em favor do cidadão. Infere-se também que estes agentes públicos podem apresentar uma conduta viciada e criminosa, nestes casos cabe ao judiciário cominar pena contra os infratores.
Palavras-chave:  Estado.  Administração  Pública.  Funcionário  Público.  Peculato. Reflexo do controle penal.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto o crime de peculato junto aos princípios orientadores da Administração do Estado.
1  Acadêmico regularmente matriculado no 10º período do curso de Direito na UNIVALI (BC).
2  Professor Orientador. Graduado em Letras (hab. Francês) pela UFSC e Direito pela FURB. Pós-graduado pela FURB e com Mestrado na UFSC.  Professor Universitário desde 1998. Professor de Direito Penal e Processo Penal da UNIVALI desde 2004.
O legislador penal brasileiro ao elaborar norma para auxiliar o Estado, contra os  crimes  no  âmbito  da  Administração  Pública,  cometidos  pelos  seus  próprios funcionários, isto o fez no Código Penal vigente, na Parte Especial, no Titulo XI (Dos Crimes  Contra  a  Administração   Pública),   visando  à  proteção  dos  Princípios Jurídicos.
Na área jurídica, encontra-se  disposições  acerca  dos  crimes  contra  a administração pública em forma de normas positivadas e princípios de direito, que podem estar diretamente  expressos em nosso ordenamento jurídico ou implícito
neste.
É    objetivo    deste    artigo,    desvelar    o    crime    de    peculato   e    princípios constitucionais orientadores da administração estatal, as normas penais que tratam sobre o crime de peculato e os princípios que orientam a administração estatal.
Para tanto, principia-se o conceito e princípios do Estado, no acréscimo das funções assumidas da organização da sociedade.
Na sequencia a definição da Administração Pública, como pessoa jurídica no Estado  Democrático de Direito e sua incumbência de efetivar os direitos de todo cidadão em uma constante evolução social. O funcionário público também tem sua definição  e  importância  na  Administração  Pública  no  texto  que  segue.  Após, encontrar-se-á o peculato e modalidades definidas pelo Código Penal, como se verá, estes crimes não atentam somente contra o  patrimônio  público, mas também à moralidade da Administração Pública.
Finalmente, pretende-se constatar o reflexo do controle penal pelo Judiciário aos atos  ilícitos contra o Estado, atos negativos aos princípios orientadores da Administração do Estado.
1 ESTADO
No conceito de Estado, inicia-se com a lição de Alexandrino3  o qual, assim afirma: “[...] o Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano”. Este afirma ser indissociável e indispensável o início de um Estado independente,  onde  o povo, em seu território, se organiza regrado democraticamente pelo Estado e  juridicamente assumindo os interesses
públicos.
3  ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Administrativo descomplicado. São Paulo: Método, 2009. p. 13.
Sobre o Estado, Balladore Pallieri, citado por Silva4 preleciona:
[...] é, na justa definição de Balladore Pallieri, uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a ideia de poder soberano, institucionalizado. O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades. E a Constituição, como dissemos antes, é o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, território, poder e fins.
Machado5  define o Estado como uma “entidade com força superior, bastante para fazer as regras de conduta, para construir o direito positivo”. Nascendo assim o Estado como pessoa jurídica de direito público.
Reale6 demonstra a aplicação desse critério ao ensinar que este é:
A  organização  da  Nação  em  uma  unidade  de  poder,  a  fim  de  que  a aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da justiça. [...] a coação é exercida pelos órgãos do Estado, em virtude da competência que lhes é atribuída.
Assim, entende-se conforme relato acima que se faz necessário uma prática administrativa  na organização e harmonia no território do Estado, através de uma Administração Pública justa e proba conforme princípios da Constituição Federal.
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Na Constituição Federal - Carta Magna - encontram-se os princípios que conduzem  o   Estado.  Fagundes7     assevera  ser:  “[...]  a  expressão  primária  e fundamental da vontade coletiva organizando-se juridicamente no Estado, que com ela principia a existir e segundo ela demanda os seus fins”.
A partir deste posicionamento, o Estado se coloca em primeiro plano na proteção dos direitos coletivos através da Administração Pública.
O    artigo   37,    caput,    da    Constituição   Federal   defini   os    princípios   da
Administração Pública, a saber:
Art. 37 - Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
4  SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 98.
5  MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. ed. São Paulo: Malheiros , 2002. p. 35.
6  REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 69.
7   FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 3.
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Seguindo  esse  entendimento,  Meirelles8    preceitua  que  a  Administração Pública é  dividida em órgãos e conjuntos para a prestação de serviços sociais coerentes que o Estado assume na sociedade:
Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado ou por ele assumido em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
Nessa mesma linha, Fazzio Junior9  aponta que a Administração Pública é um instrumento  institucional, organizado entre órgãos e entidades do Poder Público e diz  ser  “um  organismo  ativo  direcionado  ao  interesse  público.  Tem  por  função exercer  atividades  de  gestão  e  serviços  para  o  atendimento  de  necessidades sociais”.
Posiciona-se Cardozo10  nos seguintes termos das regras da Administração
Pública não encontrados nas normas constitucionais:
Estes são princípios gerais, necessariamente não positivados de forma expressa pelas normas constitucionais, mas que consistem nos alicerces jurídicos  do  exercício  da  função  administrativa  dos  Estados.  Todo  o exercício da função administrativa, direta ou indiretamente, será sempre, por eles, influenciados e governados.
Conforme relato acima, as atividades da Administração Pública são exercidas por funcionários públicos, membros da sociedade e constitucionalmente incumbidos da responsabilidade  de fazer o aparelho administrativo funcionar, evitando delitos que agridam a sociedade e venham a desvirtuar a concepção do Estado.
3 FUNCIONÁRIO PÚBLICO
Para efeitos penais, tem-se o conceito legal de funcionário público, onde o
Estado como a Administração Pública busque seguir os princípios administrativos e tenham plena eficácia.
8  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1997. p. 59.
9  FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2004, p. 17.
10CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública: (de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 150.
O art. 327 do Código Penal contém a norma explicativa:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.
Sobre o que seja funcionário público, Hungria11 define:
[...] é funcionário público quem quer que exerça, profissionalmente, uma função pública, seja esta de império ou de gestão, ou simplesmente técnica. O conceito de funcionário público deve ser, assim, ligado à noção ampla de “função pública”.
Fazzio  Junior12   busca  na  Constituição  Federal  a  definição  de  funcionário público como função pública afirmando: “por funcionário público entende-se, a partir da Constituição Federal de  1988, no direito administrativo, os que, sem cargo ou emprego, simplesmente exerce função pública”.
Seguindo a lição de Meirelles13  nos seguintes termos de funcionário público
para administração da sociedade encontramos: “são todas as pessoas incumbidas, definitiva ou  transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”. Esta função estatal acima é apresentada na organização da Nação.
A  partir  deste  posicionamento  de  funcionário  como  todas  as  pessoas incumbidas na  função estatal, encontra-se também o servidor público, podendo o Poder Judiciário aplicar a lei quando ocorrer crimes contra a Administração Pública, sem ofender direitos de seus respectivos titulares.
3.1 Servidor público
A categoria de servidor público, Mello14  define como: “todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter
não eventual, sob vínculo de dependência”.
11HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. v. 9. arts. 250-361. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.
400.
12FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. p. 64.
13MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 74.
14MELLO, Celso Antonia Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da  administração direta e indireta. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 12.
Bastos15 afirma que os servidores públicos constituem “uma das categorias de agentes públicos, que são todos aqueles que, em caráter definitivo ou temporário, desempenham alguma atividade estatal”.
Moraes16 divide a função do servidor público como lato sensu strictu sensu,
desta forma:
Servidor público lato sensu é todo aquele que presta serviço público para a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de Território, mesmo que temporariamente e sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função de empresa incorporada ao patrimônio publico ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário contribuiu.
Serviço público stritu sensu são todos aqueles que exercem função publica
de   natureza   profissional   e   com   relação   de   dependência   com   a Administrativa Pública. Compreendem os servidores ocupantes de cargos efetivos; servidores de cargos em comissão; servidores ocupantes de empregos públicos e servidores contratados por tempo determinado.
Importante salientar que entre estes prestadores de serviços encontram-se também os agentes públicos na administração do Estado.
Sobre “agente público”, Gasparini17 afirma:
[...] constituem a massa de pessoas físicas que, sob variados vínculos e algumas vezes sem qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade.
A Lei Federal 8.429/92 apresenta seu conceito como:
Art. 2 - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Escreve Fazzio Junior18 sobre agente público: “[...] envolve todas as pessoas que mantêm vínculo de trabalho a qualquer título com o Estado”. Quando encontra- se estes agentes e todos  os demais funcionários públicos, que não seguem as regras constitucionalmente definidas para a prestação dos serviços públicos, ocorre o crime de peculato e suas modalidades contra a Administração Pública.
4 O PECULATO E SUAS MODALIDADES
15BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 411.
16MORAES, Isaias Fonseca. Manual do direito administrativo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 149-150.
17GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139.
18FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. p. 137.
Para  entender  o  crime  de  peculato,  é  necessário  entender  a  origem  da palavra que derivou do Latim.
Conceitua Bitencourt19 o peculato como uma fraude ao erário do Estado já na
sua origem:
O crime de peculato tem suas raízes remotas no direito romano e caracterizava-se pela subtração de coisas pertencentes os Estado. Essa infração penal recebia o nome de peculatus ou depeculatus, oriundo de período anterior à introdução da moeda, quando os animais (bois e carneiros)   destinados   ao   sacrifício   em  homenagem    às   divindades consistiam na riqueza pública por excelência.
Este nos ensina que surgiu no direito romano o nomen juris, ou seja, a denominação legal, peculatus ou depeculatos, que era a subtração das riquezas ou bens pertencentes ao Estado.
O peculato e suas modalidades estão assim tipificados no art. 312 e seguintes do      Código        Penal,     para       penalizar               os    atos    ilícitos   desvirtuados    na   prática administrativa estatal de seus supracitados:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem
ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício,
com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa..
Quanto ao artigo 312 do Código Penal que define o peculato, cabe aqui transcrever o entendimento de Nucci20 com relação ao sujeito deste crime: “o sujeito ativo  somente  pode  ser  o  funcionário  público.  O  sujeito  passivo  é  o  Estado; secundariamente, a entidade de direito público e o particular prejudicado”.
De acordo com Hungria21  pode ser assim definido o crime de peculato pelo
sujeito que representa o Estado na Administração Pública :
[...] é o fato do funcionário público que em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem.
19BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos (Lei n. 10.028/2000). São Paulo: saraiva, 2007. p. 3.
20NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos  Tribunais, 2007. p.
995.
21HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. p. 334.
Essa classificação do peculato encontra-se no art. 312 do Código Penal, em uma divisão de crime doloso de apropriação, desvio e furto que aqui segue.
4.1 Peculato apropriação
Há que se ressaltar que no crime de peculato pode ocorrer a apropriação, previsão que se encontra no art. 312, caput, primeira parte do Código Penal.
Para Greco22 a conduta com o verbo apropriar deve ser entendida no sentido
de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo.
4.2 Peculato desvio
Rocha23  aponta que quando a função de direito público for utilizada para atender  aos  interesses  privados,  haverá  desvio  de  finalidade  do  administrador público, que deve responder pessoalmente pelo crime.
Define Martins Júnior24 o desvio como:
[...] um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal.
4.3 Peculato furto
O peculato furto está previsto no § 1º art. 312 do Código Penal acima citado.
[...]
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
[...]
Gonçalves25 divide o crime em duas espécies de conduta que se enquadra o peculato-furto:
22GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4 ed. Ampl. Atua. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p.818.
23ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 78.
24MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 24-26.
25GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a administração pública. 11. ed. rev. e atual. de acordo com a Lei n. 11.106/2005 - São Paula: Saraiva, 2007. p. 123.
Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento; [...],
Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público deve colaborar
dolosamente para a subtração. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo.
Com esta definição, há peculato de furto por parte do funcionário e do terceiro contra a Administração Pública.
5. OUTROS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Além  dos  crimes  antes  apresentados,  merecem  destaque,  embora  não fazendo parte do objeto do estudo, a concussão e a corrupção que o Código Penal também descreve como crimes contra a Administração Pública.
Quando os agentes ferem os princípios em atos de exigir vantagem ilícita e gerando a disfunção pública, esta conduta recebe o nome de concussão, tipificada no artigo 316 do Código Penal:
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Fazzio Junior26 ao falar sobre concussão assume que:
Concussão é a exigência de vantagem ilícita formulada pelo agente público, para si ou para terceiro, direta ou indiretamente, em razão da função, ainda que fora dela ou antes de assumi-la. É o desvio da função púbica para esbulhar.
A corrupção como crime do Código Penal assim esta tipificada:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
Versando sobre a corrupção, Guimarães27  oferece o seguinte conceito ao artigo 317 do Código Penal:
Corrupção - Ato de corromper. Perversão de costumes. Crime que consiste em solicitar, aceitar, oferecer vantagem pecuniária indevida, ou outra qualquer, para que funcionário público, empregado, magistrado, perito, testemunha,  tradutor,  intérprete façam  afirmação falsa ou qualquer falta dolosa de exação no cumprimento do dever funciona.
26FAZZIO   JUNIOR,  Waldo.  Corrupção  no  poder  público:  peculato,  concussão,  corrupção   passiva  e prevaricação. São Paulo: Atlas, 2001. p. 133.
27GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 221.
Segundo o autor, estes são atos que desviam os princípios constitucionais do Estado  através  da Administração Pública, na transmissão de seus encargos em apreciação destes com a sociedade.
Nas  práticas  ilícitas,  encontra-se  o  judiciário  na  aplicação  da  lei  penal, protegendo  a  sociedade  e  os  princípios  constitucionais  do  Estado  em  face  da Administração Pública.
6. O REFLEXO DO CONTROLE PENAL EM FACE DO CRIME DE PECULATO
Frente   os    atos    ilícitos    contra   a    Administração   Pública,   encontram-se entendimentos jurisdicionais que o judiciário aplica a lei aos infratores.
Em razão disso, o ordenamento jurídico comina sanção aos agentes públicos que violarem o seu dever de imparcialidade, estabelecendo tal conduta como ato de improbidade administrativa, nos  termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, in
verbis:
Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.
Estabelece o atual parágrafo 2º do artigo 327 do Código Penal, uma causa de aumento de  pena para os agentes públicos, aqueles que não forem concursados terão a pena aumentada da terça parte quando praticarem os crimes previstos no atual título XI, capítulo I do Código Penal, o  qual trata dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.
[...]
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Acrescentado pela L-006.799-1980).
[...]
Consoante   precedentes    dos    Egrégios   Tribunais   são    encontrados,   na aplicação  da  lei  aos  atos  ilícitos  que  ferem  aos  princípios  constitucionais,  da seguinte forma:
Ementa STJ28:
28BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Habeas-corpus liberatório, crimes contra a  Administração Pública, prisão   temporária,   fatos   precedentes.   Habeas-corpus   nº   190017,    da   5ª   turma.   Disponível   em
<http//www.stj.gv.br>. Acesso em: 11 nov. 2011.
Habeas corpus liberatório. Crimes contra a administração pública (fraude à licitação, emprego irregular de verbas públicas, peculato, corrupção ativa e passiva, entre outros). Prisão preventiva. Garantia da ordem pública, da ordem econômica e da instrução criminal. Existência de fortes indícios de que o paciente seria o líder e principal articulador da organização criminosa, atuante em inúmeros municípios do interior baiano e com trânsito entre o empresariado e as prefeituras envolvidas. Gravidade concreta dos fatos. Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada. Processo: HC 190017 DF 2010/0206939-2. Relator (a): ministro Napoleão Nunes maia filho. Julgamento: 22/02/2011.  Órgão julgador: t5 - quinta turma. Publicação: dje 21/03/2011. Impetrado:Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Paciente: Edison dos Santos Cruz e Outro (a/s).
Neste habeas corpus, observa-se que o judiciário manteve a prisão preventiva em crime contra a Administração Pública.
Ementa STF29:
Peculato-Consequências do crime.
Mostra-se razoável a fixação da pena-base em um ano acima do mínimo previsto para o tipo - de dois, com teto de doze - ante as circunstâncias do crime, o fato de haver sido praticado o peculato por servidor do próprio judiciário.
Processo:  HC  101295  Rj.  Relator  (a):  Min.  Marco  Aurélio.  Julgamento:
29/03/2011.  Órgão julgador: primeira turma. Publicação: dje-082 Divulg 03-
05-2011 Public 04-05-2011 Ement vol-02514-01 pp-00059.
Parte(s): Vladimir de Souza Oliveira ou Wladimir de Souza Oliveira Carlos
Eduardo Machado e outro (a/s). Superior tribunal de justiça.
Neste  crime  de  peculato,  encontra-se  na  ementa  uma  pena  superior  do mínimo que a lei tipifica.
Ementa:
Apelação criminal - corrupção passiva - art. 317 do Código Penal - crime contra a administração pública - farta prova testemunhal corroborada por prova documental - decreto condenatório que se mantém. Perda do cargo público - art. 92 do Código Penal - critérios objetivos e subjetivos - decisão que aponta somente um deles - falta de motivação - recurso provido parcialmente.
Processo: ACR 69001 SC 2009.006900-1. Relator (a): Moacyr de Moraes Lima  Filho.  Julgamento:  04/06/2009.                                            Órgão  Julgador:  Terceira  Câmara Criminal. Publicação: Apelação Criminal n. , de Guaramirim.
Parte(s):  Apelante:  Rodrigo  José  Legat.  Apelada:  A  Justiça,  por  seu
Promotor.30
Desta ementa, observa-se que o judiciário manteve a perda do cargo público. STF31 - Habeas Corpus: HC 105120 PR:
29BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo Penal. Habeas-corpus. Fixação da Pena-base. Habeas-Corpus
nº        101295,        da         1ª        turma.        Disponível             em:          <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia
/listarJurisprudencia.asp?s1=peculato&base=baseAcordaos.> Acesso em: 11 nov. 2011.
30SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação criminal, crime do artigo 317 do CP  corrupção contra a Administração Pública, perda do cargo público. Processo: ACR 69001 SC 2009.006900-1. Guaramirim. Órgão Julgador:     Terceira Câmara Criminal.                             Disponível       em:                    <http://www.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/8260165/apelacao-criminal-acr-69001-sc-2009006900-1-tjsc.> Acesso em: 10 nov. 2011.
Habeas Corpus. Constitucional. Penal. Imputação dos crimes de peculato e corrupção passiva em concurso material à promotora de justiça. Denúncia recebida pelo tribunal  de justiça do Pará. Habeas corpus impetrado  no superior tribunal de justiça que não teve apreciado pedido de medida liminar nem julgado o mérito. Alegações de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para o oferecimento da ação penal. Impossibilidade de exame dessas questões sob pena de supressão de instância. Habeas corpus ao qual se nega seguimento. Processo: HC 105120 Pr. Relator (a): min. Cármen   Lúcia.   Julgamento:   24/08/2010.   Publicação:   Dje-166   Divulg
06/09/2010 Public. 08/09/2010. Parte(s): Elaine de Souza Nuayed, Paulo Ney dias da silva e outro (a/s). Relator do HC nº 144337 do superior tribunal de justiça.
Neste habeas corpus proferido pelo STF, encontra-se a aplicação da lei, ao negar seguimento à promotora de justiça.
Ementa:
Crime contra a administração pública. Concussão. Defensor nomeado. Equiparação a funcionário público para fins penais. Fato típico. Delito configurado. Mantença do voto majoritário. Rejeição
Processo: EI 293534 SC 2010.029353-4. Relator(a): Irineu João da Silva. Julgamento:  26/04/2011.                                          Órgão  Julgador:  Seção  Criminal.  Publicação: Embargos Infringentes n. 2010.029353-4, de Imbituba.
Parte(s): Embargante: Ronaldo Oliveira Landell de Moura. Embargada: A Justiça, por seu Promotor.32
Na   ementa,    observa-se   que   o    defensor   nomeado   equipara-se   como funcionário público e responde pelo crime de concussão.
Na função do Poder Judiciário em resolver situações contenciosas entre a
Administração Pública e o indivíduo, Fagundes33 assim entende:
Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-la, tão-somente, sob o prisma de legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão.
Desta forma, o Poder Judiciário busca incriminar e intimidar as práticas ilegais dos funcionários públicos aplicando a lei, para que sejam estritamente observados
os princípios constitucionais da Administração Pública.
31BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de peculato e corrupção, denúncia recebida pelo tribunal de justiça do  Pará,  habeas  corpus  que  se  nega  seguimento.  Habeas  Corpus  nº   105120  PR,  Disponível  em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 nov. 2011.
32SANTA  CATARINA.  Tribunal  de  Justiça.  Embargos  infringentes,  nomeação  confirmada,   equiparação  a
Funcionário Público, concussão, delito confirmado. Seção Criminal. Publicação: Embargos  Infringentes n.
2010.029353-4, de Imbituba. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19792026/embargos- infringentes-ei-293534-sc-2010029353-4-tjsc.> Acesso em: 10 nov. 2011.
33FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.145.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É cediço que vivemos num Estado, este que é um governo político do povo constituído  em  nação. Os representantes do povo, exercem suas funções com o propósito de alcançar o bem comum através da Administração Pública.
Destarte,  é  obrigação  do  Estado  manter  a  ordem  interna  estabelecendo normas que dizem respeito a sua própria organização ou às relações que mantém com os indivíduos; fazendo com que essas normas sejam tuteladas e executadas, promovendo o fim a que elas visam.
Como o Estado é uma Pessoa Jurídica de Direito Público e suas atividades têm  de  ser  desempenhadas  pela  Administração  Pública,  esta  terá  o  papel  de governar a sociedade com o fito de obter resultado harmônico em face aos princípios constitucionais que cerceiam a Administração Pública, quais sejam, a legalidade, a impessoalmente, a moralidade, a publicidade e a eficiência.
Entretanto,  quando  a  Administração  Pública  não  obtém  êxito  quanto  a finalidade que almeja, como é o caso da ocorrência do crime de peculato, aplica-se o Código Penal para  repreender as condutas ilícitas praticadas por funcionários públicos no exercício de suas respectivas funções.
Em  face  disso,  conforme  as  jurisprudências  trazidas  alhures,  o  Poder Judiciário tem  repelido com probidade os casos de crimes que atentam contra a Administração  Pública,  respeitando  os  deveres  de  imparcialidade,  honestidade, legalidade e lealdade às instituições. Inclusive, o Judiciário entende que o crime de peculato  e  suas  modalidades  são  práticas  ilícitas  que  desvirtua  os  princípios constitucionais administrativos,              devendo assim,  esse    delito  ser                              censurado energicamente, observados os parâmetros da legalidade.
Assim, buscou-se efetuar um estudo panorâmico acerca do crime de peculato perante os  princípios constitucionais orientadores da Administração Pública, resta caracterizado o relevante  papel que exerce o Poder Judiciário e a Administração Pública no intuito de se buscar o bem de  todos, motivo pelo qual é amplamente tutelada através dos respectivos postulados constitucionais.
O tema merece um estudo mais aprofundado, ensejando maiores reflexões,
tendo em vista a sua complexidade e tamanha repercussão no âmbito social.
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O CRIME DE PECULATO E OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS ORIENTADORES DA ADMINISTRAÇÃO ESTATAL
Cristiano Poter1
Jorge Roberto Krieger2
SUMÁRIO
Introdução.  1.  Estado;  2.  Administração  Pública;  3.  Funcionário  Público;  4.  O peculato e suas modalidades; 5. Outros crimes contra a administração pública 6. O reflexo  do  controle  penal  em  face  do  crime  de  peculato.  Considerações  finais. Referências.
RESUMO
Este artigo discorre sobre o crime de peculato e os princípios constitucionais orientadores da  administração estatal, com enfoque na aplicação da lei penal às práticas ilícitas contra o Estado.  Com isto, objetiva-se apresentar a definição de Estado  e  responder  a  uma  indagação  controversa,  de  qual  a  definição  e  a importância da Administração Pública. Portanto, torna-se necessário trazer a análise dos conceitos doutrinários e jurisprudenciais para definir o peculato. Ademais, expor o modo como o Poder Judiciário aplica a jurisdição a respeito de tal crime, no que tange a forma de controlar e aplicar as leis que sancionam os crimes praticados contra a  Administração Pública. O método utilizado na fase de investigação é o indutivo e nas diversas fases de pesquisa foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Foram observados como  resultados  desta  pesquisa  a  constatação  que  compete  à  Administração Pública,  através  de  seus  representantes  garantirem  a  efetivação   dos   direitos constitucionais que o Estado tutela em favor do cidadão. Infere-se também que estes agentes públicos podem apresentar uma conduta viciada e criminosa, nestes casos cabe ao judiciário cominar pena contra os infratores.
Palavras-chave:  Estado.  Administração  Pública.  Funcionário  Público.  Peculato. Reflexo do controle penal.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto o crime de peculato junto aos princípios orientadores da Administração do Estado.
1  Acadêmico regularmente matriculado no 10º período do curso de Direito na UNIVALI (BC).
2  Professor Orientador. Graduado em Letras (hab. Francês) pela UFSC e Direito pela FURB. Pós-graduado pela FURB e com Mestrado na UFSC.  Professor Universitário desde 1998. Professor de Direito Penal e Processo Penal da UNIVALI desde 2004.
O legislador penal brasileiro ao elaborar norma para auxiliar o Estado, contra os  crimes  no  âmbito  da  Administração  Pública,  cometidos  pelos  seus  próprios funcionários, isto o fez no Código Penal vigente, na Parte Especial, no Titulo XI (Dos Crimes  Contra  a  Administração   Pública),   visando  à  proteção  dos  Princípios Jurídicos.
Na área jurídica, encontra-se  disposições  acerca  dos  crimes  contra  a administração pública em forma de normas positivadas e princípios de direito, que podem estar diretamente  expressos em nosso ordenamento jurídico ou implícito
neste.
É    objetivo    deste    artigo,    desvelar    o    crime    de    peculato   e    princípios constitucionais orientadores da administração estatal, as normas penais que tratam sobre o crime de peculato e os princípios que orientam a administração estatal.
Para tanto, principia-se o conceito e princípios do Estado, no acréscimo das funções assumidas da organização da sociedade.
Na sequencia a definição da Administração Pública, como pessoa jurídica no Estado  Democrático de Direito e sua incumbência de efetivar os direitos de todo cidadão em uma constante evolução social. O funcionário público também tem sua definição  e  importância  na  Administração  Pública  no  texto  que  segue.  Após, encontrar-se-á o peculato e modalidades definidas pelo Código Penal, como se verá, estes crimes não atentam somente contra o  patrimônio  público, mas também à moralidade da Administração Pública.
Finalmente, pretende-se constatar o reflexo do controle penal pelo Judiciário aos atos  ilícitos contra o Estado, atos negativos aos princípios orientadores da Administração do Estado.
1 ESTADO
No conceito de Estado, inicia-se com a lição de Alexandrino3  o qual, assim afirma: “[...] o Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano”. Este afirma ser indissociável e indispensável o início de um Estado independente,  onde  o povo, em seu território, se organiza regrado democraticamente pelo Estado e  juridicamente assumindo os interesses
públicos.
3  ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Administrativo descomplicado. São Paulo: Método, 2009. p. 13.
Sobre o Estado, Balladore Pallieri, citado por Silva4 preleciona:
[...] é, na justa definição de Balladore Pallieri, uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a ideia de poder soberano, institucionalizado. O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades. E a Constituição, como dissemos antes, é o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, território, poder e fins.
Machado5  define o Estado como uma “entidade com força superior, bastante para fazer as regras de conduta, para construir o direito positivo”. Nascendo assim o Estado como pessoa jurídica de direito público.
Reale6 demonstra a aplicação desse critério ao ensinar que este é:
A  organização  da  Nação  em  uma  unidade  de  poder,  a  fim  de  que  a aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da justiça. [...] a coação é exercida pelos órgãos do Estado, em virtude da competência que lhes é atribuída.
Assim, entende-se conforme relato acima que se faz necessário uma prática administrativa  na organização e harmonia no território do Estado, através de uma Administração Pública justa e proba conforme princípios da Constituição Federal.
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Na Constituição Federal - Carta Magna - encontram-se os princípios que conduzem  o   Estado.  Fagundes7     assevera  ser:  “[...]  a  expressão  primária  e fundamental da vontade coletiva organizando-se juridicamente no Estado, que com ela principia a existir e segundo ela demanda os seus fins”.
A partir deste posicionamento, o Estado se coloca em primeiro plano na proteção dos direitos coletivos através da Administração Pública.
O    artigo   37,    caput,    da    Constituição   Federal   defini   os    princípios   da
Administração Pública, a saber:
Art. 37 - Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
4  SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 98.
5  MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. ed. São Paulo: Malheiros , 2002. p. 35.
6  REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 69.
7   FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 3.
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Seguindo  esse  entendimento,  Meirelles8    preceitua  que  a  Administração Pública é  dividida em órgãos e conjuntos para a prestação de serviços sociais coerentes que o Estado assume na sociedade:
Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado ou por ele assumido em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
Nessa mesma linha, Fazzio Junior9  aponta que a Administração Pública é um instrumento  institucional, organizado entre órgãos e entidades do Poder Público e diz  ser  “um  organismo  ativo  direcionado  ao  interesse  público.  Tem  por  função exercer  atividades  de  gestão  e  serviços  para  o  atendimento  de  necessidades sociais”.
Posiciona-se Cardozo10  nos seguintes termos das regras da Administração
Pública não encontrados nas normas constitucionais:
Estes são princípios gerais, necessariamente não positivados de forma expressa pelas normas constitucionais, mas que consistem nos alicerces jurídicos  do  exercício  da  função  administrativa  dos  Estados.  Todo  o exercício da função administrativa, direta ou indiretamente, será sempre, por eles, influenciados e governados.
Conforme relato acima, as atividades da Administração Pública são exercidas por funcionários públicos, membros da sociedade e constitucionalmente incumbidos da responsabilidade  de fazer o aparelho administrativo funcionar, evitando delitos que agridam a sociedade e venham a desvirtuar a concepção do Estado.
3 FUNCIONÁRIO PÚBLICO
Para efeitos penais, tem-se o conceito legal de funcionário público, onde o
Estado como a Administração Pública busque seguir os princípios administrativos e tenham plena eficácia.
8  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1997. p. 59.
9  FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2004, p. 17.
10CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública: (de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 150.
O art. 327 do Código Penal contém a norma explicativa:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.
Sobre o que seja funcionário público, Hungria11 define:
[...] é funcionário público quem quer que exerça, profissionalmente, uma função pública, seja esta de império ou de gestão, ou simplesmente técnica. O conceito de funcionário público deve ser, assim, ligado à noção ampla de “função pública”.
Fazzio  Junior12   busca  na  Constituição  Federal  a  definição  de  funcionário público como função pública afirmando: “por funcionário público entende-se, a partir da Constituição Federal de  1988, no direito administrativo, os que, sem cargo ou emprego, simplesmente exerce função pública”.
Seguindo a lição de Meirelles13  nos seguintes termos de funcionário público
para administração da sociedade encontramos: “são todas as pessoas incumbidas, definitiva ou  transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”. Esta função estatal acima é apresentada na organização da Nação.
A  partir  deste  posicionamento  de  funcionário  como  todas  as  pessoas incumbidas na  função estatal, encontra-se também o servidor público, podendo o Poder Judiciário aplicar a lei quando ocorrer crimes contra a Administração Pública, sem ofender direitos de seus respectivos titulares.
3.1 Servidor público
A categoria de servidor público, Mello14  define como: “todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter
não eventual, sob vínculo de dependência”.
11HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. v. 9. arts. 250-361. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.
400.
12FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. p. 64.
13MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 74.
14MELLO, Celso Antonia Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da  administração direta e indireta. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 12.
Bastos15 afirma que os servidores públicos constituem “uma das categorias de agentes públicos, que são todos aqueles que, em caráter definitivo ou temporário, desempenham alguma atividade estatal”.
Moraes16 divide a função do servidor público como lato sensu strictu sensu,
desta forma:
Servidor público lato sensu é todo aquele que presta serviço público para a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de Território, mesmo que temporariamente e sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função de empresa incorporada ao patrimônio publico ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário contribuiu.
Serviço público stritu sensu são todos aqueles que exercem função publica
de   natureza   profissional   e   com   relação   de   dependência   com   a Administrativa Pública. Compreendem os servidores ocupantes de cargos efetivos; servidores de cargos em comissão; servidores ocupantes de empregos públicos e servidores contratados por tempo determinado.
Importante salientar que entre estes prestadores de serviços encontram-se também os agentes públicos na administração do Estado.
Sobre “agente público”, Gasparini17 afirma:
[...] constituem a massa de pessoas físicas que, sob variados vínculos e algumas vezes sem qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade.
A Lei Federal 8.429/92 apresenta seu conceito como:
Art. 2 - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Escreve Fazzio Junior18 sobre agente público: “[...] envolve todas as pessoas que mantêm vínculo de trabalho a qualquer título com o Estado”. Quando encontra- se estes agentes e todos  os demais funcionários públicos, que não seguem as regras constitucionalmente definidas para a prestação dos serviços públicos, ocorre o crime de peculato e suas modalidades contra a Administração Pública.
4 O PECULATO E SUAS MODALIDADES
15BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 411.
16MORAES, Isaias Fonseca. Manual do direito administrativo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 149-150.
17GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139.
18FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. p. 137.
Para  entender  o  crime  de  peculato,  é  necessário  entender  a  origem  da palavra que derivou do Latim.
Conceitua Bitencourt19 o peculato como uma fraude ao erário do Estado já na
sua origem:
O crime de peculato tem suas raízes remotas no direito romano e caracterizava-se pela subtração de coisas pertencentes os Estado. Essa infração penal recebia o nome de peculatus ou depeculatus, oriundo de período anterior à introdução da moeda, quando os animais (bois e carneiros)   destinados   ao   sacrifício   em  homenagem    às   divindades consistiam na riqueza pública por excelência.
Este nos ensina que surgiu no direito romano o nomen juris, ou seja, a denominação legal, peculatus ou depeculatos, que era a subtração das riquezas ou bens pertencentes ao Estado.
O peculato e suas modalidades estão assim tipificados no art. 312 e seguintes do      Código        Penal,     para       penalizar               os    atos    ilícitos   desvirtuados    na   prática administrativa estatal de seus supracitados:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem
ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício,
com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa..
Quanto ao artigo 312 do Código Penal que define o peculato, cabe aqui transcrever o entendimento de Nucci20 com relação ao sujeito deste crime: “o sujeito ativo  somente  pode  ser  o  funcionário  público.  O  sujeito  passivo  é  o  Estado; secundariamente, a entidade de direito público e o particular prejudicado”.
De acordo com Hungria21  pode ser assim definido o crime de peculato pelo
sujeito que representa o Estado na Administração Pública :
[...] é o fato do funcionário público que em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem.
19BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos (Lei n. 10.028/2000). São Paulo: saraiva, 2007. p. 3.
20NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos  Tribunais, 2007. p.
995.
21HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. p. 334.
Essa classificação do peculato encontra-se no art. 312 do Código Penal, em uma divisão de crime doloso de apropriação, desvio e furto que aqui segue.
4.1 Peculato apropriação
Há que se ressaltar que no crime de peculato pode ocorrer a apropriação, previsão que se encontra no art. 312, caput, primeira parte do Código Penal.
Para Greco22 a conduta com o verbo apropriar deve ser entendida no sentido
de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo.
4.2 Peculato desvio
Rocha23  aponta que quando a função de direito público for utilizada para atender  aos  interesses  privados,  haverá  desvio  de  finalidade  do  administrador público, que deve responder pessoalmente pelo crime.
Define Martins Júnior24 o desvio como:
[...] um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal.
4.3 Peculato furto
O peculato furto está previsto no § 1º art. 312 do Código Penal acima citado.
[...]
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
[...]
Gonçalves25 divide o crime em duas espécies de conduta que se enquadra o peculato-furto:
22GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4 ed. Ampl. Atua. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p.818.
23ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 78.
24MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 24-26.
25GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a administração pública. 11. ed. rev. e atual. de acordo com a Lei n. 11.106/2005 - São Paula: Saraiva, 2007. p. 123.
Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento; [...],
Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público deve colaborar
dolosamente para a subtração. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo.
Com esta definição, há peculato de furto por parte do funcionário e do terceiro contra a Administração Pública.
5. OUTROS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Além  dos  crimes  antes  apresentados,  merecem  destaque,  embora  não fazendo parte do objeto do estudo, a concussão e a corrupção que o Código Penal também descreve como crimes contra a Administração Pública.
Quando os agentes ferem os princípios em atos de exigir vantagem ilícita e gerando a disfunção pública, esta conduta recebe o nome de concussão, tipificada no artigo 316 do Código Penal:
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Fazzio Junior26 ao falar sobre concussão assume que:
Concussão é a exigência de vantagem ilícita formulada pelo agente público, para si ou para terceiro, direta ou indiretamente, em razão da função, ainda que fora dela ou antes de assumi-la. É o desvio da função púbica para esbulhar.
A corrupção como crime do Código Penal assim esta tipificada:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
Versando sobre a corrupção, Guimarães27  oferece o seguinte conceito ao artigo 317 do Código Penal:
Corrupção - Ato de corromper. Perversão de costumes. Crime que consiste em solicitar, aceitar, oferecer vantagem pecuniária indevida, ou outra qualquer, para que funcionário público, empregado, magistrado, perito, testemunha,  tradutor,  intérprete façam  afirmação falsa ou qualquer falta dolosa de exação no cumprimento do dever funciona.
26FAZZIO   JUNIOR,  Waldo.  Corrupção  no  poder  público:  peculato,  concussão,  corrupção   passiva  e prevaricação. São Paulo: Atlas, 2001. p. 133.
27GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 221.
Segundo o autor, estes são atos que desviam os princípios constitucionais do Estado  através  da Administração Pública, na transmissão de seus encargos em apreciação destes com a sociedade.
Nas  práticas  ilícitas,  encontra-se  o  judiciário  na  aplicação  da  lei  penal, protegendo  a  sociedade  e  os  princípios  constitucionais  do  Estado  em  face  da Administração Pública.
6. O REFLEXO DO CONTROLE PENAL EM FACE DO CRIME DE PECULATO
Frente   os    atos    ilícitos    contra   a    Administração   Pública,   encontram-se entendimentos jurisdicionais que o judiciário aplica a lei aos infratores.
Em razão disso, o ordenamento jurídico comina sanção aos agentes públicos que violarem o seu dever de imparcialidade, estabelecendo tal conduta como ato de improbidade administrativa, nos  termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, in
verbis:
Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.
Estabelece o atual parágrafo 2º do artigo 327 do Código Penal, uma causa de aumento de  pena para os agentes públicos, aqueles que não forem concursados terão a pena aumentada da terça parte quando praticarem os crimes previstos no atual título XI, capítulo I do Código Penal, o  qual trata dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.
[...]
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Acrescentado pela L-006.799-1980).
[...]
Consoante   precedentes    dos    Egrégios   Tribunais   são    encontrados,   na aplicação  da  lei  aos  atos  ilícitos  que  ferem  aos  princípios  constitucionais,  da seguinte forma:
Ementa STJ28:
28BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Habeas-corpus liberatório, crimes contra a  Administração Pública, prisão   temporária,   fatos   precedentes.   Habeas-corpus   nº   190017,    da   5ª   turma.   Disponível   em
<http//www.stj.gv.br>. Acesso em: 11 nov. 2011.
Habeas corpus liberatório. Crimes contra a administração pública (fraude à licitação, emprego irregular de verbas públicas, peculato, corrupção ativa e passiva, entre outros). Prisão preventiva. Garantia da ordem pública, da ordem econômica e da instrução criminal. Existência de fortes indícios de que o paciente seria o líder e principal articulador da organização criminosa, atuante em inúmeros municípios do interior baiano e com trânsito entre o empresariado e as prefeituras envolvidas. Gravidade concreta dos fatos. Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada. Processo: HC 190017 DF 2010/0206939-2. Relator (a): ministro Napoleão Nunes maia filho. Julgamento: 22/02/2011.  Órgão julgador: t5 - quinta turma. Publicação: dje 21/03/2011. Impetrado:Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Paciente: Edison dos Santos Cruz e Outro (a/s).
Neste habeas corpus, observa-se que o judiciário manteve a prisão preventiva em crime contra a Administração Pública.
Ementa STF29:
Peculato-Consequências do crime.
Mostra-se razoável a fixação da pena-base em um ano acima do mínimo previsto para o tipo - de dois, com teto de doze - ante as circunstâncias do crime, o fato de haver sido praticado o peculato por servidor do próprio judiciário.
Processo:  HC  101295  Rj.  Relator  (a):  Min.  Marco  Aurélio.  Julgamento:
29/03/2011.  Órgão julgador: primeira turma. Publicação: dje-082 Divulg 03-
05-2011 Public 04-05-2011 Ement vol-02514-01 pp-00059.
Parte(s): Vladimir de Souza Oliveira ou Wladimir de Souza Oliveira Carlos
Eduardo Machado e outro (a/s). Superior tribunal de justiça.
Neste  crime  de  peculato,  encontra-se  na  ementa  uma  pena  superior  do mínimo que a lei tipifica.
Ementa:
Apelação criminal - corrupção passiva - art. 317 do Código Penal - crime contra a administração pública - farta prova testemunhal corroborada por prova documental - decreto condenatório que se mantém. Perda do cargo público - art. 92 do Código Penal - critérios objetivos e subjetivos - decisão que aponta somente um deles - falta de motivação - recurso provido parcialmente.
Processo: ACR 69001 SC 2009.006900-1. Relator (a): Moacyr de Moraes Lima  Filho.  Julgamento:  04/06/2009.                                            Órgão  Julgador:  Terceira  Câmara Criminal. Publicação: Apelação Criminal n. , de Guaramirim.
Parte(s):  Apelante:  Rodrigo  José  Legat.  Apelada:  A  Justiça,  por  seu
Promotor.30
Desta ementa, observa-se que o judiciário manteve a perda do cargo público. STF31 - Habeas Corpus: HC 105120 PR:
29BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo Penal. Habeas-corpus. Fixação da Pena-base. Habeas-Corpus
nº        101295,        da         1ª        turma.        Disponível             em:          <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia
/listarJurisprudencia.asp?s1=peculato&base=baseAcordaos.> Acesso em: 11 nov. 2011.
30SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação criminal, crime do artigo 317 do CP  corrupção contra a Administração Pública, perda do cargo público. Processo: ACR 69001 SC 2009.006900-1. Guaramirim. Órgão Julgador:     Terceira Câmara Criminal.                             Disponível       em:                    <http://www.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/8260165/apelacao-criminal-acr-69001-sc-2009006900-1-tjsc.> Acesso em: 10 nov. 2011.
Habeas Corpus. Constitucional. Penal. Imputação dos crimes de peculato e corrupção passiva em concurso material à promotora de justiça. Denúncia recebida pelo tribunal  de justiça do Pará. Habeas corpus impetrado  no superior tribunal de justiça que não teve apreciado pedido de medida liminar nem julgado o mérito. Alegações de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para o oferecimento da ação penal. Impossibilidade de exame dessas questões sob pena de supressão de instância. Habeas corpus ao qual se nega seguimento. Processo: HC 105120 Pr. Relator (a): min. Cármen   Lúcia.   Julgamento:   24/08/2010.   Publicação:   Dje-166   Divulg
06/09/2010 Public. 08/09/2010. Parte(s): Elaine de Souza Nuayed, Paulo Ney dias da silva e outro (a/s). Relator do HC nº 144337 do superior tribunal de justiça.
Neste habeas corpus proferido pelo STF, encontra-se a aplicação da lei, ao negar seguimento à promotora de justiça.
Ementa:
Crime contra a administração pública. Concussão. Defensor nomeado. Equiparação a funcionário público para fins penais. Fato típico. Delito configurado. Mantença do voto majoritário. Rejeição
Processo: EI 293534 SC 2010.029353-4. Relator(a): Irineu João da Silva. Julgamento:  26/04/2011.                                          Órgão  Julgador:  Seção  Criminal.  Publicação: Embargos Infringentes n. 2010.029353-4, de Imbituba.
Parte(s): Embargante: Ronaldo Oliveira Landell de Moura. Embargada: A Justiça, por seu Promotor.32
Na   ementa,    observa-se   que   o    defensor   nomeado   equipara-se   como funcionário público e responde pelo crime de concussão.
Na função do Poder Judiciário em resolver situações contenciosas entre a
Administração Pública e o indivíduo, Fagundes33 assim entende:
Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-la, tão-somente, sob o prisma de legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão.
Desta forma, o Poder Judiciário busca incriminar e intimidar as práticas ilegais dos funcionários públicos aplicando a lei, para que sejam estritamente observados
os princípios constitucionais da Administração Pública.
31BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de peculato e corrupção, denúncia recebida pelo tribunal de justiça do  Pará,  habeas  corpus  que  se  nega  seguimento.  Habeas  Corpus  nº   105120  PR,  Disponível  em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 nov. 2011.
32SANTA  CATARINA.  Tribunal  de  Justiça.  Embargos  infringentes,  nomeação  confirmada,   equiparação  a
Funcionário Público, concussão, delito confirmado. Seção Criminal. Publicação: Embargos  Infringentes n.
2010.029353-4, de Imbituba. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19792026/embargos- infringentes-ei-293534-sc-2010029353-4-tjsc.> Acesso em: 10 nov. 2011.
33FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.145.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É cediço que vivemos num Estado, este que é um governo político do povo constituído  em  nação. Os representantes do povo, exercem suas funções com o propósito de alcançar o bem comum através da Administração Pública.
Destarte,  é  obrigação  do  Estado  manter  a  ordem  interna  estabelecendo normas que dizem respeito a sua própria organização ou às relações que mantém com os indivíduos; fazendo com que essas normas sejam tuteladas e executadas, promovendo o fim a que elas visam.
Como o Estado é uma Pessoa Jurídica de Direito Público e suas atividades têm  de  ser  desempenhadas  pela  Administração  Pública,  esta  terá  o  papel  de governar a sociedade com o fito de obter resultado harmônico em face aos princípios constitucionais que cerceiam a Administração Pública, quais sejam, a legalidade, a impessoalmente, a moralidade, a publicidade e a eficiência.
Entretanto,  quando  a  Administração  Pública  não  obtém  êxito  quanto  a finalidade que almeja, como é o caso da ocorrência do crime de peculato, aplica-se o Código Penal para  repreender as condutas ilícitas praticadas por funcionários públicos no exercício de suas respectivas funções.
Em  face  disso,  conforme  as  jurisprudências  trazidas  alhures,  o  Poder Judiciário tem  repelido com probidade os casos de crimes que atentam contra a Administração  Pública,  respeitando  os  deveres  de  imparcialidade,  honestidade, legalidade e lealdade às instituições. Inclusive, o Judiciário entende que o crime de peculato  e  suas  modalidades  são  práticas  ilícitas  que  desvirtua  os  princípios constitucionais administrativos,              devendo assim,  esse    delito  ser                              censurado energicamente, observados os parâmetros da legalidade.
Assim, buscou-se efetuar um estudo panorâmico acerca do crime de peculato perante os  princípios constitucionais orientadores da Administração Pública, resta caracterizado o relevante  papel que exerce o Poder Judiciário e a Administração Pública no intuito de se buscar o bem de  todos, motivo pelo qual é amplamente tutelada através dos respectivos postulados constitucionais.
O tema merece um estudo mais aprofundado, ensejando maiores reflexões,
tendo em vista a sua complexidade e tamanha repercussão no âmbito social.
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10.028/2000). São Paulo: saraiva, 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Habeas-corpus liberatório, crimes contra a
Administração  Pública,  prisão  temporária,  fatos  precedentes.  Habeas-corpus  
190017, da 5ª turma. Disponível em <http//www.stj.gv.br>. Acesso em: 11 nov. 2011.
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BRASIL.  Supremo  Tribunal  Federal.  Crime  de  peculato  e  corrupção,  denúncia recebida pelo tribunal de justiça do Pará, habeas corpus que se nega seguimento. Habeas Corpus nº 105120 PR, Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 11 nov. 2011.
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